T a t b e s t a n d

Der Kläger und seine späterhin von ihm geschie-dene Ehefrau waren zu je 1/2 Miteigentümer eines Hausgrundstücks. Durch notariellen Vertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden kurz: Beklagte) nahmen sie bei ihr gemäß notariel-lem Vertrag vom 18. Oktober 1984 (Bl. 3 GA) ein durch Briefgrundschuld gesichertes verzinsliches Darlehen von 75.000,-- DM als Gesamtschuldner auf; außerdem übernahmen sie in der selben Urkunde die persönliche gesamtschuldnerische Haftung für Grund-schuld nebst Zinsen und Kosten und unterwarfen sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen aus dieser Urkunde. Nach Erteilung von Klausel und Zustellung ist antragsgemäß die Zwangsversteigerung des Anteils des Klägers angeordnet, diejenige wegen des Anteils der vormaligen Ehefrau jedoch einge-stellt worden.

Der einstige Schwiegervater des Klägers hat den Klägeranteil ersteigert (Beiakten 1 K 33/89 AG Heinsberg) und dabei mit der Beklagten - unter anderem - vereinbart, daß die Grundschuld belassen bleibt (Bl. 98 BA).

Die Beklagte hat die Darlehenskonten des Klägers und seiner früheren Ehefrau abgerechnet und - zunächst nur schriftsätzlich (Bl. 23 GA) - erklärt, durch die Übernahme seien der Kläger und seine frühere Ehefrau von ihrer Verbindlichkeit frei.

Der Kläger nimmt nunmehr die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung jener notariellen Urkunde in Anspruch.

Demgegenüber wendet die Beklagte nach wie vor ein, ihre Forderung sei nicht erloschen, sondern richte sich nunmehr gegen den früheren Schwiegervater des Klägers (Ersteher), weshalb die Urkunde ihr weiterhin zustehe; sie könne nämlich die übernommene Schuld nur mit Hilfe dieser Urkunde nachweisen.

Durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage entsprochen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Dem tritt der Kläger mit ebenfalls näheren Rechtsausführungen unter anderem dahin entgegen, daß die Übernahmevereinbarung zwischen dem Ersteher und der Beklagten entgegen der Ansicht der Beklagten nicht als eine Schuldübernahme, sondern als Begründung einer neuen Verbindlichkeit zu werten ist.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die schon zitierte schriftsätzliche Mitteilung an den Kläger, mit der sie die ihm erteilte und im Berufungsverfahren vorgelegte löschungsfähige Quittung (Bl. 84 GA) gemeint hat, erklärt, sie erkenne an, daß sie aus der streitgegenständlichen notariellen Urkunde keine Ansprüche mehr gegen den Kläger erhebe.

Der Kläger hingegen beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, festzustellen, daß die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde Nr. x des Notars T. in vom 18. Oktober 1984 gegen den Kläger nicht zulässig ist.

Äußerst hilfsweise erklärt der Kläger

die Hauptsache für erledigt.

Dem schließt sich die Beklagte ebenfalls hilfsweise an.

Zum sonstigen Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorzitierten Zwangsversteigerungsakten verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig. Sie ist auch begründet.

Zwar hat das Landgericht zutreffend erkannt, daß als Grundlage für die Herausgabe allein § 371 BGB in analoger Anwendung in Betracht kommt. Der Kammer ist jedoch nach Meinung des Senats nicht darin zu folgen, daß nach Lage des vorliegenden Falles alle Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung erfüllt sind.

Richtig ist, daß die in § 371 BGB normierte Rückgabepflicht über die dort genannte Quittung hinaus auch für die Herausgabe eines Vollstreckungstitels gilt (OLG Köln, NJW 1986, 1350 - 1353 f -, Spalte 2 unter c). Weitere Vorausetzung für die Anwendung des § 371 BGB ist, daß die Leistung, die der Schuldner gemäß dem Schuldschein zu erbringen hat, erfüllt worden ist. Dies folgt zwanglos schon daraus, daß die Bestimmung innerhalb des dritten Abschnitts des Zweiten Buches des BGB unter dem Ersten Titel eingestellt ist, der von der "Erfüllung" einer Schuld handelt. Erfüllung ist nicht mit "Erlöschen" der Schuld gleichzusetzen. So wird eine Schuld nicht etwa schon dadurch erfüllt, daß ein anderer sie gemäß § 414 BGB übernimmt. In einem solchen Falle entfällt zwar die Schuld des bisherigen Schuldners . Damit erlischt sie jedoch nicht, sondern sie besteht weiter in der Weise, daß nunmehr ein neuer Schuldner "befreiend" an die Stelle des bisherigen getreten und zur Leistung verpflichtet ist. Mangels anderweitiger Vereinbarung, die hier nicht getroffen worden ist, übernimmt der Neuschuldner die Schuld mit dem selben Inhalt und in der selben Beschaffenheit, die sie bisher hatte (BGHZ 58, 251 - 254 unter 3 a). Eben weil es an einer Erfüllung der Schuld fehlt, kann auch nur eine analoge Anwendung des § 371 BGB in Rede stehen. Eine solche Schuldübernahme aber hat vorliegend in der Weise stattgefunden, daß die Beklagte mit dem Ersteher - was an sich unumstritten ist - im Versteigerungstermin vom 28. Mai 1990 das Bestehenbleiben der Grundschuld vereinbart hat (Bl. 98 BA). Hierbei handelt es sich also entgegen der Auffassung der Berufung nicht um eine sogenannte Novation, also eine Neuschaffung einer Schuld mit gleichem Inhalt, die die Annahme rechtfertigen könnte, daß die in der vollstreckbaren Urkunde niedergelegte Schuld nicht nur erfüllt, sondern sogar erloschen ist mit der Folge, daß dieser Titel an den Kläger herauszugeben wäre, der die Schuld unter Einsatz seines Vermögens (sein versteigerter Miteigentumsanteil) "zunächst einmal" getilgt hat. Der Berufung kann auch nicht zugestimmt werden, daß zugunsten des Klägers § 53 Abs. 2 ZVG zur Anwendung komme. Diese Bestimmung enthält eine Regelung gesetzlicher Schuldübernahme (Zöller-Stöber, ZVG, 13. Aufl., § 53 Anm. 1.1). Vorliegend jedoch beruht die Übernahme der Grundschuld, wie eben zitiert, auf einer privaten Vereinbarung zwischen Gläubiger und Ersteher.

Die Klage auf Herausgabe der Vollstreckungstitels ist also unbegründet, so daß auf den Hilfsantrag des Klägers auf Feststellung dahin einzugehen ist, daß die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde gegen den Kläger unzulässig ist. Das für einen solchen Antrag erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) ist zu bejahen. Es folgt allein schon aus der Tatsache, daß die Beklagte aufgrund des früheren Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien einen gegen den Kläger lautenden Vollstreckungstitel in Händen hat, die Schuldverpflichtung des Klägers aber entfallen ist. Unter diesen Umständen ist es also möglich und nicht völlig ausgeschlossen, daß gegen ihn aus dieser Urkunde nochmals vorgegangen wird; mag diese Gefahr bei einer Kreditbank wie der Beklagten als Besitzerin der Urkunde auch recht gering sein, so besteht sie doch.

Dementsprechend kann dem Kläger in der Sache selbst auch nicht verwehrt werden, daß die Beklagte ihm in rechtsähnlicher Anwendung des § 371 Satz 2 BGB eine Erklärung im Sinne seines hilfsweisen Feststellungsantrages abzugeben hat. Dem hat die Erklärung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 7. September 1990 (Bl. 31 GA) noch nicht genügt; denn dieses läßt inhaltlich nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennen, daß die Beklagte darauf verzichtet, den Kläger aus jener Urkunde in Anspruch zu nehmen. Die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu Protokoll gegebene Erklärung genügt jedoch den an sie zu stellenden Anforderungen, so daß der Kläger mit seinem zweitrangigen Hilfsantrag und die Beklagte mit ihrem Hilfsantrag zu Recht die Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Die danach noch zu treffende Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a, 93 ZPO, und zwar aus folgenden Gründen:

Mit seinem im ersten Rechtszug allein verfolgten Herausgabeanspruch ist der Kläger zufolge der vorstehenden Beurteilung durch den Senat als unterlegen anzusehen. Nur sein Hilfsantrag auf Feststellung hätte Erfolg haben können. Er ist jedoch erst im Berufungsverfahren gestellt worden, so daß die Beklagte auch nicht vorher veranlaßt gewesen ist, diesem Begehren durch ihre sogleich abgegebene protokollierte Erklärung zu entsprechen, was letztlich - entsprechend § 93 ZPO - auch zur Kostenlast des Klägers geht.

Über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO erkannt.

Die Voraussetzungen für eine von dem Kläger vorsorglich angeregte Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren sowie Beschwer des Klägers: 7.500,-- DM