Oberlandesgericht Köln, 6 U 83/89

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Höhe eines der Klägerin dem Grunde nach rechtskräftig zuerkannten Schadensersatzanspruchs (vgl. BGH GRUR 1985, 876 "A/B"). Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der C B S.A.. Diese gehört zu einer Unternehmensgruppe, die weltweit jährlich ca. 500.000 Armbanduhren der gehobenen Preisklasse vertreibt und damit einen Umsatz von ca. 1 Mrd. sfrs. erzielt. Die Nachfrage nach den sich durch einen hohen Bekanntheitsgrad auszeichnenden Uhren übersteigt das auch aus firmenpolitischen Gründen knapp gehaltene Angebot. Die Beklagte vertrieb über ca. 500 eigene Filialen und etwa 7000 sogenannte "Frischdepots" von ihr gerösteten Kaffee. Zwischenzeitlich hat sie sich aus dem Aktiv-Geschäft zurückgezogen und innerhalb ihrer Firmengruppe andere Aufgaben übernommen. Auf den Kaffee-Vertrieb entfielen ungefähr 3/4 des Gesamtumsatzes der Klägerin von ca. 2 Mrd. DM von Steuern. Gut 1/4 ihres Umsatzes erzielte die Beklagte mit dem Verkauf von Gebrauchsartikeln, unter anderem modischen Schmuckwaren und Armbanduhren, die in einem auf optischer Verbindung mit den angebotenen Kaffeesorten, modischer Aktualität, Preisgünstigkeit und schnellem Abverkauf hoher Stückzahlen beruhenden Marketing-Konzept, ebenfalls über die Filialen und Frisch-Depots abgesetzt wurden. In den Jahren 1978 bis 1982 setzte die Beklagte u.a. bei 13 Verkaufsaktionen insgesamt ca. 5.930.000 Stück Armband- und Umhängeuhren zu Verkaufspreisen zwischen DM 24,95 und DM 49,95 um. Die hierbei abgesetzten Gesamtmengen zwischen 250.000 und 800.000 Stück waren nach jeweils 1-12 Tagen ausverkauft. Im September 1980 vertrieb die Beklagte innerhalb von 9 Tagen 495.228 Modelle elmjer von dem Schweizer Unternehmen D hergestellten Damen- bzw. Herrenarmbanduhren des Typs "E“ zu einem Verkaufspreis von je DM 39,95. Dagegen ging die Klägerin gerichtlich vor. Durch Urteil vom 16.9.1981 des Landgerichts Köln (84 0 35/81), das durch -das Berufungsurteil des Senats vom 28.5.1981 (6 U 192/81) aufhebende- Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8.11.1984 (1 ZR 128/82) unter Zurückweisung der Berufung wiederhergestellt wurde, ist die Verpflichtung der Beklagten aus § 1 UWG festgestellt, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch entstanden ist, daß die Beklagte im Sommer 1980 in Filialen und Depot-Geschäften Damen- und Herrenarmbanduhren des Typs "E" verkaufte bzw. verkaufen ließ und für diese Uhren, die den von der Muttergesellschaft der Klägerin ausschließlich hergestellten Herrenarmbanduhren F (G) bzw. Damenarmbanduhren H (I) sklavisch nachgeahmt sind, in Zeitungen, A-Verkaufsstellen oder sonstwie geworben hat. Das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten ergibt sich nach den Feststellungen in den genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Landgerichts Köln unter den Gesichtspunkten der vermeidbaren Herkunftstäuschung, der Ausbeutung des guten Rufs der "B"-Uhren und der Schädigung des Ansehens der Klägerin.

Unter Berufung auf die zu ihren Gunsten im Vorverfahren eglgangenen Entscheidungen macht die Klägerin nunmehr ihren Schadensersatzanspruch der Höhe nach geltend. Einen ihr durch den Verkauf der "C-Uhren infolge Umsatzrückgangfs entstandenen konkreten Schaden hat sie nicht beziffert. Sie hat sich hinsichtlich der Klageforderung vielmehr an dem von ihr geschätzten mutmaßlichen Gewinn der Beklagten aus der Verkaufsaktion mit den "E-Uhren orientiert und diesen von ihr mit 8.400.000,- DM bezifferten Gewinn in vollem Umfange herausverlangt. Sie hat bei der Berechnung dieses Gewinns teils von der Beklagten aufgrund eines Auskunftsbegehrens erhaltenes, teils anderen Quellen, vorwiegend eigenem Vortrag der Beklagten aus Vorverfahren und anderen Rechtsstreitigkeiten sowie Veröffentlichungen der Wirtschaftspresse entnommenes Zahlenmaterial zugrundegelegt. Im Laufe des Rechtsstreits, und zwar erstmals in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz, hat die Klägerin ihre Schadensberechnung eventualitar auf eine angemessene fiktive Lizenzgebühr gestützt und diese mit 20 des Verkaufspreises der Nachahmungen beziffert.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe aus der wettbewerbswidrigen Verkaufsaktion im September 1980 einen Gewinn von DM 8.421.428,- gezogen, und diese im einzelnen wie folgt berechnet: Von dem Gesamt-Brutto-Umsatz von DM 19.784.358,- (495.228 Stück x DM 39,95) seien die Mehrwertsteuer von 13 %, Komissionen in Höhe von DM 437.729,-, Beschaffungskosten von DM 7.450.000,- (=495.228 Stück x DM 15,-), Vertriebskosten von DM 300.000,-, Werbekosten von DM 400.000,- und sonstige Kosten von DM 500.000,- abzusetzen, so daß sich ein Gewinn in Höhe von DM 8.421.428,- ergebe. Zur Höhe der einzelnen Posten hat die Klägerin erklärt, daß sie wegen der Weigerung der Beklagten, ihr nähere Auskünfte zu erteilen, weitgehend auf Schätzungen und Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen angewiesen sei. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf Bl. 70 d.A. und BI. 162 d.A. verwiesen.

Die Beklagte könne sich gegenüber dem Schadensersatzanspruch nicht darauf berufen, daß der Verkauf allein Ergebnis ihrer unternehmerischen Leistung gewesen sei und mit der äußeren Gestaltung der Uhren in keinem Zusammenhang gestanden habe. Der Kaufentschluß habe in jedem Falle darauf beruht, daß die Uhren von den "B"-Uhren nicht zu unterscheiden gewesen wären. Die Klägerin hat ferner behauptet, die Beklagte habe in ursächlichem Zusammenhang mit der Verkaufsaktion zusätzliche Gewinne im Kaffeegeschäft erzielt, die sie ebenfalls herauszugeben habe. Die Klägerin hat behauptet, daß angesichts des besonders hohen Bekanntheitsgrades der von ihr vertriebenen Uhren und deren exclusiven Charakters auch ein lizensierter Nachbau zu einer

erheblichen Verbesserung und Schädigung ihrer Marke führen würde, was nur durch eine entsprechend hohe Lizenzgebühr abgegolten werden könne.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 8.400.000,- nebst 8,25 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Klägerin sei durch die Verkaufsaktion kein Schaden entstanden. Im übrigen habe sie, die Beklagte, durch den hier fraglichen Uhrenverkauf auch keinen Gewinn erzielt. Im Jahre 1980 habe der Gebrauchsartikel-Verkauf die Funktion eines zusätzlichen Werbemittels für den Kaffee-Verkauf gehabt. Daraus erkläre sich auch der Verlust bei der Verkaufsaktion.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die von der Rechtsprechung bei Verletzung von Initerialgüterrechten gewohnheitsrechtlich anerkannte objektive Schadensberechnung nach der Höhe des Verletzergewinns könne auf die Verletzung lediglich wettbewerbsrechtlich geschützter Leistungspositionen nicht übertragen werden, weil diese keinen Ausschließlichkeitscharakter hätten. Das Verhältnis der Parteien sei mit den von der Rechtsprechung bisher beurteilten Konstellationen schon deshalb nicht vergleichbar, weil die Parteien mangels Vergleichbarkeit von Produkt und Markt nicht miteinander im Wettbewerb stünden. Schließlich müsse sich die Klägerin hinsichtlich der von ihr behaupteten Schadenshöhe ein erhebliches Mitverschulden anrechnen lassen. Obwohl sie rechtzeitig Kenntnis von der geplanten Verkaufsaktion gehabt habe, habe sie es unterlassen, dagegen frühestmöglich einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Das Landgericht hat gemäß Beschluß vom 11.6.1986 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf dieses schriftliche Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. J vom 8.4.1987 (Bl. 237-246 d.A.), dessen ergänzende Stellungnahme vom 7.7.1988 (B1. 280-295 d.A.) und das Sitzungsprotokoll vom 22.2.1989 (Bl. 309-311 d.A.) verwiesen.

Durch Urteil vom 6.4.1989 hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln der Klage in Höhe von DM 270.000,- stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Das Urteil ist im wesentlichen damit begründet, die Klägerin habe schlüssig dargelegt, daß ihr durch das wettbewerbswidrige Verhalten ein Schaden entstanden sei. Die Berechnung des Schadens nach dem von der Beklagten aus dem Verkauf der Nachahmungen gezogenen Gewinn sei nicht zu beanstanden. Dessen Höhe sei mit dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. J auf DM 542.126,-festzusetzen. Die Klägerin könne jedoch nur den auf der Verletzungshandlung beruhenden Gewinn herausverlangen. Die Kammer sei im Wege der Schätzung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO zu der Überzeugung gelangt, der Gewinn der Beklagten sei nur in Höhe von höchstens 50 % auf die Nachahmung der klägerischen Gestaltungsform zurückzuführen.

Das Urteil ist der Beklagten am 12.4.1989 und der Klägerin am 14.4.1989 zugestellt worden. Die Beklagte hat mit am 11.5.1989, die Klägerin mit am 16.5.1989 (Pfingstdienstag) eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihre Berufung nach entsprechender Verlängerung der Beru-fungsbegründungsfrist mit am 3.11.1989 eingegangenem Schriftsatz rechtzeitig begründet; die Klägerin hat ihre Berufung ebenfalls nach entsprechender Fristverlängerung mit am 10.10.1989 eingegangenem Schriftsatz ebenfalls rechtzeitig begründet.

Die Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Zurückweisung der Klage in vollem Umfange.

Sie wiederholt und vertieft ihr gesamtes Vorbringen erster Instanz. Insbesondere rügt die Beklagte, daß die Klägerin nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz die Berechnungsmethode hinsichtlich ihres angeblichen Schadens geändert habe und nunmehr auch hilfsweise aufgrund fiktiver Lizenzgebühren abrechne. Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auch auf der Basis der Herausgabe des Verletzergewinnes oder der Abrechnung fiktiver Lizenzgebühren setzte voraus, daß die Klägerin zunächst konkret nachweise, daß ihr durch die Verkaufsaktion überhaupt irgendein Schaden entstanden sei. Das Urteil des Bundesgerichtshofes entbindet die Klägerin nicht von dieser Verpflichtung. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe seinerzeit eine derartige "Umsatzexplosion" erlebt, daß von einem Schaden keine Rede sein könne.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 25.10.1989 sowie auf die Schriftsätze vom 11.1.1990, 31.1.1990 sowie 20.2.1990 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 6. April 1989 -84 0 128/85- und Zurückweisung der Berufung der Klägerin die restliche Klage in vollem Umfange abzuweisen, der Beklagten als Gläubigerin Sicherheitsleistung, auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland oder von Berlin (West) ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu gestatten, hilfsweise der Beklagten für den Fall des teilweisen oder vollständigen Unterliegens nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung auch unter selbstschuldnerischer Bürgschaft einer im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland oder von Berlin (West) ansässigen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse abzuwenden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 6. April 1989 (84 0 128/85) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 3.092.615,- nebst 8,24 % Zinsen vom 25.11.1985 bis zum 24.4.1987 einschließlich, 8,26 % Zinsen vom 25.4.1987 bis zum 24.4.1988 einschließlich und 5,83 % Zinsen seit dem 25.4.1988 zu zahlen, hilfsweise der Klägerin nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, die auch in der Form der selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank und/oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden kann.

Die Klägerin beantragt ferner,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung eine Verurteilung der Beklagten zu Schadensersatzleistung in nunmehr wegen der in der Beweisaufnahme auf der Grundlage der Lieferantenrechnungen festgestellten Höhe des Einkaufspreises beschränktem Umfange unter Verwahrung gegen eine Kostenbelastung unter dem Gesichtspunkt teilweisen Unterliegens. Auch sie wiederholt und vertieft in erster Linie ihr Vorbringen erster Instanz, insbesondere die bereits erstinstanzlich vorgetragene Kritik an dem vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachten. Diese Kritik wird sowohl grundsätzlich im Zusammenhang mit der vom Gutachter zugrundegelegten Methode als auch hinsichtlich der Tätigkeit und deren Ergebnissen im einzelnen aufrechterhalten. Weitergehend wird bemängelt, daß der Sachverständige seine Tätigkeit entgegen seinem Auftrag nicht in eigener Person, sondern durch Einsatz seiner Mitarbeiter erbracht habe. Den Vorwurf mangelnder Transparenz in den methodischen Ansätzen und daher fehlender Nachvollziehbarkeit der gezogenen Schlußfolgerungen stützt die Klägerin nunmehr auch auf ein von ihr zwischenzeitlich eingeholtes Privatgutachten (Anlage zum Schriftsatz vom 9.10.1989), auf das wegen der näheren Einzelheiten verwiesen wird.

Die Klägerin wiederholt weiter ihre Ansicht, die Beklagte müsse nicht nur den unmittelbaren Gewinn aus dem Verkauf der Uhren herausgeben, sondern auch den Gewinn, der ihr aus einer Steigerung des Kaffee-Umsatzes zugeflossen sei, den die Beklagte während der Verkaufsaktion habe erzielen können, weil sie durch das Angebot der attraktiven Uhrenplagiate zahlreiche zusätzliche Käufer in ihre Geschäftslokale gelockt habe. Diesen zusätzlichen Gewinn habe der Sachverständige ganz außer Acht gelassen.

Hinsichtlich der fiktiven Lizenzgebühren, die sie hilfsweise geltend macht, ist die Klägerin der Ansicht, in Fällen der vorliegenden Art müsse mindestens eine Lizenz von 20 % des Bruttoladenverkaufspreises angesetzt werden. Nur eine Lizenz in dieser Höhe werde dem hohen Prestigewert der plagiierten Produkte gerecht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 9.10.1989 sowie auf die Schriftsätze vom 20.12.1989, 25.1.1990 und 30.1.1990 in den Akten Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluß vom 2.2.1990 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Wirtschaftsprüfers Dr. K. Der Sachverständige hat sein Gutachten mündlich vor dem Senat erstattet. Wegen des Inhalts dieses Gutachtens wird auf das Sitzungsprotokoll vom 2.2.1990 (B1. 536 ff d.A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich der methodischen und sachlichen Einwendungen der Beklagten gegen die Darlegungen des Sachverständigen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.2.1990 in den Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig; in der Sache teilweise begründet ist jedoch nur die Berufung der Klägerin; die Berufung der Beklagten ist in vollem Umfange unbegründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten insgesamt DM 2.151.548,80 verlangen. Der Anspruch ergibt sich aus § 1 UWG auf der Basis der Schadensberechnung nach der sogenannten Lizenzanalogie.

Die Klägerin ist zunächst nicht nach § 528 Abs. 3 ZPO gehindert, ihren Anspruch auch nach der sogenannten Lizenzanalogie zu berechnen. Der Vortrag der Klägerin, mit dem sie ihren Anspruch erstmalig auch nach der Linzenzanalogiemethode berechnet hat, wurde nicht nach § 296 ZPO vom Landgericht zurückgewiesen, sondern lediglich nicht verwertet, § 296 a ZPO. Nach § 296 a ZPO nicht berücksichtigtes Vorbringen unterfällt nicht dem Regelungsbereich des § 528 Abs. 3 ZPO und kann unter den Voraussetzungen des § 528 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 ZPO im zweiten Rechtszug noch berücksichtigt werden. Eine Verzögerung des Berufungsrechtsstreits ist durch das neue Vorbringen der Klägerin nicht eingetreten. Auch andere prozessuale Vorschriften stehen einer Berücksichtigung der neuen Berechnungsart in der Berufung nicht entgegen.

Nach herrschender Ansicht handelt es sich bei der Berechnung des Schadensersatzes auf der Grundlage des vom Verletzer aus der Verletzungshandlung gezogenen Gewinns bzw. nach einer fiktiven angemessenen Lizenzgebühr ebenso wie bei der konkreten Schadensberechnung lediglich um verschiedene Maßstäbe für die Errechnung der Schadenshöhe, nicht um verschiedene Anspruchsgrundlage))(vgl. BGH GRUR 1972, 189 "Wandsteckdose II"; BGH, BB 1972, 110 "L"; Baumbach/Hefermehl Ein1UWG Rn. 356; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 5. Aufl., 34.Kap. Rn. 25). Der Übergang von einer zur anderen Berechnungsart ist keine Klageänderung (so auchPastor, Der Wettbewerbsprozeß, 3. Aufl., Seite 985) und begegnet auch unter dem Gesichtspunkt einer Wahlschuld keinen prozessualen Bedenken (BGH GRUR 1977, 539 "Prozeßrechner"; BGH, GRUR 1966, 375 M-Tee II").

Die Klägerin hat die Möglichkeit, auf diese Scha‑densberechnungsart noch während des Rechtsstreits zu wechseln_, nicht dadurch verloren, daß sie sich durch Erhebung einer Zahlungsklage unter Geltendmachung eines Schadens auf der Grundlage des Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns zunächst auf diese andere Berechnungsmethode festgelegt hatte (BGH, GRUR 1974, 53 "Nebelscheinwerfer"; BGH, GRUR 1966, 375 "M-II"). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in GRUR 1977, 539 ff ("Prozeßrechner") steht dem nicht entgegen. Dort ging es u.a. um einen nach der Klagebegründung auf die Lizenzanalogie gestüzten unbezifferten, in das Ermessen des Gerichts gestellten Zahlungsantrag auf Leistung einer Pauschalsumme als von bestimmten Verletzungshandlungen unabhängiger Mindestbetrag, dem erstinstanzlich dem Grunde nach stattgegeben wurde. Soweit die dortige Klägerin darüberhinaus im Laufe des Rechtsstreits ihr Klagebegehren, ohne daß dies vom Wortlaut des Klageantrages gedeckt gewesen wäre, darauf stützen wollte, daß ihr zusätzlich gewisse Leistungen entgangen und bestimmte Kosten entstanden seien, lehnte der Bundesgerichtshof dies als "unzulässige Verquickung mehrer Berechnungsarten" ab. Diese Fallgestaltung ist mit der hier vorliegenden nicht zu vergleichen. Wenn die Klägerin hilfsweise für den Fall, daß sie mit der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn nicht zum Zuge kommt, ihren bezifferten reinen Zahlungsunter Reduzierung der ursprünglich geltend gemachten Summe nunmehr hinsichtlich der Schadensberechnung auf die Lizenzanalogie stützt, liegt darin gerade keine Verquickung, sondern die zulässige Auswechslung der Berechnungsart.

Gegen die Anwendbarkeit der Schadensberechnung nach einer fiktiven angemessenen Lizenzgebühr auf den vorliegenden Fall bestehen in der Sache keine grundsätzlichen Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt der Ausweitung der Lizenzanalogie auf wettbewerbswidrige sklavische Nachahmungen die Erwägung zugrunde, daß in solchen wettbewerbsrechtlichen Sonderfällen eine Lizenzerteilung zur Benutzung des fremden Arbeitsergebnisses üblich und von der Rechtsordnung anerkannt ist (§ 21 GWB), und daß der Berechtigte für sein konkretes Leistungsergebnis eine Dritten gegenüber (wenn auch nur wettbewerbsrechtlich) geschützte Rechtsstellung hat, die in Bezug auf die erhöhte Verletzbarkeit und die Schwierigkeit eines Schadensnachweises ähnlich zu werten ist, wie die Stellung des Inhabers eines Immaterialgüterrechts (vgl.BGH GRUR 1977, 539 "Prozeßrechner").

Daß die Klägerin keinen konkreten Schaden in Form von Umsatzeinbußen oder erhöhten Werbeaufwendungen zur Abwendung solcher Umsatzeinbußen nachgewiesen hat, steht der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs auf der Basis der Lizenzanalogie nicht entgegen. Die Möglichkeit, ohne den konkreten Nachweis der haftungsbegründenen Kausalität, also des ursächlichen Zusammenhanges von Verletzungshandlung und Schadengrund einer bestimmten Schadenshöhe_, Schadensersatz in Gestalt des herauszugebenden Verletzergewinns oder der Zahlung einer fiktiven angemessenen Lizenzgebühr fordern zu können, wurde bereits vom Reichsgericht für Fälle der Verletzung ausschließlicher Immaterialgüterrechte in ständiger Rechtsprechung bejaht (RGZ 35, 63 ff; RGZ 43, 56 ff; 46,14 ff; 84, 370 ff; 95, 220 ff; 156, 65 ff). Diese Rechtsprechung ist vom Bundesgerichtshof unter Hinweis auf gewohnheitsrechtliche Geltung übernommen (BGH GRUB 1959, 379 "N"; GRUB 1962, 401 "Kreuzbodenventilsäcke II"; GRUR 1962, 509 "Dia-Rähmchen II"; GRUR 1963, 640 "Plastikkorb"; GRUR 1974, 53 "Nebelscheinwerfer"; GRUB 1975, 85 "O"), auf Verletzung von Kennzeichnungsrechten (BGH GRUR 1961, 354 "P"; BB 1972, 110 "L"; WRP 1973, 213 "Q") und dann auf alle dem Immaterialgüterschutz vergleichbaren Positionen zur eigenen Gewinnerzielung ausgeweitet worden (BGH GRUB 1972, 189; "Wandsteckdose II"; GRUR 1973, 478 "Modeneuheit"; GRUB 1981, 517 "Rollhocker"). Dies wurde mit dem aufgrund der grundsätzlich vergleichbaren Interessenlage gegebenen praktischen Bedürfnis und der Billigkeitserwägung begründet, daß niemand durch den unerlaubten Eingriff in solche Rechte besser gestellt werden soll, als er im Fall einer ordnungsgemäß nachgesuchten und erteilten Erlaubnis durch den Rechtsinhaber gestanden hätte. Eine derartige Rechtsstellung wird auch durch sklavische Nachahmungen verletzt, wenn die Nachbildung wegen des besonderen Schutzwertes des Originalerzeugnisses jedem anderen verboten ist (BGH, GRUB 1972, 189 "Wandsteckdose II"; GRUR 1973, 478 "Modeneuheit").

Die besondere schutzwürdige wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Uhrenmodelle hat der Bundesgerichtshof im Vorprozess bejaht; insoweit kann auf das Urteil des Bundesgerichtshofs Bezug genommen werden.

Daß die Verletzung dieser Rechtsposition der Klägerin durch die Beklagte überhaupt zu einem Schaden der Klägerin geführt hat, hat die Klägerin unter Berücksichtigung der hier geltenden Darlegungserleichterungen hinreichend dargetan (zum Umfang der möglichen Darlegungserleichterungen vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 52. Kap. Rn. 34; Teplitzky GRUR 1987, 215). Es reicht nämlich bereits ein pauschaler, nicht substantiierter Schadensvortrag aus, wenn er nur eine ausreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts begründet (siehe Teplitzky GRUR 1987, 217). In diesem Zusammenhang gewinnen insbesondere allgemeine, aus der Lebenserfahrung abzuleitende Regeln Bedeutung (vgl. Melullis, Wettbewerbsrechtliche Prozeßpraxis, Seite 180). Nach der Lebenserfahrung gilt aber der Satz, daß einem durch einen Wettbewerbsverstoß Betroffenen regelmäßig ein Schaden entsteht. Vorliegend kann nicht von der Hand gewiesen werden, daß der eine oder andere potentielle B-Käufer von einem Erwerb einer B-Uhr abgesehen hat, weil er befürchtete, deren Prestigewert könne gesunken sein, wenn viele Personen, die sich eine "echte B" nicht hätten leisten können, nunmehr mit einer Imitation, die jedenfalls von Ferne oder bei schwacher Beleuchtung (z.B. Diskothek oder Bar) nicht als solche zu erkennen sei, herumliefen. Darüberhinaus mag der eine oder andere Interessent, der eine B wegen ihres Prestigewertes gekauft hätte, von diesem Kauf deshalb abgesehen haben, weil er glaubte, diesen "Prestigezuwachs" bereits mit Hilfe der Imitation erzielen zu können. Umstände dieser Art reichen aus, die Entstehung eines tatsächlichen Schadens mit ausreichender Wahrscheinlichkeit zu bejahen.

Die Höhe des der Klägerin entstandenen Schadens auf der Basis entgangener angemessener fiktiver Lizenzgebühren schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. R bei seiner Anhörung im Termin am 2.2.1990 auf 12,5 % des Nettowarenpreises. 12,5 % von (495.228 x 34,76 DM) sind DM 2.151.548,80.

Die Bedenken, die die Beklagte gegen die Person und die Auswahl des Sachverständigen geäußert hat, sind nicht begründet. Der Sachverständige ist dem Senat nicht von der Klägerin oder einem ihrer Vertreter benannt worden, sondern von einem der dem Senat von der Wirtschaftsprüferkammer Düsseldorf genannten Sachverständigen. Nachdem keiner der dem Senat zunächst benannten Sachverständigen den Gutachtenauftrag übernehmen konnte, hatte der Senat diese Sachverständigen ihrerseits um Vorschläge gebeten. Für die Person des Sachverständigen Dr. J hat der Senat sich entschieden, weil dieser gerade bisher noch nie für eine der Parteien und mit diesen verbundenen Gesellschaften tätig war, weil er aber andererseits von der Industrie- und Handelskammer S für das vorliegende Sachgebiet bereits allgemein als Sachverständiger beeidigt war. In der Sache folgt der Senat den Feststellungen des Sachverständigen, daß es im hier fraglichen Bereich der Hochpreisuhren und des hochpreislichen Schmucks übliche Lizenzgebühren nicht gibt, da schon aus Gründen der Imagepflege die Erlaubnis, derartige Prestigeuhren als Billigmarken (-vorliegend etwa im Preisverhältnis 1:100-) nachzubauen, nicht erteilt wird. Mit dem Sachverständigen geht der Senat weiter davon aus, daß als angemessen die Lizenzgebühr zu bezeichnen ist, die aufgrund vernünftiger betriebswirtschaftlicher Erwägungen, die sowohl die Interessen des Lizenzgebers als auch die des Lizenznehmers ausgewogen berücksichtigen, am Markt durchgesetzt werden könnte, wollte die Inhaberin der Prestigemarke ausnahmsweise einen Billignachbau in begrenzter Auflage gestatten. Auf der Seite des Lizenzgebers steht dabei insbesondere die Erwägung, einen Teil der eigenen Imagepflegeaufwendungen wieder hereinzuholen und Prestigeeinbußen durch das Vorhandensein der Billigmarkte auszugleichen, im Vordergrund, auf der Seite des Lizenznehmers die Erwägung, unter Berücksichtigung des erwarteten Umsatzes und des insgesamt durchsetzbaren Preises noch eine Rendite zu erzielen, oder, falls kein unmittelbarer Gewinn beabsichtigt ist, die Verkaufsaktion vielmehr Werbezwecken zugunsten anderer Produkte dienen soll, die Kosten der Werbemaßnahme in angemessener Relation zum gewünschten Werbeerfolg zu halten.

Da das Risiko eines Imageverlustes der Prestigemarke durch das Vorhandensein einer äußerlich gleichen Billigmarke groß und vorher wenig genau kalkulierbar ist, da umgekehrt das Verlangen vieler, sich wenigstens mit dem "schönen Schein" der Prestigemarke zu schmücken, sich für die Billigmarke besonders umsatzfordernd auswirken wird, wird der Prestigegesichtspunkt dem Fordernden eine möglichst hohe Lizenzgebühr nahelegen und es dem zur Zahlung Verpflichteten leichter machen, eine überdurchschnittlich hohe Lizenzgebühr zu zahlen.

Folgt man dem Sachverständigen, daß unter diesen Umständen vorliegend eine Lizenz zwischen 12,5 und 20 % des Nettoverkaufswertes grundsätzlich marktgerecht und angemessen ist, so ist hier vom unteren Satz von 12,5 % auszugehen. Entscheidend hierfür sind einerseits die hohe Auflage der "A-Uhr", die nur mit einem niedrigen Gesamtverkaufspreis durchsetzbar ist, andererseits die Einmaligkeit und äußerste zeitliche Begrenztheit der Aktion (ca. 10 Tage). Es war zu erwarten, daß die Imageeinbußen für B in überschaubarer Zeit aufgearbeitet werden konnten. Auch die Gebühr von 12,5 % ist noch, gemessen an den im Industriebereich üblichen Lizenzen von 1 % bis 10 % überdurchschnittlich, berücksichtigt also das Prestigeelement. Sie wird aber andererseits auch den Interessen des Lizenznehmers, das Produkt noch zu einem angemessenen niedrigen Gesamtpreis anbieten zu können, gerecht. Eine höhere Lizenz würde die Billigmarke zu sehr verteuern und damit ihren Absatz in Frage stellen.

Eine niedrigere Lizenz andererseits, etwa im Rahmen der im Industriebereich am häufigsten anzutreffenden Marge von 3-5 %, kommt entgegen der Ansichtder Beklagten vorliegend nicht in Betracht. Da, wo üblicherweise eine Lizenz erteilt wird, steht auch üblicherweise kein Prestigeverlust zu befürchten, der den weiteren eigenen Absatz des Lizenzgebers in der Zukunft erheblich behindern oder gar gefährden kann. Der Senat folgt insoweit voll dem Sachverständigen, daß nur eine deutlich überdurchschnittliche Lizenzgebühr vorliegend betriebswirtschaftlich vertretbar gewesen wäre und damit als angemessen zu bezeichnen ist.

Der weitergehende Anspruch der Klägerin ist nicht begründet. Insbesondere kann sie ihren weitergehenden Anspruch auf Zahlung von insgesamt DM 3.092.615,- nicht damit begründen, daß sie bei der Berechnung der Schadenshöhe statt von der Lizenzanalogie von der Abschöpfung des Verletzergewinns als Berechnungsmaßstab ausgeht. Denn die Klägerin hat nicht substantiiert dargetan, daß der Verletztergewinn der Beklagten über DM 2.151.548,80 liegt. Sie hat auch nicht hinreichend Tatsachen vorgetragen, daß der Senat im Rahmen des § 287 ZPO den Verletzergewinn schätzen könnte.

In ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. RGZ 95, 220; BGH GRUR 1959, 379 "N"; GRUR 1961, 354 "P"; GRUR 1962, 509 "Dia-Rähmchen II"; GRUR 1974, 53, "Nebelscheinwerfer"; GRUR 1967, 37 "Videolizenz-Vertrag") und überwiegend auch in der Literatur (vgl. Teplitzky a.a.O., 34. Kap. Rn. 32; Arenz, Wettbewerbsverfahrensrecht, § 7 I 2 a; jeweils mit weiteren Nachweisen) ist anerkannt, daß nur der Gewinn herausverlangt werden kann, der ursächlich auf die Rechtsverletzung zurückzuführen ist, was letztlich darauf beruht, daß das Reichsgericht den Eingriff in die Immaterialgüter, insbesondere die Patentsrechtsverletzung, als eigennützige Verwertung fremden Rechtsgutes, somit als Besorgung eines fremden Geschäfts im Sinne des § 687 Abs. 2 BGB ansah, so daß unter entsprechender Anwendung der Grundsätze aus §§ 687 Abs. 2, 667 BGB das aufgrund der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben ist (ebenso BGH GRUR 1961, 354 "P"). Eine grundsätzliche "Abschöpfung" des Verletztergewinns ohne Korrektur durch das Verursachungserfordernis wäre wegen des damit verbundenen, dem Schadensersatz fremden Strafcharakters (vgl. insoweit BGH, GRUR 1987, 37 "Videolizenz-Vertrag") auch mit dem geltenden, auf ausgleichende und allenfalls generalpräventive Funktionen angelegten Schadensersatzrecht nicht vereinbar.

Es kann vorliegend nicht festgestellt werden, daß der gesamte Gewinn der Beklagten aus der Verkaufsaktion allein auf der Ausnutzung des guten Rufs der Klägerin beruhe. Dies behauptet die Klägerin zwar; allerdings begegnet dies im Hinblick auf andere Teile ihres eigenen Vorbringens und im Hinblick auf unstreitig festgestellte Tatsachen, erheblichen Bedenken.

Die Klägerin hat nicht substantiiert bestritten, daß die Beklagte in einem auf optische Verbindung mit den angebotenen Kaffeesorten, modische Aktualität, Preisgünstigkeit und schnellem Abverkauf hoher Stückzahlen beruhenden Marketing-Konzept in den Jahren 1978 bis 1982 bei 13 Verkaufsaktionen insgesamt ca. 5.930.000 Stück Armband- und Umhängeuhren zu Verkaufspreisen zwischen DM 24,95 und DM 49,95 umsetzte und daß die hierbei abgesetzten Gesamtmengen zwischen 215.000 und 800.000 Stück nach jeweils 1-12 Tagen ausverkauft waren. Die Behauptung der Klägerin, alle von der Beklagten vertriebenen Uhren seien jeweils Plagiate anderer Prestigeuhren gewesen, ist unsubstantiiert. Allein durch die Nennung bestimmter Firmennamen ohne die Vorlage der jeweils gemeinten konkreten Uhren und ohne die Angabe, worin die Übereinstimmungen im Einzelfall genau liegen sollen, kann dieser Vortrag vom Senat nicht nachvollzogen werden.

Geht man von den Erfolgen der übrigen Verkaufsaktionen der Beklagten aus, so ergibt sich bereits nach der Lebenserfahrung, daß zumindest ein Großteil der die Prestigemodelle der Klägerin imitierenden Uhren nicht wegen ihrer äußeren Gestaltung, sondern aus den auch für den Abverkauf der anderen ca. 5,4 Mio. Uhren maßgebenden Verbrauchermotiven und auf Grund der eigenunternehmerischen Bemühungen der Beklagten abgesetzt werden konnten.

Die Klägerin hat ebenfalls nicht bestritten, daß eine Vielzahl von preiswerten Uhren am Markt erhältlich sind, die nicht von ihr produziert werden, gleichwohl aber ihre geschützte Gestaltung ganz oder teilweise nachahmen. Dieser Umstand spielte schon im Vorprozess vor dem Senat eine nicht unerhebliche Rolle.

In der Bundesrepublik sind nach nicht bestrittener Darstellung der Klägerin zwischen 15 % und 20 % der bei Repräsentativumfragen angesprochenen Bevölkerungsgruppe bereit, eine "B"-Armbanduhr zu erwerben. Auch dies zeigt, daß keineswegs alle Käufer der von der Beklagten angebotenen Nachahmungen diese wegen ihrer großen Ähnlichkeit zu einer "B" erworben haben, wenn man nicht davon ausgehen will, daß alle 495.228 "E"-Uhren, mit denen ja gerade nur ein Anteil von ca. 0,8 % der Bevölkerung hätte versorgt werden können, gezielt von solchen Verbrauchern gekauft wurden, die ihrerseits zu dem Anteil der 15-20 % "B"-Liebhaber gehörten. Jedoch verbietet sich auch diese Unterstellung nach aller Lebenserfahrung. Danach ist jedenfalls anzunehmen, daß zumindest ein großer Teil der Nachahmungen bei Gelegenheit eines aus Gründen des Kaffee-Kaufes oder -Genusses unternommenen Besuchs einer Filiale der Beklagten oder eines Frischdepots erworben wurde. Das Vorbringen der Klägerin, alle Uhren seien allein wegen ihrer nachgeahmten Gestaltung gekauft worden, ist daher bereits wegen innerer Widersprüche nicht ausreichend.

Material, das verläßliche Aussagen zu der Frage erlauben würde, welcher Anteil an "A"-Uhren gerade wegen ihrer Ähnlichkeit mit den Modellen der Klägerin gekauft wurde, liegt nicht vor. Der verursachungsgerechte Anteil ist hier auch nicht im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO zu ermitteln. Für eine derartige Schätzung fehlen jegliche Anhaltspunkte. Es läßt sich in keiner Weise zum heutigen Zeitpunkt übersehen, wieviele Uhren wegen ihrer an die Uhren der Klägerin angelehnten äußeren Gestaltung gekauft wurden. Erschwerend kommt hinzu, daß gewichtige unstreitige Tatsachen an einer derartigen Motivation zumindest auch für einen großen Teil der Erwerbungen zweifeln lassen. § 287 ZPO verlangt aber zumindest die Darlegung brauchbarer Anhaltspunkte, die eine wenigstens im groben zutreffende Schätzung ermöglichen.

Zusammenfassend ist festzustellen, daß die Klägerin hinsichtlich einer Schätzung des verursachungsgerechten Gewinnanteils der Beklagten ihrer Darlegungslast nicht gerecht geworden ist.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 288, 291 ZPO, die Zinshöhe hat die Klägerin durch die Bescheinigung der T, U Kreditanstalt, vom 19.1.1990 (Bi. 518 d.A.) nachgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 508 Nr. 10, 511 ZPO. Die gemäß 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer für beide Parteien entspricht dem Wert ihres jeweiligen Unterliegens im Rechtsstreit. Sie liegt jeweils deutlich über 40.000,- DM.