1

Tatbestand

2

Die Beklagte, die früher als Firma T. firmierte, war von 1982 bis August 1987 die steuerliche Beraterin des Klägers.

3

Der Kläger, damals noch ausschließlich als Einzelkaufmann tätig, ließ sich im April 1982 von dem früheren Gesellschafter T. der Beklagten über die Frage beraten, unter welcher Rechtsform er in Zukunft am sinnvollsten seine Geschäfte betreiben solle. Ob es dabei nur um die denkbar höchsten unmittelbaren Steuerersparnisse oder auch um weitere steuerrechtliche und gesellschaftsrechtliche Zielsetzungen ging, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls kam es im Dezember 1982 zur Gründung einer GmbH & Co. KG, in der der Kläger Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und einziger Kommanditist wurde.

4

Der Kläger, dessen Unternehmen entgegen anfänglichen Befürchtungen fortlaufend Gewinn erwirtschaftete, nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung bei der Rechtsformwahl in Anspruch. Seine am 17. Juli 1989 eingereichte Teilklage, die der Beklagten am 26. Juli 1989 zugestellt wurde, bezog sich zunächst nur auf einen Teil der angeblichen Schäden aus dem Jahre 1983.

5

Mit am 3. Januar 1990 eingegangenem Schriftsatz, der Beklagten zugestellt am 8. Januar 1990, hat der Kläger seine Klage auf den behaupteten Gesamtbetrag des Schadens aus dem Geschäftsjahr 1983 sowie aus 1986 erstreckt. Er hat gemeint, daß für seine Belange eine GmbH die geeignetere Rechtsform gewesen wäre. Hiernach - so hat der Kläger behauptet - habe er den Steuerberater T. wiederholt gefragt, jedoch zur Antwort erhalten, daß für ihn die Rechtsform der GmbH & Co. KG günstiger sei.

6

Der Kläger hat behauptet, daß er aufgrund der Falschberatung des Steuerberaters T. im Jahre 1983 35.879,-- DM an Steuern zuviel bezahlt habe. 1986 habe sich der aufgrund falscher Rechtsformwahl überzahlte Steuerbetrag auf 44.064,-- DM belaufen.

7

Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

9

1.

10

an ihn Schadensersatz in Höhe von 35.879,-- DM für das Jahr 1983 nebst 8,5% Zinsen seit dem 11. Januar 1989 zu zahlen,

11

2.

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an ihn Schadensersatz für das Jahr 1986 in Höhe von 44.064,-- DM nebst 8,5% Zinsen seit dem 21. November 1989 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

15

Sie hat - bei einem Abweisungsantrag des Klägers -

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widerklagend beantragt,

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festzustellen, daß der Kläger gegen sie keine weiteren Ansprüche wegen falscher Beratung über die Gesellschaftsform der Elektro-Industrie-Montagen V. habe,

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ihr nachzulassen, Sicherheit auch durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu dürfen.

19

Die Beklagte hat einen Beratungsfehler und einen dadurch hervorgerufenen Schaden bestritten. Darüber hinaus hat sie sich auf Verjährung berufen.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 86-91 d.A.) Bezug genommen.

21

Das Landgericht hat mit am 4. April 1990 verkündetem Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die geltend gemachten Ansprüche seien gemäß § 68 SteuerbG verjährt. Für Ansprüche aus der Periode 1983 gelte dies für den sogenannten "Primäranspruch" ebenso wie hinsichtlich des "Sekundäranspruchs", dem die Verjährungseinrede seit Dezember 1988 entgegenstehe. Für Schadensersatzansprüche aus dem Zeitraum 1986 sei nach Eintritt der dreijährigen Verjährung gemäß § 68 SteuerbG kein Sekundäranspruch entstanden, weil der Kläger vor Ablauf der ursprünglichen Verjährung anwaltlich beraten gewesen und seine Ansprüche auch außerprozessual geltend gemacht habe.

22

- Zugleich hat das Landgericht auf die Widerklage der Beklagten festgestellt, daß der Kläger keine weiteren Ansprüche gegen die Beklagte wegen falscher Beratung über die Gesellschaftsform der früheren Firma Elektro-Industrie-Montagen V. hat. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, daß etwaige in Betracht kommende Schadensersatzansprüche aus den Jahren 1984, 1985 und 1987 ebenfalls verjährt seien.

23

Wegen der Begründung des landgerichtlichen Urteils im einzelnen wird auf dessen Entscheidungsgründe (Bl. 91-102 d.A. ) verwiesen.

24

Gegen das ihm am 18. April 1990 zugestellte (Bl. 104 d.A.) Urteil des Landgerichts hat der Kläger mit am 18. Mai 1990 gefertigtem und am selben Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz (Bl. 105 d.A.) Berufung eingelegt. Diese hat er - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. September 1990 (Bl. 110 d.A.) - mit am 17. September 1990 eingegangenem Schriftsatz vom 30. August 1990 (Bl. 112 d.A. ) begründet. Unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens verfolgt er sein erstinstanzliches Schadensersatzbegehren weiter.

25

Der Kläger trägt vor, das Landgericht habe den Beginn der Verjährungsfrist falsch beurteilt, weil zur Vermögensgefährdung der jeweilige Schaden hinzukommen müsse. Auf die vorliegende Fallgestaltung seien im übrigen die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Verjährung von Regressansprüchen bei fehlerhafter Hilfe in Steuersachen, die bei einer Außenprüfung offenbar würden, entsprechend anzuwenden.

26

Unter Wiederholung seiner Behauptung, daß er den Zeugen T. in der Folgezeit nach Errichtung der GmbH & Co. KG wiederholt darauf angesprochen habe, ob nicht eine GmbH günstiger sei, meint der Kläger, daß mit jeder verneinenden - seiner Meinung nach falschen Antwort des Steuerberaters neue primäre Schadensersatzansprüche entstanden seien, und zwar bis in das Jahr 1987 hinein.

27

Unstreitig hat der Kläger am 20. September 1990 einen Mahnbescheid gegen die Beklagte beantragt, mit dem er 114.543,-- DM nebst Zinsen als Schadensersatz wegen falscher Beratung für die Jahre 1984, 1985 und 1987 fordert. Das Verfahren ist inzwischen beim Landgericht Köln unter der Geschäftsnummer 20 O 491/90 LG Köln anhängig. Termin zur mündlichen Verhandlung wurde noch nicht bestimmt.

28

Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen erstinstanzlichen Schlußanträgen zu Klage und Widerklage zu erkennen,

30

vorsorglich: ihm zu gestatten, Sicher- heitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Genossenschaftsbank oder Öffentlichen Sparkasse erbringen zu dürfen.

31

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint,

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wenn es je eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung gegeben habe - was sie bestreite - dann könne diese nur in einer Falschberatung als einem im Jahre 1982 abgeschlossenen Vorgang liegen. Bereits zu diesem Zeitpunkt seien die späteren Schadensfolgen voraussehbar gewesen und habe die Verjährung eines etwaigen Anspruchs begonnen. Die Rechtsgrundsätze im Zusammenhang mit der Fehlerentdeckung durch Außenprüfung könne nicht angewendet werden. Vorliegend gehe es nicht um fehlerhafte Angaben oder Berechnung bei der steuerlichen Hilfe im Zusammenhang mit Gewerbesteuererklärungen. Die Beklagte geht im übrigen auf die Schadensberechnungen des Klägers ein und behauptet, daß die von ihm in Ansatz gebrachten Geschäftsführerbezüge von 250.000,-- DM und mehr p.a. sowie die mit 5.000,-- DM kalkulierte Geschäftsraummiete unrealistisch hoch seien und vom Finanzamt nicht anerkannt worden wären. Es müsse auch bedacht werden, daß beim Betriebe einer reinen GmbH eine höhere Vermögenssteuer anfalle, so daß sich insgesamt nur eine geringfügige steuerliche Besserstellung der GmbH ergebe.

35

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Entscheidunqsqründe

37

Die gemäß §§ 511, 511 a ZPO statthafte und in rechter Form und Frist eingelegte und begründete Berufung (§§ 516, 518, 519 ZPO) ist zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg und ist zurückzuweisen.

38

1.

39

Mit Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil eventuelle Schadensersatzansprüche des Klägers, die aus "zuviel gezahlten" Steuern für die Geschäftsjahre 1983 und 1986 resultieren könnten, jedenfalls verjährt sind.

40

Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat gemäß § 543 Abs. 1 ZPO auf die sorgfältig erarbeitete und ihrem Ergebnis nach überzeugende Urteilsbegründung des Landgerichts (S. 8-17 = Bl. 91-100 d.A.) Bezug und macht sie sich zu eigen.

41

Im Hinblick auf das Vorbringen der Berufung ist ergänzend das folgende zu bemerken:

42

a)

43

Das Landgericht hat es mit Recht offen gelassen, ob dem Kläger ein Schadensersatzanspruch wegen angeblich fehlerhafter Beratung hinsichtlich der für ihn best geeigneten Unternehmensrechtsform zusteht. Erwachsen sein könnte ein solcher Anspruch nur aus der positiven Verletzung des Beratungsvertrages, der - weil es sich nicht um die laufende Betreuung in Steuersachen handelte, sondern um eine konkrete Einzelleistung - im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts eher werkvertragsrechtliche Züge aufweist (vgl. Palandt-Thomas, BGB, 49. Aufl., Einführung vor § 631 Anm. 5 m.w.N. ). Diese Tätigkeit war mit der Gründung der GmbH & Co. KG im Dezember 1982 unstreitig abgeschlossen und ist grundsätzlich von der laufenden steuerlichen Hilfeleistung der Beklagten für die Unternehmen des Klägers zu trennen, die bis einschließlich August 1987 angedauert hat.

44

b)

45

Es kann bei dem hier geltend gemachten Schaden keinem Zweifel unterliegen, daß ein Schadenersatzanspruch -unterstellt, daß der Kläger seine Pflichten aus dem Beratungsverhältnis verletzt hat - Ende Dezember 1982 entstanden ist und daß der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist gemäß § 68 SteuerbG in diesem Zeitpunkt eingesetzt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, entsteht ein Regeressanspruch sowohl bei anwaltlichem Fehlverhalten im Sinne von § 51 BRAO als auch grundsätzlich im Anwendungsbereich des § 68 SteuerbG, wenn die zum Ersatz verpflichtende Handlung oder Unterlassung begangen worden ist und die Vermögenslage des Mandanten, verglichen mit dem Zustand ohne das pflichtwidrige Verhalten, in der Weise schlechter geworden ist, daß zumindest eine die Verjährung unterbrechende Feststellungsklage erhoben werden kann (vgl. BGH NJW 1979, 1550 unter 2. ; BGH NJW 1982, 1288, 1289; BGH NJW 1985, 2250, 2252; BGH ZIP 1986, 309, 311). Nicht entscheidend ist, ob die Schadensentwicklung der Höhe nach abgeschlossen war und ggfs. - für den Fall der Kenntnis von dem Schadenseintritt, die § 68 SteuerbG gerade nicht voraussetzt, ob die Entstehung weiterer Schäden hätte verhindert werden können (vgl. zum Parallelfall des § 51 BRAO: BGH NJW 1985, 2250, 2252). Die Bedingungen für den Schadenseintritt waren vorliegend Ende Dezember 1982 geschaffen, als nämlich feststand, daß die Unternehmertätigkeit des Klägers für 1983 sowie für die Folgejahre unter dem finanzrechtlichen Rahmen der "GmbH & Co. KG" ablaufen würde und sich etwaige Nachteile im Verhältnis zur Besteuerung derselben Tätigkeit unter dem Dach einer GmbH abzeichneten und beschreiben ließen.

46

Vergebens bemüht sich die Berufung darum, Gründe für die Anwendbarkeit der von der Rechtsprechung für die Außenprüfung (Betriebsprüfung) entwickelten Grundsätze darzutun. Beim Regress gegen Steuerberater ist die Anspruchsentstehung, mit der zugleich die Verjährung zu laufen beginnt, nach den Umständen des Einzelfalls und unter Berücksichtigung der Besonderheiten zu bestimmen, die mit der üblichen Abwicklung von Steueransprüchen - der Durchführung der Besteuerung überhaupt - verbunden sind (so BGH NJW 1979, 1550; BGH NJW 1982, 1532; BGH NJW 1985, 1964, 1965).

47

Bei der Außenprüfung, in deren Verlauf Fehler des Steuerberaters bei der Buchführung, der Aufstellung des Jahresabschlusses und der Zuordnung von Gewinn- und Verlustposten in den Steuererklärungen aufgedeckt werden, ist weithin noch eine Berichtigung dieser Fehler möglich und entscheidet sich erst durch den "Akt des Finanzamts", ob sich diese zu Gunsten oder zu Ungunsten des Steuerpflichtigen auswirken (BGH NJW 1979, 1550; BGH NJW 1982, 1535; BGH NJW 1985, 1964, 1965; vgl. auch die entstehungsgeschichtlichen und eher rechtspolitischen Erwägungen in BGH NJW 1982, 1285, 1286). Das ist hier, wo die steuertechnisch richtige Leistungserbringung von Seiten der Beklagten als solche nicht in Frage steht, anders. Am Vorabend des Geschäftsjahres 1983 waren die Voraussetzungen für die Besteuerung nach den für die GmbH & Co. KG geltenden Regelungen geschaffen und waren die Unterschiede im Verhältnis zu einer Veranlagung einer GmbH mit gleicher Tätigkeit und gleichen Umsatzmerkmalen unverrückbar angelegt.

48

Zur Klarstellung ist hinzuzufügen, daß es im Rahmen des § 68 SteuerbG für den Verjährungsbeginn nur auf die Anspruchsentstehung und nicht auf die Beendigung des Mandatsverhältnisses ankommt. Im Unterschied zu § 51 BRAO enthält jene Vorschrift die zweite Alternative und "Hilfsregel" nicht, weshalb auch die Auseinandersetzung in dem angefochtenen Urteil zwischen der (früheren) Rechtsprechung des VI. Zivilsenats (BGH NJW 1984, 2204) und derjenigen des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1985, 2250 und BGH NJW 1988, 265, 266) über die Tragweite der Mandatsbeendigung für den Verjährungsbeginn für die vorliegende Fallgestaltung unergiebig ist (vgl. auch BGH NJW 1982, 1285, 1286).

49

c)

50

Vor diesem Hintergrund sind etwaige Schadenersatzansprüche des Klägers aus einer falschen Beratung durch die Beklagte über die richtige Rechtsformwahl jedenfalls verjährt, soweit sie aus Besteuerungsunterschieden im Geschäftsjahr 1983 herrühren sollen. Der Primäranspruch wäre Ende 1985, der sogenannte Sekundäranspruch wegen fehlenden Hinweises von Seiten der Beklagten oder der für sie Tätigen auf den entstandenen Schaden und den Lauf der Verjährung des Primäranspruchs, bevor diese sich vollendete, wäre Ende 1988 verjährt gewesen, also geraume Zeit vor der Klagezustellung an die Beklagte (26. Juli 1989/8. Januar 1990), die nur eine noch laufende Verjährung hätte unterbrechen können.

51

3.

52

Verjährt ist ein etwaiger Anspruch des Klägers auch, soweit ein Schaden im Geschäftsjahr 1986 entstanden sein soll. Wenn man - ungeachtet des grundsätzlich als Einheit zu betrachtenden Schadensersatzanspruchs, der durch die Falschberatung entstanden sein soll - annähme, daß der Steuerberater T. im Rahmen seiner nachfolgenden steuerlichen Betreuungsunternehmens von sich aus gehalten gewesen wäre, die Richtigkeit seiner früheren Empfehlung zu überprüfen und ggfs. zu einer Umwandlung zu raten (BGH NJW 1985, 1151, 1152), wäre ein aus der Unterlassung neu entstandener selbständiger Anspruch ebenfalls verjährt. Das Landgericht hat zutreffend dargelegt, daß und warum die Verjährung eines Primäranspruchs Ende Dezember 1988 eingetreten wäre. Zugunsten des Klägers, der bereits mit Wirkung von Monat September 1987 einen steuerlichen Berater hatte und auf dessen Betreiben zur Umwandlung eines seiner Unternehmen geschritten ist und der im Dezember 1988 nach anwaltlicher Beratung und durch Anwaltsschreiben Regressansprüche angemeldet hat, ist daraufhin ein Sekundäranspruch nicht entstanden (vgl. BGH NJW 1982, 1288). Tatsächliche Anhaltspunkte, die es treuwidrig erscheinen lassen könnten, daß die Beklagte sich auf den Verjährungseintritt beruft (vgl. die Fallgruppen bei Palandt-Heinrichs, a.a.O. , Überblick vor § 194 Anm. 5 a) sind weder hier noch für den eventuell auf das Jahr 1983 entfallenden Schadensanteil ersichtlich.

53

4.

54

Das Landgericht hat der Widerklage zu Recht stattgegeben.

55

a)

56

Zu Unrecht beanstandet die Berufung die Fassung der Urteilsformel. Diese ist unter Hinzuziehung von Tatbestand und Entscheidungsgründen auszulegen. Sie besagt vor diesem Hintergrund ohne weiteres, daß auch für die nicht von der Klage erfaßten Zeiträume, nämlich die Jahre 1984, 1985 und 1987, Schadenersatzansprüche des Klägers wegen der angeblich falschen Beratung der Beklagten hinsichtlich der für den Kläger best geeigneten Unternehmensrechtsform nicht bestehen.

57

b)

58

Die negative Feststellungswiderklage der Beklagten ist zulässig geblieben, obgleich der Kläger seine angeblichen Schadenersatzansprüche für die genannten Zeiträume inzwischen im Wege der Leistungsklage verfolgt.

59

Das Feststellungsinteresse für die gegenüber der Leistungsklage grundsätzlich subsidiäre negative Feststellungswiderklage entfällt erst mit dem Zeitpunkt, in dem der Kläger seine Klage nicht mehr gemäß § 269 Abs. 1 ZPO einseitig zurücknehmen und den ggfs. bestehenden Anspruch der beklagten Partei auf eine der Rechtskraft fähige Entscheidung darüber, daß der Kläger kein Recht zu ihrer Inanspruchnahme hat, nicht mehr einseitig vereiteln kann (vgl. BGH NJW 1987, 2680, 2681 m.w.N.). In das Stadium, in dem die einseitige Klagerücknahme nicht mehr möglich ist, ist die Leistungsklage des Klägers noch nicht gelangt. Da für den inzwischen an das Landgericht Köln verwiesenen, ursprünglich aus einem Mahnverfahren hervorgegangenen Rechtsstreit noch nicht einmal Termin bestimmt worden, die negative Feststellungsklage der Beklagten aber entscheidungsreif ist, gebührt dieser auch unter dem Gesichtspunkt der Prozeßökonomie der Vorrang. Die Feststellungswiderklage ist also nach wie vor zulässig.

60

c)

61

Sie ist auch begründet. Schadenersatzansprüche des Klägers aus dem hier in Rede stehenden Sachverhalt wären nämlich sämtlich verjährt.

62

Unter der Voraussetzung, daß der Steuerberater T. im Rahmen der laufenden Hilfe in Steuersachen eine Hinweispflicht auf die (angeblich) günstigere und den erklärten Interessen des Klägers besser entsprechende Rechtsform der GmbH gehabt hätte, wäre eine entsprechende Äußerung, um den Schaden aus dem Geschäftsjahr 1984 zu vermeiden, spätestens im Dezember 1983 erforderlich gewesen, nämlich solange die Umwandlung des Unternehmens noch hätte vollzogen werden können. Der Primäranspruch wäre im Dezember 1986, ein etwaiger Sekundäranspruch im Dezember 1989 verjährt. Verjährungsunterbrechende Maßnahmen hat die Klägerin erst mit dem Mahnantrag vom 20. September 1990 eingeleitet, - zu spät.

63

Für das Geschäftsjahr 1985 wäre die Primärverjährung nach den obigen Grundsätzen im Dezember 1987 vollendet gewesen. Zu diesem Zeitpunkt wurde der Kläger, der der Beklagten das Steuerberatungsmandat mit Wirkung von Ende August 1987 entzogen hatte (Bl. 53, 117, 144 d.A.) anderweitig von dem Steuerberater C. betreut, der auch die Umwandlung der GmbH & Co. KG in eine GmbH veranlaßt hat. War der Kläger über den eventuellen Schadensersatzanspruch und dessen Verjährung noch zur Zeit des Bestehens des Primäranspruchs sachkundig beraten, so konnte ein Sekundäranspruch nicht entstehen. Das ist für die Beratung durch einen Rechtsanwalt höchstrichterlich entschieden worden (BGH NW 1982, 1288; BGH NJW 1985 , 1151, 1152) , muß aber in gleichem Maße gelten, wenn ein auf diesem Gebiet ebenso sachkundiger Steuerberater die Betreuung des Anspruchstellers übernimmt (so auch OLG Hamm, Die Steuerberatung 1986, 301 und OLG Celle, Urteil vom 19.04.1989 - 3 U 157/88 -, BI. 41 ff. AnlH). Entsprechendes gilt für eine etwa im Dezember 1986 versäumte Aufklärungspflicht über die entstehenden Schäden in der Periode 1987, für die die Verjährung im Dezember 1989 eintrat. Hier war zudem der Kläger gegen Ende der Verjährungsfrist anwaltlich vertreten und meldete Regressansprüche wegen der angeblichen Falschberatung durch den für die Beklagte tätig gewesenen Steuerberater T. an. Die Zustellung

64

des Mahnbescheids im September 1990 vermochte die Verjährung nicht mehr zu unterbrechen, weil sie bereits abgelaufen war.

65

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Berufung, die nach alledem keinen Erfolg haben konnte, beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

66

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Sicherheitsleistung wird auf § 708 Nr. 10, § 711 und § 108 ZPO gestützt.

67

Streitwert für die Berufungsinstanz, zugleich Beschwer des Klägers: 194.486,-- DM (entsprechend dem Streitwert der Klage von 79.943,-- DM und dem Streitwert der Widerklage von 114.543,-- DM).