E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufungen beider Parteien, über die nach Ver-bindung beider Verfahren gemeinsam zu entscheiden ist, sind form- und fristgerecht eingelegt und auch sonst zulässig.

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das zweite Versäum-nisurteil vom 18. Oktober 1990 - 7 0 526/89 - hat teilweise dahingehend Erfolg, daß diese ihren Ein-spruch gegen das Versäumnisurteil vom 30. Januar 1990 als unzulässig verwerfende Entscheidung aufzu-heben ist.

1. Das Landgericht hat zu Unrecht den Einspruch vom

25. Juli 1990 gegen das Versäumnisurteil vom 30. Januar 1990 als verspätet und damit unzuläs-sig verworfen.

Zum Zeitpunkt des Eingangs des Einspruchs am 26. Juli 1990 war die mit Zustellung des Ver-säumnisurteils beginnende Zwei-Wochen-Frist (§ 339 Abs. 1 ZPO) noch nicht abgelaufen. Denn das Versäumnisurteil ist der Klägerin, vertreten durch ihre damaligen Prozeßbevollmächtigten, erst am 13. Juli 1990 zugestellt worden.

Eine wirksame Zustellung des Versäumnisurteils zu einem früheren Zeitpunkt ist nicht festzu-stellen. Zwar hat das Büro der früheren Prozeß-bevollmächtigten der Klägerin am 3. Juli 1990 dem Gericht mitgeteilt, daß das Empfangsbekennt-nis noch am selben Tage übersandt werde. Tat-sächlich ist ein von der Anwältin unterschriebe-nes Empfangsbekenntnis aber nicht zu den Ge-richtsakten gereicht worden. Entgegen der Auf-fassung des Landgerichts reicht der tatsächliche Zugang des Versäumnisurteils an den Prozeßbe-vollmächtigten nicht aus, um eine wirksame Zu-stellung anzunehmen. Vielmehr ist bei der von der Geschäftsstelle gewählten Zustellungsart nach § 212 a ZPO die Zustellung erst bewirkt, wenn das zuzustellende Schriftstück dem Anwalt zugegangen ist und dieser das Schriftstück als zugestellt entgegennehmen will (BGH NJW 89, 1154, 1155 m.w.N.), was durch Rücksendung des Empfangsbekenntnisses dokumentiert wird. Ein solcher Entgegennahmewille läßt sich aber nicht feststellen, zumal da trotz Ankündigung das Emp-fangsbekenntnis nicht unterschrieben zurückge-sandt worden ist. Auch die Vorschrift des § 187 Satz 1 ZPO kann die Heilung von Zustellungsmän-geln im Rahmen einer Zustellung nach § 212 a ZPO nicht herbeiführen, weil für eine Zustellung nach dieser Vorschrift der bloße Zugang des Schriftstücks nicht genügt, sondern vielmehr die förmliche Empfangsbereitschaft des Adressaten hinzutreten muß (BGH a.a.0.).

Entgegen der Auffassung der Beklagten kann eine die Einspruchsfrist in Lauf setzende Zustellung auch nicht darin gesehen werden, daß bis zum 2. Juli 1990 ein Bevollmächtigter der Klägerin die Akten eingesehen und dabei von der Tatsache des Erlasses des Versäumnisurteils Kenntnis ge-nommen hatte. Es kann dahinstehen, ob darin ein Zugang des Versäumnisurteils im Sinne von § 187 Satz 1 ZPO gesehen werden kann. Denn jedenfalls ist gemäß § 187 Satz 2 ZPO die Zustellungsfik-tion des Satzes 1 nicht gültig, soweit durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang ge-setzt werden soll; und die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil ist eine solche Notfrist (§ 339 Abs. 1 ZPO).

1. Die im Wege der Klageänderung rechtshängig ge-

wordene Zahlungsklage über insgesamt 6.160,-- DM nebst Zinsen ist in Höhe von 5.076,55 DM nebst Zinsen unbegründet, so daß das eine Klageabwei-sung aussprechende Versäumnisurteil vom 30. Ja-nuar 1990 insoweit aufrecht zu erhalten ist (§ 341 Satz 1 ZPO). Da insoweit Entscheidungs-reife besteht, macht der Senat von seiner Befug-nis zur Sachentscheidung Gebrauch (§ 540 ZP0). Wegen der weitergehenden Klageforderung ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht verwiesen.

Ein Anspruch auf teilweise Rückzahlung der als Mietzins für den Zeitraum Januar 1989 bis August 1990 gezahlten Beträge gemäß § 812 BGB steht der Klägerin allenfalls zu, soweit der Beklagte Be-träge vereinnahmt hat, die 95 % des vertraglich vereinbarten Zinses übersteigen.

Trifft der Vortrag der Klägerin zu, so konnte der geschuldete Mietzins gemäß § 537 Abs. 1 2. Alternative BGB höchstens bis zu 5 % der Gesamt-miete gemindert werden, weil das Mietobjekt mit einem seine Gebrauchstauglichkeit nicht unerheb-lich mindernden Fehler behaftet war, und deshalb die Zahlung der vollen vereinbarten Miete teil-weise ohne rechtlichen Grund geschah.

Die Behauptung der Klägerin, entnommenes Wasser aus der Zapfstelle in der Küche des Bürogebäudes habe einen die nach der Trinkwasserverordnung zulässige Grenze von 0,04 mg Blei/Liter über-schreitenden Bleigehalt von 0,075 mg am 8. De-zember 1988, von 0,18 mg am 7. Januar 1989 und von 0,23 mg am 13. März 1989 gehabt, rechtfer-tigt eine höhere Mietzinsminderung nicht.

Grundsätzlich gehört auch bei der hier vorgenom-menen Vermietung von Büro- und Lagerräumen zu Gewerbezwecken eine den Rechtsvorschriften ent-sprechende Qualität des Trinkwassers zu den Ei-genschaften der Mietsache, welche ihren ver-tragsgemäßen Gebrauch mitbestimmen, weil die Mitarbeiter des Mieters in Pausenzeiten sich im Aufenthaltsraum aufhalten und Trinkwasser z. B. zum Kaffeekochen benutzen. Die Klägerin muß sich auch nicht entschädigungslos darauf verweisen lassen, daß eventuell andere Zapfstellen auf dem Mietgelände qualitativ besseres Wasser geben, da es zum vertragsgemäßen Zustand der Mietsache ge-hört, daß im mitvermieteten Bereich Küche/Auf-enthaltsraum und nicht an anderer Stelle Trink-wasser zur Verfügung steht.

Im Hinblick auf die Tatsache, daß die Klägerin im maßgebenden Zeitraum nur vier bis sechs Mit-arbeiter beschäftigte und der größere Teil der Fläche zu Lagerzwecken vermietet ist, erscheint eine Mietzinsminderung von höchstens 5 % ange-messen, was monatlich noch einem Betrag im Be-reich von 350,-- bis 400,-- DM entspricht, wäh-rend die gesamten monatlichen Wasserkosten bei ca. 10,-- DM lagen.

Selbst wenn der gesamte Trinkwasserbedarf durch Mineralwasser gedeckt würde und man von einem hohen Tagesbedarf von 2 Litern pro Mitarbeiter ausginge, würden die Gesamtkosten pro Monat 100,-- DM nicht übersteigen. Bei dieser Sachlage kommt eine Minderung bis höchstens 5 % je nach dem Grad der Überschreitung des zulässigen Blei-gehaltes im Trinkwasser auch nur deswegen in Be-tracht, weil auch die Mühe der Herbeischaffung des Wassers zu berücksichtigen ist und die even-tuell daraus resultierende Rufschädigung für das Unternehmen der Klägerin, welche mit dem Be-kanntwerden der Tatsache verbunden sein könnte, daß das Leitungswasser in den Arbeitsräumen ver-unreinigt ist.

Die Klage ist damit unbegründet, soweit die Klä-gerin Rückzahlung eines Betrages fordert, wel-cher die Differenz zwischen dem vollen verein-barten Mietzins einerseits und 95 % desselben andererseits übersteigt.

Diese Differenz errechnet sich wie folgt:

1/89 - 3/89 4/89 - 8/90

volle monatliche Miete bis

1. 7.223,04 DM 7.223,04 DM

Erhöhungsbetrag ab 4/89: 540,97 DM

volle monatlich Miete ab

1. 7.764,01 DM

monatlich gezahlte Miete: 7.223,04 DM 7.223,04 DM

dem Beklagten jedenfalls zu-

stehende 95 % der Miete: 6.861,89 DM 7.375,81 DM

Differenz zu Gunsten der

Klägerin monatlich: 361,15 DM - . -

x 3 (Gesamtzahl der Mona-

1. 1.083,45 DM

Wegen des Mehrbetrages in Höhe von (6.160,-- - 1.083,45 DM =) 5.076,45 DM ist die Klage abzu-weisen.

II.

Die Berufung des Widerklägers gegen das die Wi-derklage abweisende Urteil vom 15. November 1990 - 7 0 300/90 - hat dahingehend Erfolg, daß das Ur-teil vom 15. November 1990 - im Umfang der Anfech-tung - wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers ebenfalls aufzuheben ist.

In Höhe eines Teilbetrages von 2.597,09 DM ist die Widerklage entscheidungsreif und begründet, so daß der Senat insoweit von seiner Befugnis zur eigenen Sachentscheidung Gebrauch macht (§ 540 ZP0). Wegen der weitergehenden Mietzinsforderung ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, soweit nicht die Klageabweisung in Höhe eines Teilbetrages von 540,97 DM nebst Zinsen rechtskräftig geworden ist.

1. Das erstinstanzliche Verfahren zur Widerklage

leidet an einem wesentlichen Mangel (§ 539 ZPO) und kann nicht als ordnungsgemäße Entschei-dungsgrundlage angesehen werden.

Das Landgericht hat gegen das Gebot der Er-schöpfung der angebotenen Beweismittel und den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs ver-stoßen, in dem es sich bei seiner Überzeugungs-bildung dahin, daß das Trinkwasser einen unzu-lässig erhöhten Bleigehalt gehabt habe, auf die von der Widerbeklagten eingeholten Privatgut-achten des Amts für Umweltschutz der Stadt B. beschränkt und das Beweisangebot des Widerklä-gers übergangen hat, die Frage des Bleigehalts durch das Gutachten eines gerichtlich bestell-ten Sachverständigen zu klären (Schriftsatz vom 25. September 1990, Bl. 196 -198 d.A.). Es handelt sich um einen wesentlichen Verfahrens-mangel, auf dem das angefochtene Urteil auch beruht; denn die Einholung eines Sachverständi-gengutachtens hätte möglicherweise zu einer an-deren Beurteilung geführt.

2. Da die vertraglich vereinbarte Miete allenfalls

bis zur Höhe von 5 % gemindert sein kann, ist die Widerklage gemäß § 535 BGB begründet, so-weit 95 % des vertraglich vereinbarten Mietzin-ses noch nicht geleistet worden sind. Die Wi-derbeklagte war ab 1. April 1989 zur Zahlung eines monatlichen Mietzinses in Höhe von ((7.223,04 + 540,97) x 95 % =)) 7.375,81 DM verpflichtet. Sie hat aber pro Monat nur 7.223,04 DM gezahlt. Die offenstehende Miete beträgt damit mindestens pro Monat 152,77 DM und für den der Widerklage zugrundeliegenden Gesamtzeitraum April 1989 bis August 1990 (x 17 =) 2.597,09 DM.

Auf diesen Mietzinsrückstand sind gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB 4 % Zinsen seit Zustellung der Widerklage am 7. August 1990 zu entrichten.

III.

Über die restliche Klage in Höhe von 1.083,45 DM und die restliche Widerklage in Höhe von 6.599,40 DM kann noch nicht abschließend entschie-den werden, da noch ein Sachverständigengutachten zur Frage einzuholen ist, ob der Bleigehalt des Trinkwasser die zulässigen Grenzwerte überschrei-tet.

Es erscheint sachgerecht, die erforderliche Be-weisaufnahme sowie die weitere Verhandlung und Entscheidung dem Landgericht zu übertragen. Ande-renfalls würden die Parteien im Ergebnis eine In-stanz verlieren. Dies widerspräche jedoch der grundsätzlichen Aufteilung der Zuständigkeiten in zwei Tatsacheninstanzen, mit der eine sachliche Prüfung des Streitstoffes in beiden Instanzen ge-währleistet sein soll.

Die Sache war daher, soweit sie nicht ohne weitere Sachaufklärung entscheidungsreif war, gemäß den §§ 538 Abs. 1 Nr. 1, 539 ZPO an das Landgericht zurück zu verweisen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsver-fahrens war ebenfalls dem Landgericht zu übertra-gen, weil diese Entscheidung von dem weiteren Aus-gang des Rechtsstreits abhängt.

Für die erneute Verhandlung und Entscheidung des Landgerichts weist der Senat auf folgendes hin:

1. Der Geltendmachung der Minderung steht nicht

gemäß § 545 Abs. 2, 2. Halbsatz BGB eine Ver-letzung der Pflicht der Klägerin als Mieterin entgegen, den Mangel der Mietsache unverzüglich anzuzeigen. Vielmehr hat die Klägerin unverzüg-lich nach Erhalt der Untersuchungsergebnisse (Bericht vom 12. Januar 1989) den Mangel mit Schreiben vom 27. Januar 1989 schriftlich ange-zeigt, nachdem der Beklagte schon vorher auf den Verdacht der Bleihaltigkeit des Wassers an-gesprochen worden war. Einer weiteren Mängelan-zeige bedurfte es nicht mehr, obwohl die Kläge-rin auch später noch Untersuchungen über den Bleigehalt des Wassers veranlaßt hat.

1. Das Recht auf Minderung ist auch nicht in ent-

sprechender Anwendung von § 539 BGB durch vor-behaltslose Weiterzahlung des Mietzinses in Kenntnis der Mängel verwirkt.

1. Für den Monat Januar 1989 konnte die Kläge-

rin die Miete nicht rechtzeitig mindern, da ihr bei Zahlung zu Beginn des Monats der Un-tersuchungsbericht vom 12. Januar 1989 noch nicht vorlag und sie daher nicht sicher wis-sen konnte, ob ein zur Minderung berechti-gender Mangel bestand.

1. Bei der Zahlung der Märzmiete konnte die

Klägerin zunächst davon ausgehen, daß durch den Rohraustausch, welcher im Februar vorge-nommen worden war, der Mangel behoben sei.

1. Die Miete für die Monate Februar und April

bis August 1989 ist zunächst in Höhe von 1.083,41 DM gemindert worden und erst unter dem Druck einer angebotenen fristlosen Kün-digung unter Vorbehalt nachgezahlt worden.

1. Für die Folgemonate ist mit Schreiben vom

4. September 1989 ausdrücklich ein Vorbe-halt erklärt worden und mit Schreiben vom 6. September 1989 Klage auf Feststellung des Rechts der Mietzinsminderung erhoben worden.

Nach allem hat die Klägerin ihr Recht auf Miet-zinsminderung nicht wegen vorbehaltsloser Zahlung in Kenntnis der Mängel der Mietsache verwirkt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Urteilsbeschwer beider Parteien:

unter 60.000,-- DM.

Streitwert

Klage (zugleich Streitwert des

Verfahrens 22 U 277/90

bis zur Verhinderung): 6.160,-- DM

Widerklage (zugleich Streitwert des

Verfahrens 22 U 304/90

bis zur Verhinderung): 9.196,49 DM

Gesamtstreitwert nach Verhinderung

am 12. April 1991: 15.356,49 DM