1

Tatbestand

2

Die Klägerin stellte für die Firma A GmbH (im folgenden: A) in B aufgrund ihres Auftrages vom 9.7.1984 verschiedene Spritzwerkzeuge her. Eine Anzahlung erfolgte am 28. September 1984 (25.000 DM); aus der Rechnung der Klägerin vom 19. März 1985 (B1.48 d.A.) über 98.815,20 DM steht - nach einer weiteren Zahlung von 30.711,602 am 27.Juni 19817 für die Klägerin noch ein Betrag von 34.248,40 DM offen. Die A ist inzwischen wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 2 LöschungsG von Amts wegen im Handelsregister gelöscht worden.

3

Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin den Beklagten als damaligen Geschäftsführer der A auf Schadensersatz in Anspruch. Sie wirft ihm Konkursverschleppung vor und hat behauptet:

4

Schon im Jahre 1983, jedenfalls zum Zeitpunkt der Auftragserteilung sei dem Beklagten aus den Jahresbilanzen 1983 und 1984 bekannt gewesen, daß die Firma A überschuldet gewesen sei, d.h. das Vermögen nicht mehr die Schulden deckte. Es sei deshalb die Pflicht des Beklagten gewesen, innerhalb von 3 Wochen Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens zu stellen; dem sei er schuldhaft nicht nachgekommen. Hätte der Beklagte dieser Pflicht genügt, so hätte die A noch über die finanziellen Mittel verfügt, um ihre Forderung voll zu befriedigen, zumindest aber wäre auf ihre Forderung eine Quote von 60 % entfallen.

5

Die Klägerin hat vorgetragen: Die von ihr hergestellten Werkzeuge seien von der A ordnungsgemäß abgenommen worden. In einem Gespräch vom 19. September 1986 habe der Beklagte die Restforderung vorbehaltlos und verbindlich anerkannt (Bl.57 d.A.).

6

Die Klägerin hat beantragt,

7

den Beklagten zu verurteilen, an sie 34.268,40 DM nebst 10,5 % Zinsen seit dem 11. November 1987 (Tag der Rechtshängigkeit) zu zahlen.

8

Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten.

9

Er hat vorgetragen, durch die (unstreitigen) Teilzahlungen mehrere Monate nach der Anlieferung der Werkzeuge sei unwiderleglich dokumentiert, daß die A im Zeitpunkt der Auftragserteilung noch über hinreichende Mittel zum Ausgleich der Werklohnforderung der Klägerin verfügt habe. Untermauert werde dies durch die Bilanzen nebst Gewinn- und Verlustrechnung per 31.12.1983, und 1984 (Bl.90 ff d.A.).

10

Die Klägerin habe aber auch - in Abweichung von dem Vereinbarten - eine zu hohe Rechnung erteilt. Die Rechnungssumme belaufe sich richtigerweise nur auf 86.503,20 DM (Bl. 34 d.A.); selbst diese Restforderung sei indes bisher nicht fällig, da die Klägerin die Werkzeuge nicht fachgerecht hergestellt habe. Mit ihren Spritzformen habe keine einzige Wärmeflasche ordnungsgemäß hergestellt werden können. Schließlich habe die A gegen die Forderung der Klägerin auch mit Gegenforderungen über 1.150 DM sowie 300.000 DM (Einnahmeausfall) aufgerechnet.

11

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachten (Bl.140 ff d.A.)sowie durch Vernehmung von Zeugen (Bl.182, 185 d.A.).

12

Alsdann hat es durch Urteil vom 9.Mai 1990 (Bl.146 ff d.A.), auf das wegen aller weiteren Einzelheiten verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Ersatzanspruch aus §§ 64 I GmbHG a.F. in Verbindung mit § 823 Abs.2 BGB scheide aus, weil aus den Bilanzen nebst Gewinn- und Verlustrechnungen per 31.12.1983 und 31.12.1984 (Bl.90 ff d.A.) eine Überschuldung der A nicht für den Beklagten zu entnehmen gewesen sei. Auch eine persönliche Haftung des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluß scheide aus, denn eine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit (oder Überschuldung) der A sei nicht nachgewiesen.

13

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer zulässigen Berufung (Bl. 146 ff., 206, 216, 219 d.A.).

14

Die Klägerin wiederholt und ergänzt ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie trägt vor, der Beklagte habe vor dem Landgericht (Termin vom 27. September 1989) selbst erklärt, die Gesellschaft habe "monatliche Ergebnisrechnungen" erstellen lassen; diese möge der Beklagte vorlegen, dann werde sich bestätigen, daß eine "Überschuldung zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt (Vertragsschluß: 9.7.1984; Versendung der Spritzwerkzeuge: 19.3.1985) vorgelegen" habe (B1.221 d.A.).

15

Im übrigen vertritt die Klägerin die Ansicht, auch für die Zeitvor der Änderung des § 64 Abs.1 GmbHG durch das Zweite WiKG vom 15.5.1986 habe es gesicherter Rechtsmeinung entsprochen, daß unter dem Begriff "Bilanz" keineswegs nur eine förmliche Jahresbilanz zu verstehen sei. Maßgeblich sei allein deshalb die "rechnerische" Überschuldung, die hier vorgelegen habe.

16

Die Klägerin beantragt,

17

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen; an sie 34.268,40 DM nebst 10,5 % Zinsen seitdem 11.11.1987 (Tag der Rechtshängigkeit zu zahlen; hilfsweise bittet sie um Vollstreckungsschutz.

18

Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung der Klägerin. 

19

Der Beklagte tritt den Behauptungen und Rechtsansichten der Klägerin entgegen; im übrigen verteidigt er das angefochtene Urteil.

20

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der in dem Berufungsrechtzug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

21

Entscheidungsgründe

22

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, sachlich jedoch nicht begründet.

23

Der Klägerin steht – wie im angefochtenen Urteil dargelegt - ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht zu. Die von der Berufung der Klägerin vorgetragenen Gesichtspunkte rechtfertigen keine andere Beurteilung:

24

1.

25

Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß stehen der Klägerin gegen den Beklagten nicht zu; dies hat das Landgericht mit zutreffender Begründung, der der Senat beitritt (§ 543 ZPO), im einzelnen dargelegt. Die Berufung der Klägerin enthält demgegenüber, worauf auch der Beklagte hinweist, keine hinreichend begründete Angriffe im Sinne des § 519 Abs.3 Nr. 2 ZPO (BGHZ 22, 272, 278, 279= NJW 1957, 424; BGH, VersR 1977, 1004; JurBüro 1981, 847; JurBüro 1984, 539 mit Nachw.); die Wiederholung des "gesamten Vorbringens erster Instanz einschließlich allen Beweiserbietens" (Bl.220 d.A.) ist nicht ausreichend.

26

2.

27

Das Landgericht hat aber auch mit zutreffender Begründung Ansprüche der Klägerin aus §§ 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs.1 GmbHG a.F. verneint:

28

Wird die Gesellschaft zahlungsufähig,, so haben die Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen; entsprechendes gilt, "wenn sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt" (so § 64 Abs.1 GmbHG a.F.). Demgegenüber lautet die Neufassung des § 64 Abs.1:

29

"Dies gilt sinngemäß, wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt".

30

Das Landgericht geht in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon aus, daß nach der hier für die Beurteilung des Streitfalles allein maßgeblichen "alten" Fassung eine Haftung des Beklagten nach §§ 823 Abs.2 BGB, 64 Abs.1 GmbHG nur in Betracht kommen kann, wenn sich aus der "Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz" ergeben habe, daß das Vermögen der GmbH die Schulden nicht mehr deckte.

31

Hiervon kann jedoch nach den tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen Dr. C vom 31.7.1989 (Bl.140 ff d.A.), gegen deren Richtigkeit die Klägerin auch in der Berufungsinstanz keine begründeten Einwendungen erhoben hat, nicht ausgegangen werden. Auch dem folgt der Senat (§ 543 ZPO).

32

Es stellt sich daher nur die Frage, ob schon für die bis zum 1. August 1986 gültige Fassung des § 64 Abs.1 GmbHG eine rein "rechnerische Überschuldung"(Dr. C) ausreichte, um eine Haftung des Geschäftsführers der GmbH nach §§ 823 Abs.2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG zu begründen. Diese - vorwiegend vom Schrifttum vertretene Ansicht, auf die sich die Berufung der Klägerin bezieht – hat der Bundesgerichtshof nicht vertreten, sondern im Gegenteil in seiner Entscheidung vom 3. Februar 1987 (BGHZ 100,19 ff.) ausdrücklich darauf hingewiesen, daß für die Zeit vor Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (2. WiKG vom 15. Mai 1986- BGBl. I 721) "die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht davon ausgegangen (ist), daß sich für die Verpflichtung zur Beantragung der Konkurseröffnung die rechnerische Überschuldung notwendig aus einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergeben muß."

33

Die Begründung des Bundesgerichtshofes, auf die im einzelnen zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann, macht deutlich, daß der von der Rechtslehre geforderten "Rechtsfortbildung das Analogieverbot entgegensteht"(BGH).

34

Dem folgt der Senat auch für den vorliegenden Fall.

35

3.

36

Der mit der Berufung erstmals vorgetragenen Behauptung, der Beklagt habe aus den von ihm im Termin vom 27. September 1989 (Bl.164 d.A.) erwähnten "monatlichen Ergebnisrechnungen" eine Überschuldung "zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt" (Bl.221 d.A.) ersehen können, ist nicht nachzugehen. Zum einen hat der Beklagte im Termin vom 27. September 1989 ausdrücklich hervorgehoben, daß die "Stellungnahmen und Prognosen dieses Steuerberaterbüros sehr positiv (waren),was den hier fraglichen Zeitraum angeht"; daß dies anders war, hat die Klägerin schon in erster Instanz nicht substantiiert behauptet.

37

Zum anderen läuft der Beweisantritt der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vom 13. August 1990, S. 3 - nach Vorlage dieser monatlichen Ergebnisrechnungen durch den Beklagten werde sich "die schon vom Sachverständigen Dr. C geäußerte Mutmaßung bestätigen, daß Überschuldung ...vorgelegen hat" -Beweis: Sachverständigengutachten - auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus. Das bisherige erstinstanzliche Beweisergebnis sowie der beiderseitige Sachvortrag der Parteien lassen auch nicht ansatzweise erkennen, daß der Beklagte seine Geschäftsführerpflichten aus § 64 Abs.1 GmbHG a.F. verletzt hat; der vorstehende, erstmals im Berufungsverfahren zu Beweis gestellte Sachvortrag läuft im Ergebnis daher nur darauf hinaus, der Klägerin den Tatsachenstoff an die Hand zu geben, der ihre Klage, möglicherweise doch noch stützen könnte.

38

Die Berufung der Klägerin war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.

39

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

40

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 546 Abs.1 Nr.I ZPO). Die Frage, ob sich die Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH, Konkursantrag zu stellen, nach § 64 Abs.1 GmbHG in der Fassung vor Änderung durch das 2.WiKG vom 15.5.1986 aus einer Jahres- oder Zwischenbilanz ergeben muß, hat der BGH in BGHZ 100, 19 ff. zwar bejaht, die Frage aber nicht abschließend entschieden.

41

Streitwert für die Berufungsinstanz und Beschwer der Klägerin:                34.268,40 DM