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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Sie streiten um einen Prozeßkostenvorschuß.

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Nachdem die Klägerin die ehemals gemeinsame Ehewohnung verlassen und die beiden gemeinsamen minderjährigen Kinder zu sich genommen hatte, führten die Parteien einen Rechtsstreit um die elterliche Sorge für diese Kinder. Im Rahmen jenes Verfahrens holte das Familiengericht ein Sachverständigengutachten ein, am 26. März 1990 fand eine mündliche Verhandlung statt, mit Beschluß vom 6.April 1990 übertrug das Familiengericht die elterliche Sorge für die beiden Kinder dem Beklagten, die Kosten des familiengerichtlichen Verfahrens wurden gegeneinander aufgehoben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies der Senat 1990 zurück (33 F 25 UF 76/90 OLG Köln).

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Mit Telefax vom 22. Dezember 1989 forderte der damalige Prozeßbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten erfolglos auf, für das genannte familiengerichtliche Verfahren einen Prozeßkostenvorschuß zu zahlen.

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Am Tag nach der mündlichen Verhandlung in jenem familiengerichtlichen Verfahren, also am 27. März 1990, machte die Klägerin die das vorliegende Verfahren betreffende Klage anhängig, sie wurde dem Beklagten am 31. März 1990 zugestellt.

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Mit der Behauptung, sie selbst sei nicht in der Lage, die Kosten des Sorgerechtsverfahrens aufzubringen, wohingegen der Beklagte ohne weiteres im Stande sei, den verlangten Prozeßkostenvorschuß – dieser ist in der Klageschrift im einzelnen errechnet - zu zahlen, hat die Klägerin beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Prozeßkostenvorschuß in Höhe von 1.266,54 DM zu zahlen.

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Der Beklagte hat

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Klageabweisung

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beantragt mit dem Vorbringen, die Klägerin habe bei ihrem Auszug aus der Ehewohnung genügend Geldmittel mitgenommen; um den Kostenvorschuß selbst zahlen zu

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können; zudem habe sie jedweden Unterhaltsanspruch verwirkt, da sie wegen eines anderen Mannes aus der Ehe ausgebrochen sei.

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Mit Urteil vom 19. Juni 1990 hat das Familiengericht der Klage stattgegeben. Es hat das Verteidigungsvorbringen des Beklagten nicht gelten lassen.

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Gegen die Entscheidung hat der Beklagte Berufung eingelegt. Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und macht darüberhinaus geltend, daß nach dem Abschluß des Sorgerechtsverfahrens nachträglich für dieses ein Prozeßkostenvorschuß nicht

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mehr verlangt werden könne.

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Der Beklagte beantragt

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt

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Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den Inhalt der Akte.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

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Das Familiengericht hat der Klage im Ergebnis mit Recht stattgegeben.

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I. Wie das Familiengericht zutreffend ausgeführt hat, waren die Anspruchsvoraussetzungen für einen Prozeßkostenvorschuß gemäß §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 4 Satz 1 BGB erfüllt.

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So war die Klägerin nicht in der Lage, die Kosten des Sorgerechtsverfahrens aus eigenen Mitten aufzubringen. Selbst wenn sie, wie der Beklagte behauptet, bei ihrem Auszug aus der Ehewohnung und in der Folgezeit Geldbeträge in Höhe von insgesamt

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6.000,-- DM-7.000,-- DM mitgenommen oder an sich gebracht hat, so bleibt doch zu bedenken, daß der Beklagte zumindest in den ersten Monaten nach der Trennung der Parteien weder Ehegatten- noch Kindesunterhalt gezahlt hat, so daß die Klägerin gezwungen war, die genannten Mittel zur Bestreitung ihrer und der Kinder Lebenshaltungskosten einzusetzen. Wenn ihr danach noch ein Rest verblieb, so ist es billig, ihn ihr als kleine Rücklage zu belassen.

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Daß der Beklagte in der Lage ist, den verlangten Betrag zu zahlen, bedarf keiner längeren Darlegung. Ausweislieh des Einkommen- und Kirchensteuerbescheides für 1987 hat er in diesem Jahr Einkünfte aus seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt in Höhe von 84.775,- DM und aus Kapitalvermögen in Höhe von 8.770,- DM erzielt sowie steuerliche Verluste aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 39.004,- DM. Bei diesen Einkommensverhältnissen stellt die Inanspruchnahme auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses

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in Höhe von 1.266,54 DM für ihn keine bedeutsame Belastung dar.

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Der Beklagte vermag sich auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, daß die Verpflichtung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses Ausfluß der Unterhaltsverpflichtung sei

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(vgl. BGHZ 56, 92 (94), und 89, 33 (38 f); BGH NJW 1990, 1476),

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die Klägerin Unterhaltsansprüche aber nach §§ 1361 Abs. 3, 1579 Ziffer 6 BGB verwirkt habe. Die Umstände, unter denen die Parteien sich voneinander getrennt haben, die Beweggründe, welche die Klägerin zu ihrem Auszug veranlaßt haben, sind unter den Parteien streitig. Ob die Vorwürfe, welche der Beklagte in diesem Zusammenhang gegen die Klägerin erhoben hat, berechtigt sind oder nicht, kann im hier gegebenen Zusammenhang dahinstehen. Eine völlige Verwirkung ihrer Unterhaltsansprüche mit der

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Konsequenz, daß - nicht einmal - der hier streitbefangene Prozeßkostenvorschuß zu zahlen wäre, ist jedenfalls nicht anzunehmen.

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Schließlich ist ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses auch nicht deshalb zu verneinen, weil ihre Rechtsverfolgung aussichtslos gewesen sei. Heute, nach dem Abschluß des Sorgerechtsverfahrens, steht zwar fest, daß die elterliche Sorge über die beiden Kinder der Parteien für die Zeit des Getrenntlebens ihrer Eltern auf den Beklagten übertragen worden und die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin erfolglos geblieben ist. Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung ist aber derjenige, zu welchem die Klägerin den Prozeßkostenvorschuß verlangt hat. Das aber geschah lange vor dem Abschluß jenes Verfahrens, nämlich durch das Telefax ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 22. Dezember 1989. Daß der Beklagte der damaligen Aufforderung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses nicht nachgekommen ist, es vielmehr auf einen Rechtsstreit hat ankommen

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lassen, kann nicht dazu führen, den Zeitpunkt für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung der Klägerin und damit der Billigkeit ihres Begehrens im Sinne von § 1360 a Abs. 4 Satz 1 BGB zu verlagern.

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Auch andere Gesichtspunkte, derentwegen die Inanspruchnahme des Beklagten auf Zahlung des verlangten Prozeßkostenvorschusses unbillig erscheinen könnte, sind nicht ersichtlich.

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II. Nicht zu Unrecht macht der Beklagte allerdings geltend, daß ein Prozeßkostenvorschuß "schon begrifflich nicht mehr für die Vergangenheit und deshalb dann nicht mehr verlangt werden" kann, "wenn der Rechtsstreit oder die betreffende Instanz bereits abgeschlossen ist"

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(BGH NJW 1985, 2263 = FamRZ 1985, 802 und NJW 1985, 2265 = FamRZ 1985, 902 (jeweils mit weiteren Nachweisen; allgemeine Meinung) .

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Denn "der Anspruch auf einen Prozeßkostenvorschuß nach § 1360 a Abs. 4 BGB ... dient dem Zweck, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten die Führung eines eine persönliche Angelegenheit betreffenden Rechtsstreits zu ermöglichen, wenn er nicht in der Lage ist, die für die Prozeßführung notwendigen Kosten alsbald auf andere Weise aufzubringen ... Aus diesem Zweck des Anspruchs nach § 1360 a Abs. 4 BGB folgt nach der Natur der Sache, daß ein "Vorschuß" auf Prozeßkosten nicht mehr verlangt werden

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kann, wenn der Rechtsstreit (oder die Instanz), dessen Führung er ermöglichen soll, bereits abgeschlossen ist",

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(BGH a.a.O. Seite 2265 bzw. 902).

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Wäre dies der einzige hier entscheidungserhebliche Gesichtpunkt, so wäre der Berufung ohne weiteres stattzugeben, da ein Vorschuß auf die Prozeßkosten des Sorgerechtsverfahrens nicht mehr geleistet werden kann.

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Die Klägerin meint, § 1613 BGB eröffne ihr die Möglichkeit, den Prozeßkostenvorschuß auch noch nach dem Abschluß jenes Verfahrens zu verlangen.

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Demgegenüber kommt eine Geltendmachung des Prozeßkostenvorschusses als Sonderbedarf gemäß § 1613 Abs. 2 BGB nicht in Betracht. Dabei kann es dahinstehen,

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ob der Prozeßkostenvorschuß überhaupt als unterhaltsrechtlicher Sonderbedarf eines bedürftigen Ehegatten im Sinne von § 1613 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen werden kann,

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(so OLG Stuttgart NJW 1971, 1221; Ermann-Heckelmanh, 8. Aufl., Rdnr. 7 zu § 1613; Rolland 2. Aufi., Rdnr. 55 zu § 1360 a).

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"Da der Bedarf ... nach der ausdrücklichen Regelung des § 1360 a Abs. 4 BGB von dem unterhaltspflichtigem Ehegatten nur insoweit zu decken ist, als es sich um einen notwendigen Prozeßkostenvorschuß handelt - nur insoweit hat der Bedürftige im Rahmen

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der Billigkeit einen Anspruch auf einen Beitrag zu seinem Unterhalte

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(BGHZ 56, 92 (95) = NJW 1971, 1262) –

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scheidet eine Erfüllung dieses "Sonderbedarfs" für die Vergangenheit (§ 1613 Abs. 2 BGB) nach dem Wesen der Prozeßkostenvorschußpflicht jedenfalls aus" .

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(BGH NJW 1985, 2265 = FamRZ 1985, 902, m.w.N.).

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Ob demgegenüber § 1613 Abs. 1 BGB zur Anwendung zu bringen ist, kann letztlich offenbleiben.

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Diese Frage mag bejaht oder verneint werden, ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichtzahlung des Prozeßkostenvorschusses steht der Klägerin in dem einen wie dem anderen Fall zu, und zwar nach § 280 Abs. 1 BGB.

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Gemäß § 271 BGB ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses mit dem Beginn des familiengerichtlichen Sorgerechtsverfahrens entstanden und zugleich fällig geworden

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(vgl. OLG Bamberg, FamRZ 1986, 484).

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Zu diesem Zeitpunkt war es für die Klägerin zwar nicht notwendig, vgl. § 78 Abs. 2 ZPO, aber doch sachlich geboten, einen Rechtsanwalt mit der Wahrung ihrer Interessen zu beauftragen. Im Hinblick auf die vorangegangenen Auseinandersetzungen der Parteien mußte sie nicht nur mit einem heftigen Streit um die elterliche Sorge für die beiden gemeinschaftlichen Kinder rechnen, sondern auch mit einer rechtskundigen Verteidigung des Beklagten, der selbst Rechtsanwalt ist. Zur selben Zeit entstand für den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses gemäß

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- § 17 BRAGO.

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Diesen Anspruch der Klägerin, dessentwegen diese ihn durch das Telefax ihres Prozeßbevollmächtigten vom 22. Dezember gemahnt und damit in Schuldnerverzug

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gesetzt hat, § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB, hat der Beklagte bis zum Abschluß des Sorgerechtsverfahrens vor dem Familiengericht nicht erfüllt. Dies führte zur Unmöglichkeit der ihm obliegenden Leistung. Denn ein Vorschuß kann, wie bereits ausgeführt, nun nicht mehr geleistet werden.

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Diese Unmöglichkeit hat der Beklagte zu vertreten. Sie ist darauf zurückzuführen, daß er den Prozeßkostenvorschuß nicht rechtzeitig gezahlt hat, obwohl er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt, § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB, als Rechtskundiger die Begründetheit

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der von der Klägerin erhobenen Forderung hätte erkennen können. Hierbei ist die verschärfte Haftung infolge des Schuldnerverzuges gemäß § 287 BGB nicht einmal berücksichtigt, nach § 287 Satz 2 BGB hätte der Beklagte auch dann für die Unmöglichkeit

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seiner Leistung einzustehen, wenn er sie nicht zu vertreten hätte.

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Nach dem Vorgesagten hat der Beklagte der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB den durch die Nichterfüllung entstehenden Schaden zu ersetzen. Dieser besteht selbst die vollen Kosten ihres Prozeßbevollmächtigten zu tragen darin, daß sie nun erstinstanzlichen hat, also auch den Teil, um den sie bei rechtzeitiger Zahlung des hier streitbefangenen Prozeßkostenvorschusses entlastet worden wäre. Denn unabhängig vom Ausgang des Sorgerechtsverfahrens und der Kostenentscheidung des Betrag ihr halten

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Familiengerichts wäre dieser geblieben. Für eine Rückzahlungsverpflichtung wäre nur dann Raum, wenn in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Klägerin eine wesentliche Veränderung eingetreten oder wenn die Rückgabe des Prozeßkostenvorschusses aus anderen Gründen billig wäre

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(allgemeine Meinung, vgl. jüngstens BGH NJW 1990, 1476 (m.w.N.); Palandt-Diederichsen, 50. AufI., Rdz. 27 zu § 1360 a (m.w.N.)).

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Derartige Umstände sind aber nicht zu erkennen, auch vom Beklagten nicht vorgetragen worden.

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Der Höhe nach hat der Beklagte gegen die Klageforderung nichts eingewandt.

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Nach alledem sind die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Höhe des vom Beklagten geschuldeten Prozeßkostenvorschusses erfüllt. Die ursprüngliche Leistungsverpflichtung des Beklagten setzt sich in

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Form seiner Schadensersatzverpflichtung fort, es ist nicht ein neuer Anspruch entstanden, der frühere Erfüllungsanspruch der Klägerin hat sich vielmehr in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt

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(vgl. Palandt-Heinrichs, 50. AufI., Rdz. 1 zu § 280 (m.w.N)).

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Das bedeutet nicht zuletzt, daß der jetzt gegebene Schadensersatzanspruch der Klägerin ebenso wie der vorangegangene ErfUllungsanspruch der Unterhaltsverpflichtung

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des Beklagten entspringt und ebenso wie dieser familienrechtlicher Natur ist.

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Ob § 1613 Abs. 1 BGB auf einen Sachverhalt der hier gegebenen Art anzuwenden ist, mag zweifelhaft sein. Einerseits gehört die Verpflichtung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses, wie bereits ausgeführt, in den Rahmen der Verpflichtung zur Leistung

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von Unterhalt; dies spricht dafür, § 1613 Abs. ~ BGB gemäß § 1360 a Abs. 3 BGB auch

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hier anzuwenden.

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Andererseits ist die Prozeßkostenvorschußpflicht in der Systematik von § 1360 a BGB erst nach der Verweisung auf §§ 1613 bis 1615 BGB geregelt; dies spricht dafür, daß § 1613 Abs. 1 BGB, der zudem erkennbar zumindest in erster Linie auf den Anspruch auf fortlaufende Unterhaltszahlung ausgerichtet ist, nach der Vorstellung des Gesetzes hier nicht zur Anwendung kommen soll.

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Dies bedarf indes keiner abschließenden Beurteilung. Bleibt § 1613 Abs. 1 BGB außer Betracht, so hat es mit dem vorstehend gewonnenen Ergebnis sein Bewenden. Ist diese Vorschrift hingegen zu berücksichtigen, so ändert sich dennoch am Ergebnis nichts. Denn die Klägerin hat den Beklagten, wie bereits erwähnt, durch das Telefax ihres erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten vom 22. Dezember 1989 noch lange vor dem Abschluß des Sorgerechtsverfahrens vor dem Familiengericht in Schuldnerverzug

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gesetzt, so daß sie von diesem Zeitpunkt an berechtigt ist, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern

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(im Ergebnis ebenso: OLG Düsseldorf FamRZ 1981, 295; OLG Bamberg, Palandt-Diederichsen, 50. Aufi., Rdz. 21 zu § 1360 a; offengelassen in BGH NJW 1985, 2265 = FamRZ 1985, 902).

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Nach alledem ist die Berufung des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO und dem Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO zurückzuweisen.

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Gebührenstreitwert für die Berufung: 1.266,54 DM.