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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I. Die Klägerin begehrt die Wiederaufnahme eines im Jahr 1984 begonnenen Rechtsstreits gegen die Beklagte, ihre Tochter. Die Klägerin hat in dem Ausgangsverfahren 17 0 20/84 LG Köln = 19 U 147/86 OLG Köln die Zahlung eines Betrages von 20.000,-DM mit der Begründung verlangt, die Beklagte habe einen der Klägerin gehörenden Geldbetrag entwendet, ihn abredewidrig ohne Zugriffsmöglichkeit der Klägerin angelegt und ihn auch in der Folgezeit der Klägerin vorenthalten.

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Das Landgericht hat u.a. nach Vernehmung des Zeugen R., des damaligen Freundes der Beklagten, die Klage abgewiesen.

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In dem nachfolgenden Berufungsverfahren 19 U 147/86 hat die Klägerin u.a. vorgetragen, der Zeuge R. habe falsch ausgesagt. Der Senat hat erneut eine Beweisaufnahme vorgenommen und wiederum eine Vernehmung des Zeugen R. durchgeführt. Sodann hat der Senat durch Urteil vom 6. März 1987 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen dieses Urteils ist zugunsten der Beklagten auch auf die Aussage des Zeugen R. abgestellt worden.

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In dem Strafverfahren 81 Js 134/88 StA Köln = 527 Cs 1/89 AG Köln hat der Zeuge R. - von dem sich die Beklagte mittlerweile getrennt hatte - am 22. November 1988 vor der Polizei ein Geständnis abgelegt, zugunsten der Beklagten falsche Aussagen vor Gericht gemacht zu haben. Gegen den Zeugen R. ist am 5. Januar 1989 zu 527 Cs 1/89 AG Köln Strafbefehl wegen uneidlicher Falschaussage und Betruges ergangen, der rechtskräftig geworden ist.

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Im Anschluß hieran wurde eine auf eine Straftat des Zeugen R. gestützte Restitutionsklage nicht formund fristgerecht erhoben.

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In dem sodann gesondert gegen die Beklagte durchgeführten Strafverfahren 81 Js 295/89 StA Köln = 529 Cs 983/89 AG Köln ist gegen die Beklagte unter dem 20. Februar 1990 Strafbefehl wegen Anstiftung des Zeugen R. zur uneidlichen Falschaussage und wegen Betruges ergangen. Nachdem die Beklagte hiergegen Einspruch eingelegt hatte, ist das Verfahren von dem Amtsgericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und der Beklagten durch Beschluß vom 2. April 1990 gemäß § 153 a Abs. 2 Satz 1 StP0 vorläufig eingestellt worden mit der Auflage der Zahlung einer Geldbuße von 4.000,-DM in monatlichen Raten zu je 1.000,-DM. Die Beklagte zahlte hierauf drei Raten; die vierte Rate zahlte sie - nach Zustellung der vorliegenden Restitutionsklage, die die Klägerin im Hinblick auf die EinMonats-Frist des § 586 Abs. 1 ZP0 vorsorglich schon nach ihrer Kenntniserlangung von der vorläufigen Einstellung des Strafverfahrens erhoben hat - nicht mehr; die Beklagte hat angekündigt, diese vierte Rate auch in Zukunft nicht zahlen zu wollen.

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II.

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Die Restitutionsklage nach §§ 578, 580 Nr. 4 ZP0, über die der Senat gemäß § 584 Abs. 1 ZP0 zu befinden hat, ist - derzeit - unzulässig.

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1. Auf die Verurteilung des Zeugen R. (rechtskräftig gewordener Strafbefehl vom 5. Januar 1989 mit der Wirkung des § 410 StP0) wegen uneidlicher Falschaussage und wegen Betruges zu Lasten der Klägerin als Wiederaufnahmegrund gemäß §§ 580 Nr. 3, 581 Abs. 1 ZP0 ist die unter dem 23. Mai 1990 erhobene Restitutionsklage nicht gestützt. Insoweit wäre auch die Notfrist zur Klageerhebung nach § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZP0 i.V.m. § 580 Nr. 3 ZP0 längst abgelaufen. 2. Die Wiederaufnahme des Verfahrens ist derzeit aber auch nicht wegen Vorliegens des Restitutionsgrundes eines strafbaren Verhaltens der Beklagten nach § 580 Nr. 4 ZP0 zulässig. a) Zwar würde die Beschuldigung der Staatsanwaltschaft Köln aus dem Strafbefehl vom 20. Februar 1990 - die Beklagte habe den Zeugen R. zur uneidlichen Falschaussage angestiftet und hierdurch, weil diese Falschaussage den Erfolg der gegen die Beklagte gerichteten Klage verhindert habe, einen Betrug zu Lasten der Klägerin begangen - den tatsächlichen Voraussetzungen des § 580 Nr. 4 ZP0 genügen. Die derzeitige Unzulässigkeit der Restitutionsklage ergibt sich aber aus § 581 Abs. 1 ZP0: Die Beklagte ist wegen der ihr vorgeworfenen Straftat nicht rechtskräftig verurteilt worden; es kann aber auch nicht etwa die Durchführung des Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweisen nicht erfolgen. Entscheidend ist, daß in dem Strafverfahren 81 Js 295/89 StA Köln = 529 Cs 983/89 AG Köln das Verfahren von dem Amtsgericht durch Beschluß vom 2. April 1990 zunächst lediglich vorläufig gemäß § 153 a Abs. 2 Satz 1 StP0 eingestellt worden ist mit der Auflage der Zahlung der Geldbuße von 4.000,-DM in vier monatlichen Raten. Nachdem die Beklagte die vierte Rate nicht mehr gezahlt hat, ist in dem somit fortzuführenden Strafverfahren Termin zur Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht noch nicht anberaumt, weil die hierfür benötigte Akte des vorliegenden Rechtsstreits dem Amtsgericht wegen des bei dem Senat anhängigen Wiederaufnahmeverfahrens noch nicht zur Verfügung steht. b) Die einstweilige Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 a StP0 steht jedenfalls einer (rechtskräftigen) Verurteilung im Sinne des § 581 erste Alternative ZP0 nicht gleich. § 153 a StP0 setzt zwar einen höheren Tatverdacht voraus als die folgenlose Einstellung des Strafverfahrens nach § 153 StP0. Doch bleibt auch bei § 153 a StP0 die Schuldfrage offen; die Verfahrensbeendigung nach dieser Vorschrift hat rein prozessualen Charakter (Löwe-Rosenberg/Rieß, StP0, 24. Aufl., § 153 a Rdn. 31), so daß die Unschuldsvermutung angesichts der Freiwilligkeit der Auflagenerfüllung durch einen Beschuldigten nicht tangiert wird (LR-Rieß a.a.0. Rdn. 14). c) Eine vorläufige Verfahrenseinstellung nach § 153 a StP0 (sei es durch die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Gerichts nach Absatz 1 Satz 1, sei es durch das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach Absatz 2 Satz 1 der Vorschrift) kann auch nicht als ein anderer Grund im Sinne der zweiten Alternative des § 581 Abs. 1 ZP0 angesehen werden, dessentwegen die Durchführung des Strafverfahrens nicht möglich wäre. Dies gilt schon ungeachtet der Weigerung der Beklagten, die letzte Rate der ihr auferlegten Geldbuße zu zahlen; doch wird gerade durch diese Weigerung die Richtigkeit der von dem Senat gegenüber der Auffassung der Klägerin vertretenen Ansicht noch unterstrichen. Die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 zweite Alternative ZP0 wären allenfalls dann gegeben, wenn die Beklagte als Beschuldigte alle Auflagen und Weisungen erfüllt hätte und die Tat nach endgültiger Verfahrenseinstellung gemäß § 153 a Abs. 1 Satz 4 (i.V.m. Abs. 2 Satz 2) StP0 nicht mehr als Vergehen hätte verfolgt werden können. Inwieweit überhaupt Verfahrenseinstellungen nach §§ 153 ff. StP0 der zweiten Alternative des § 581 Abs. 1 ZP0 genügen können, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt, ohne daß insoweit zwischen den einzelnen Einstellungstatbeständen mit ihren unterschiedlichen strafprozessualen Voraussetzungen immer genügend unterschieden würde. So stellt es eine unzulässige Gleichstellung der Vorschriften der §§ 153 ff. dar, wenn Wieczorek-Rössler (ZP0, 2. Aufl., § 581 Anm. B III a 3) davon ausgeht, daß bei einer Einstellung nach §§ 153 bis 154 d StP0 "Straftat und Verschulden vorausgesetzt" wird. Daß dies nicht richtig ist, ergibt sich schon für § 153 StP0 daraus, daß die Anwendbarkeit dieser Vorschrift keine höhere Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung voraussetzt als den bloßen Tatverdacht bei Einleitung des Ermittlungsverfahrens (LR-Rieß § 153 Rdn. 32; aber auch bei dem für § 153 a StP0 erforderlichen höheren Tatverdacht bleibt die Schuldfrage letztlich offen (LRRieß § 153 a Rdn. 31). Zutreffend differenziert daher Wieczorek-Rössler an anderer Stelle (§ 581 Anm. B III a) durchaus danach, ob durch die Verfahrenseinstellung nichts über die Begehung der Straftat entschieden wird. Ob Einstellungen nach den §§ 153 ff. StP0 die Prozeßfortsetzungsbedingung des § 581 Abs. 1 ZP0 begründen, ist also für die einzelnen strafprozessualen Einstellungsvorschriften je unterschiedlich zu beurteilen. Zu § 153 a StP0, sind, soweit ersichtlich, noch keine Entscheidungen ergangen. Die zu § 153 StP0 ergangenen Urteile (vgl. OLG Koblenz MDR 79, 410 unter Ablehnung der Anwendbarkeit des § 581 ZP0; hiergegen differenzierend ZöllerSchneider, ZP0, 16. Aufl., § 581 Rdn. 8) wie auch die zu § 154 StP0 veröffentlichten Entscheidungen (für die Zulässigkeit der Restitutionsklage OLG Hamburg MDR 78, 851; dagegen, soweit staatsanwaltschaftliche Einstellung, OLG Hamm MDR 86, 679) und das hierzu einschlägige Schrifttum (Wieczorek-Rössler a.a.0.; Stein-Jonas/Grunsky, ZP0, 20. Aufl., § 581 Rdn. 2; ZöllerSchneider, § 581 Rdn. 8 und 9; Baumbach-Lauterbach/Hartmann, ZP0, 48. Aufl., § 581 Anm. 1 B; ThomasPutzo, ZP0, 16. Aufl., § 581 Anm. 1; AK-ZP0 Greulich, 1987, § 581 Rdn. 7; Zimmermann, ZP0, 1990, § 581 Rdn. 2 - nur letzterer nennt als einzige Kommentarstelle ausdrücklich auch § 153 a StP0, während die übrigen Autoren lediglich pauschal auf "§§ 153 ff." StP0 abstellen) lassen sich auf die Fallgestaltung des § 153 a StP0 nicht ohne weiteres übertragen. Unzutreffend geht daher die Klägerin davon aus, daß nach "völlig einheitlicher Auffassung" die Einstellung gemäß § 153 a StP0 einen Grund im Sinne von § 581 Abs. 1 ZP0 darstelle, der eine rechtskräftige Verurteilung hindere:

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d) Solange die Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO nur vorläufig ist, solange also der Beschuldigte oder Angeschuldigte die Auflagen oder Weisungen noch nicht (vollständig) erfüllt hat, fehlt es an der Prozeßfortsetzungsbedingung für ein Wiederaufnahmeverfahren nach § 581 Abs. 1 ZP0. Auch die Klagefrist des § 586 ZP0 hat somit nicht schon mit der Kenntnis der Klägerin von der vorläufigen Verfahrenseinstellung zu laufen begonnen. Dies folgt aus der Vorschrift des § 153 a Abs. 1 Satz 4 (vorliegend: i.V.m. Abs. 2 Satz 2) StP0. Erst nach Erfüllung der Auflagen und Weisungen (und nach einem entsprechenden Beschluß über die endgültige Einstellung des Strafverfahrens) kann die der Beklagten zur Last gelegte Tat der Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage und des Prozeßbetruges nicht mehr als Vergehen verfolgt werden. Solange aber die Möglichkeit der Fortsetzung des Strafverfahrens besteht - etwa wenn der Beschuldigte oder Angeschuldigte (wie hier die Beklagte) die Auflagen oder Weisungen nicht oder nicht vollständig erfüllt und daher von dem Strafgericht Hauptverhandlung anzuberaumen ist - bleibt der Ausgang des Strafverfahrens ungewiß. Es kann sowohl eine Verurteilung wie auch ein Freispruch erfolgen; selbst eine erneute Verfahrenseinstellung wäre nicht ausgeschlossen. Es liegt somit bei der erst vorläufigen Einstellung des Strafverfahrens unter Erteilung von Auflagen und Weisungen nach § 153 a StP0 einerseits kein Grund im Sinne des § 581 Abs. 1 zweite Alternative ZP0 vor, der eine (rechtskräftige) Verurteilung wegen einer Straftat nach § 580 Nr. 4 ZP0 hindern und damit schon jetzt zur Zulässigkeit der Restitutionsklage führen würde. Andererseits läßt die vorläufige Einstellung nach § 153 a StP0 aber auch (nach ihrem Widerruf) die Möglichkeit eines zukünftigen Freispruchs offen, der eine Restitutionsklage endgültig unzulässig sein ließe (hierzu Wieczorek-Rössler, § 581 Anm. B II b). 3. Nicht in Betracht kommt eine Aussetzung des Verfahrens über die Restitutionsklage nach §§ 148 oder 149 ZP0 bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem Strafverfahren gegen die Beklagte. Voraussetzung für die Aussetzung des Verfahrens wäre, daß die Restitutionsklage nach Prüfung von Amts wegen überhaupt zulässig ist; mangelt es hieran, muß die Klage als unzulässig verworfen werden (§ 589 Abs. 1 Satz 2 ZP0). Die Verwerfung als - derzeit - unzulässig kann nicht durch eine Aussetzungsanordnung umgangen werden (vgl. BGHZ 50, 115, 122). Aber selbst wenn man eine Aussetzung wenigstens dann für zulässig und geboten hielte, wenn der rechtskräftige Abschluß des Strafverfahrens kurz bevorsteht (so ZöllerSchneider § 581 Rdn. 5), so fehlte es hieran vorliegend in zeitlicher Hinsicht. Es ist noch nicht einmal eine erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten erfolgt, so daß der Zeitpunkt einer rechtskräftigen Verurteilung nicht abzusehen ist. Es kann somit ferner dahinstehen, ob auch die sachlichen Voraussetzungen einer Aussetzung wegen Vorgreiflichkeit (§ 148 ZP0) oder Einflusses (§ 149 ZP0) des Strafverfahrens deswegen zu verneinen wären, weil der Zivilrichter im Wiederaufnahmeverfahren zum Vorliegen einer Straftat als Restitutionsgrund nicht einmal an das rechtskräftige Strafurteil gebunden wäre (h.M.: BGHZ 85, 32 ff.; ZöllerSchneider, § 581 Rdn. 1). III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZP0.

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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZP0.

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Streitwert für das Wiederaufnahmeverfahren, zugleich Beschwer der Klägerin: 20.000,-DM.