1

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

2

Auf die zulässige Berufung der Klägerin ist das angefochtene Urteil gemäß § 539 ZPO aufzuheben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

3

Das Landgericht hat die letztlich nur noch gegen die Beklagte zu 3) = Berufungsbeklagte gerichtete Klage auf Bezahlung gelieferter Ware abgewiesen, weil sie bzw. die Beklagte zu 1) als ursprüngliche Vertragspartnerin wegen Überschreitung vereinbarter Fixtermine gemäß § 376 HGB wirksam von den Verträgen zurückgetreten sei, mithin Erfüllungsansprüche nicht mehr bestünden. Diesem ohnehin recht pauschalen, inzwischen für die hier in Rede stehenden Forderungen auch nicht mehr aufrechterhaltenen Vortrag der Beklagten zu 3) war die Klägerin nicht ausdrücklich entgegengetreten, weshalb das Landgericht von ihm in den Entscheidungsgründen seines Urteils als unstreitig ausgegangen ist. Dem liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO zugrunde. Das Landgericht hätte vor seiner Entscheidung gemäß § 139 ZPO die Klägerin danach befragen müssen, ob der Sachvortrag der Beklagten zu 3) tatsächlich unbestritten bleiben solle.

4

Gemäß § 139 ZPO ist durch Befragen der Parteien alles aufzuklären, was im Sinne einer umfassenden Entscheidung des Streitstoffes und der Verwirklichung der materiellen Gerechtigkeit der Klärung bedarf und was zur Vermeidung von Überraschungsentscheidungen notwendig ist (Zöller-Stephan, ZPO, 16.Auflage, § 139 Rdz.9). Bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hatte sich der beiderseitige Vortrag der Parteien im wesentlichen mit der Frage der Passivlegitimation der zunächst allein verklagten Beklagten zu 1) und 2) und der Möglichkeit beschäftigt, den Prozeß gegen die später mit verklagte Beklagte zu 3) fortzuführen (Rubrumberichtigung oder Klageänderung). Dies rückte um so mehr in den Mittelpunkt, als das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.1990 - wenn auch unter anderem Vorsitz als in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung, worauf der Verfahrensfehler zurückzuführen sein mag - zu erkennen gab, daß von einer Klageänderung auszugehen sei, es die Zulassung aber nicht für sachdienlich halte. Im Protokoll der mündlichen Verhandlung (BI. 61 GA) steht dazu zwar nichts. Daß ein solcher Hinweis gegeben worden ist, ergibt sich aber eindeutig aus den anschließenden Ausführungen der Beklagten zu 1) und 2) im Schriftsatz vom 27.11.1990 (B1.84 GA). Der weitere Hinweis, daß insoweit auf Seiten des Gerichts in der Folge eine Sinnesänderung eingetreten sei oder doch zumindest eine solche erwogen werde, ist bis zur Endentscheidung nicht mehr erfolgt. Eines solchen Hinweises hätte es jedoch bedurft, da die Klägerin sich in ihren Äußerungen erkennbar nur noch auf die formale Problematik beschränkte und es entweder versehentlich oder in der Annahme, daß das Gericht ohnehin keine Sachentscheidung beabsichtige, möglicherweise auch bewußt unterließ, auf den Sachvortrag der Beklagten zu 3) einzugehen. Daß die Klägerin diesen Vortrag durch ihr Schweigen nicht ernsthaft unstreitig stellen wollte, drängte sich geradezu auf, da sie damit auch für sie erkennbar ihre sehr nachdrücklich betriebene Klage selbst zu Fall gebracht hätte. Diese Bedenken haben ihren Niederschlag auch im Urteil selbst gefunden, in dem der in den Entscheidungsgründen als unstreitig bezeichnete Sachvortrag der Beklagten zu 3) im Tatbestand noch als streitige Behauptung dargestellt worden ist. Die bestehende Unsicherheit, zu der das Gericht mit seiner Ankündigung, die Klage aus formalen

5

Gesichtspunkten abzuweisen, beigetragen hatte, machte es in der abschließenden mündlichen Verhandlung zwingend geboten, die Klägerin auf die Möglichkeit auch einer Sachentscheidung und die fehlende Erwiderung auf den für erheblich gehaltenen Sachvortrag führt dazu, daß das ergangene, in der Sache selbst entscheidende Urteil für die Klägerin eine Überraschungsentscheidung darstellt.

6

Eine Entscheidung des Berufungsgerichts gemäß § 540 ZPO hält der Senat nicht für sachdienlich. Nach dem inzwischen erfolgten eingehenden Sachvortrag der Parteien stellt sich die Situation grundlegend anders dar, als es noch in erster Instanz der Fall war. Zu den nunmehr streitigen Fragen ist eine umfangreiche Beweiserhebung notwendig. Zudem hat die Klägerin noch eine Erweiterung des Klageantrags angekündigt. Bei dieser Sachlage hätte die Fortführung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz zur Folge, daß hier erstmals über den maßgeblichen Sachvortrag der Parteien entschieden und den Parteien eine Instanz genommen würde. Dies ist nicht angemessen, zumal die Klägerin im Hinblick hierauf eine Zurückverweisung selbst angeregt hat.

7

Dem Landgericht wird auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens übertragen, da derzeit nicht erkennbar ist, ob und inwieweit die Berufung letztlich Erfolg hat.