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Tatbestand

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Der Kläger war Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Nach dem Geschäftsführervertrag vom 18.12.1979 erhielt er ein festes Monatsgehalt von 3.000,00 DM und außerdem eine Gewinnbeteiligung. Vom Gehalt wurden Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile zur Angestellten-Rentenversicherung an die A abgeführt und zwar für die Zeit vom 01.01.1980 bis zum 31.08.1984 (Zeitpunkt der Konkurseröffnung).

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Im Konkursverfahren wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Kläger (und seinem Bruder) ein Vergleich vom 23.09.1985 geschlossen. Danach verpflichtete sich der Kläger (als Gesamtschuldner mit seinem Bruder), an den Konkursverwalter 90.000,00 DM zu zahlen. In Ziffer 3 dieses Vergleichs heißt es: "Mit der vorstehenden Regelung sind alle wechselseitigen Ansprüche erledigt." Im Jahre 1987 rügte der Beklagte gegenüber der A, daß die geleisteten Arbeitgeberbeiträge nicht geschuldet gewesen seien, da der Kläger nicht Beschäftigter im Sinne des § 7 I SGB IV gewesen sei. Durch Beanstandungsbescheid vom 13.01.1988, der bestandskräftig wurde, beanstandete die A gegenüber dem Kläger die Beiträge als rechtsunwirksam geleistet, da eine Verpflichtung in der Angestelltenversicherung nicht bestanden habe.

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Der Kläger möchte die gezahlten Beiträge als freiwillige Beiträge stehen lassen und hat die Auffassung vertreten, auch der Beklagte dürfe angesichts der abschließenden Regelung der Beziehungen der Parteien durch den erwähnten Vergleich in die für ihn geschaffene Rechtsposition nicht eingreifen, so daß er einen Rückzahlungsanspruch gegen die A nicht geltend machen dürfe.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, gegenüber der A, B, zu Versicherungsnummer C schriftlich zu erklären, daß er die von der D im Zeitraum vom 01.01.1980 bis 31.08.1984 entrichteten Arbeitgeberanteile zur Rentenversicherung in Höhe von 18.846,19 DM abgelöst hat.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, der Vergleich habe nur die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien abschließend geregelt, er besage aber nichts darüber, ob der Gemeinschuldnerin Ansprüche gegen Dritte zustünden.

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Zwar stehe der Gemeinschuldnerin der Erstattungsanspruch gegenüber der A zu, aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich ergebe sich aber, daß der Beklagte in die seinerzeit gegründete Anwartschaft nicht eingreifen dürfe.

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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, der meint, aus Rechtsgründen zur Abgabe der geforderten Erklärung nicht verpflichtet zu sein, zumal - unstreitig - beim Abschluß des Vergleiches beide Parteien nicht daran gedacht hätten, daß Rückforderungsansprüche gegen die A bestehen könnten.

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Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

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Entscheidungsgründe

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Die zulässige Berufung ist in der Sache unbegründet.

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1 a) Der Anspruch des Klägers auf Abgabe der verlangten Erklärung gegenüber der A ergibt sich schon aus dem zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin geschlossenen Dienstvertrag vom 18.12.1979. Die Vertragspartner sind seinerzeit übereinstimmend davon ausgegangen, daß der Kläger sozialversicherungspflichtig ist, so daß sich eine andere Regelung der Altersversicherung im Vertrag nicht findet. Zu der neben dem Bruttoarbeitsentgelt für die Tätigkeit des Klägers geschuldeten Vergütung gehörte daher auch die Leistung des Arbeitgeberbeitrags durch die Gemeinschuldnerin an die A (A). Die jahrelange Praxis der Vertragspartner belegt, daß es ihr übereinstimmender Wille war, zusätzlich zum laufenden Gehalt und zum Gewinnanteil für den Kläger eine Alterssicherung zu schaffen. Nachdem dieser ursprüngliche Plan der Parteien zur Schaffung einer Alterssicherung für den Kläger durch den bestandskräftigen Beanstandungsbescheid der A gescheitert ist, enthält der Vertrag eine nachträglich entstandene Regelungslücke (vgl. MHZ 90, 74 - auch die nicht erkannte Unwirksamkeit einer Vertragsbestimmung kann als Regelungslücke anzusehen sein -). Diese Lücke ist nach dem hypothetischen Parteiwillen zu schließen. Vertragstreue Parteien hätten bei Kenntnis von der Unwirksamkeit der Alterssicherung eine entsprechende wirksame Alterssicherungsregelung getroffen. Daraus folgt, daß die Gemeinschuldnerin verpflichtet war, den Kläger so zu stellen, daß er eine möglichst gleichwertige Alterssicherung erreicht.

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b) Nach dem bestandskräftigen Beanstandungsbescheid der A vom 13.01.1988 sind gemäß § 26 II SGB IV allerdings die zu Unrecht geleisteten Beträge zu erstatten, und zwar steht der Erstattungsanspruch demjenigen zu, der die Beträge geleistet hat, wie sich aus § 26 III SGB IV ergibt. Dies ist hier die Gemeinschuldnerin, denn ihr sind die Beträge wirtschaftlich zur Last gefallen (vgl. BSG ZIP 1988, 1208 m. Anm. Plagemann EWiR 1988, 1119). Der Umstand, daß sie Teil des Entgelts für die Arbeitsleistung des Klägers waren, betrifft nur das Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin (ebenso Plagemann a.a.O.).

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Gemäß § 144 AVG kann der Arbeitnehmer die beanstandeten Pflichtbeiträge aber als freiwillige Beiträge stehenlassen. Ihm steht dem Arbeitgeber gegenüber hinsichtlich der von diesem geleisteten Beiträge (Arbeitgeberanteil) ein Ablösungsrecht zu, so daß er erreichen kann, daß der Gesamtbeitrag als freiwilliger Beitrag entrichtet gilt (vgl. KasselerKommentar/Seewald <1990> § 26 SGB IV Rdnr. 26 und Gesamtkommentar Sozialversicherung-Schwerdtfeger, § 26 SGB IV, Anm. 17, 18). Dies ergibt sich klar aus dem Wortlaut des § 26 II 2 SGB IV: "Soweit dem Arbeitgeber Beiträge, die er getragen hat, von einem Dritten ersetzt worden sind, entfällt der Erstattungsanspruch".

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Hier ergibt - wie ausgeführt die ergänzende Vertragsauslegung, daß sich die Gemeinschuldnerin zum Ausgleich der Arbeitsleistung des Beklagten verpflichtet hatte, ihm eine entsprechende Alterssicherung zukommen zu lassen. Daraus folgt, daß sie auch verpflichtet ist, die geschaffene Alterssicherung dem Kläger auf Dauer zu belassen, so daß dieser die nach den genannten Vorschriften bestehende Möglichkeit haben muß, auch beim Nichtbestehen einer Versicherungspflicht die geleisteten Beiträge als freiwillige Beiträge stehen zu lassen. Aufgrund des zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin geschlossenen Vertrages muß sich die Gemeinschuldnerin daher so behandeln lassen, als habe der Kläger ihr die zu Unrecht abgeführten Beträge ersetzt, so daß sie die beantragte Erklärung gegenüber der A abgeben muß.

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Wenn der Beanstandungsbescheid der A vor Konkurseröffnung ergangen wäre, hätte die ergänzende Vertragsauslegung ergeben, daß die Gemeinschuldnerin dann zu einer Alterssicherung in entsprechender Höhe gegenüber dem Kläger verpflichtet gewesen wäre, da es sich bei ihrer Leistung um einen Teilbetrag der vereinbarten Dienstvergütung handelte. Durch die Konkurseröffnung hat sich an dieser Sachlage nichts geändert. Es handelt sich um einen Nebenanspruch aus dem Hauptvertrag, den auch der Konkursverwalter zu beachten hat. Die Masse wird durch diesen Unterlassungsanspruch nicht geschmälert, denn die Arbeitgeberanteile durften auch schon vor Konkurseröffnung nicht zurückgefordert werden.

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2) Der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich vom 23.09.1985 hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Nach dem Gesagten kommt es nicht darauf an, daß der Vergleich keine Ansprüche der Gemeinschuldnerin gegen Dritte erfaßt, da derartige Ansprüche gegen die A als Dritte nach dem Gesagten schon aufgrund des Dienstvertrages zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin nicht bestehen. Wollte man der ergänzenden Vertragsauslegung des zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Kläger abgeschlossenen Dienstvertrages nicht folgen, ergäbe sich aber auch aus dem Inhalt des Vergleichs, daß der Beklagte Rückforderungsansprüche gegen die A nicht mehr geltend machen darf. Zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses hatte der Kläger in Form der Anwartschaften bei der A eine vermögenswerte Rechtsposition erlangt, während der Erstattungsanspruch des Arbeitgebers erst mit der bestandskräftigen Beanstandung durch die A entstanden ist, wie sich aus § 26 SGB IV ergibt. Aus der Vergleichsregelung ergibt sich auch bei diesem Verständnis, daß die Gemeinschuldnerin nicht indirekt in die durch ihre Leistungen geschaffene Alterssicherung des Klägers dadurch eingreifen darf, daß sie Erstattungsansprüche gegen Dritte geltend macht, deren Geltendmachung zu Rechtsverlusten beim Kläger führt. Aus dieser Unterlassungspflicht folgt gemäß § 242 BGB weiter die Pflicht, auch die verlangte Ablösungserklärung gegenüber der A abzugeben.

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3) Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlaß, da der Senat von keiner Entscheidung eines obersten Bundesgerichts abweicht und die Entscheidung auf der Auslegung der zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Kläger geschlossenen Vereinbarung beruht und im Sinne des § 546 I Nr, 1 ZPO daher keine grundsätzliche Bedeutung hat.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

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Streitwert für die Berufungsinstanz: 18.846,19 DM.