Oberlandesgericht Köln, 2 Wx 21/89

G r ü n d e:

I. Die am 06.06.1988 verstorbene Erblasserin und ihr am 07.05.1982 vorverstorbener Ehemann hatten am 22.03.1967 und ergänzend am 18.01.1972 notarielle Erbverträge geschlossen, in denen sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben einsetzten und bestimmten, daß der Letztversterbende die drei gemeinschaftlichen Kinder, M., R. und I. zu gleichen Teilen zu seinen Erben einsetzt. Unter I. des Erbvertrages vom 18.01.1972 heißt es weiter: "Ersatzerben sind jeweils die leiblichen Abkömmlinge unserer Kinder..."

Unter V. des Erbvertrages vom 22.03.1967 war geregelt: "Ist eines unserer Kinder mit diesem unserem letzten Willen nicht einverstanden und verlangt es beim Tode des Zuerstversterbenden den Pflichtteil, so erhält es auch nach dem Längstlebenden nur den Pflichtteil".

Unter II. des Erbvertrages vom 18.01.1972 ist bestimmt, dass die Auseinandersetzung über das Hausgrundstück U.Straße 10 in H.-B. für die Dauer von 30 Jahren nach dem Tode des Zuletzverstorbenden ausgeschlossen sein soll, falls nicht alle Erben über den Verkauf einig sind. Unter Ziffer III. ist weiter

geregelt, das die Wohnungen in diesem Haus zur ortsüblichen Miete vermietet werden sollen und jedes Jahr der Überschuss an die Kinder zu gleichen Teilen ausgezahlt werden soll, wobei auch ein im Hause lebendes Kind die ortsübliche Miete zu zahlen hat.

Der Sohn M. der Erblasserin, der Vater des Beteiligten zu 2., schloss am 20.01.1987 mit der Erblasserin einen notariellen Erbverzichtsvertrag, in dem es heißt: "Frau F.M. zahlt an ihren Sohn, Herrn M. M., unmittelbar nach Beurkundung einen Betrag in Höhe von 50.000,00 DM. Herr M. M. erklärt hierauf, dass er nunmehr seiner Mutter gegenüber nach Erhalt des vorgenannten Betrages auf sein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht verzichtet. Er erklärt sich seiner Mutter gegenüber dieserhalb nach Zahlung des oben angeführten Betrages als endgültig abgefunden für sich und seine Abkömmlinge. Frau F.M. nimmt diese Erklärung hiermit an."

M. M. verstarb am 07.04.1987. Als Erbe setzte er seine zweite Ehefrau ein. Sein einziges Kind (Sohn aus erster Ehe) ist der Beteiligte zu 2..

Die Beteiligte zu 1. hat die Erteilung eines Erbscheins nach der Erblasserin mit dem Inhalt, dass sie und die Beteiligte zu 1. zu je 1/2 Anteil Erbinnen sind, beantragt.

Das Amtsgericht hat durch Beschluß vom 15.11.1988 den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1. zurückgewiesen, da der Beteiligte zu 2. Ersatzerbe kraft ausdrücklicher Bestimmung sei, woran der Erbverzichts seines Vaters nichts geändert habe.

Einer nachträglichen Einschränkung durch den Notarvertrag vom 20.01.1987 stehe die Bindung der Erblasserin an das gemeinschaftliche Testament entgegen.

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Der Sohn M. der Erblasserin habe durch den Erbverzichtsvertrag nicht nur auf sein Erb- und Pflichtteilsrecht, sondern auch auf die erbvertragliche Zuwendung verzichtet. Die Wirkung eines Verzichts auf ein vertragliches Erbrecht gem. § 2352 BGB erstreckten sich aber nicht auf die Abkömmlinge, da § 2352 BGB nicht auf § 2349 BGB verweise, weil lediglich der Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht auch die Abkömmlinge erfasse.

Es handele sich um eine ausdrückliche Ersatzerbenbestellung und nicht nur um eine Ersatzerbenberufung aufgrund der gesetzlichen Vermutung des § 2069 BGB. Aus dem Erbvertrag gehe auch nicht hervor, daß die Ersatzberufung bei einem Erbverzicht gegen Abfindung nicht gelten solle. Schließlich könne der Erbverzichtsvertrag nicht in eine Verfügung von Todes wegen der Erblasserin umgedeutet werden, da dies der Verbindlichkeit des Erbvertrages für den überlebenden Teil widerspreche (§§ 2290 Abs. 1 Satz 2, 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1. Das Landgericht habe nicht erkannt, daß eine ergänzende Erbvertragsauslegung geboten sei. Die Erbverträge enthielten keine Regelung für den Fall, daß eines der Kinder nicht durch Tod, sondern durch Erbverzicht nach Abfindung aus dem Erbenkreis ausscheide. Es sei jedoch der Wille der Erbvertragschließenden gewesen, daß kein Kind und kein Stamm mehr als 1/3 des Erbes erhalten solle.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch eine Umdeutung des Erbverzichtsvertrages in eine wirksame letztwillige Verfügung der Erblasserin verneint, denn für den Fall des Erbverzichts nach Abfindung sei die Ersatzerbeneinsetzung nicht als wechselbezügliche Verfügung anzusehen.

II. Die an keine Frist gebundene weitere Beschwerde ist statthaft (§ 27 FGG) und formgerecht eingelegt ( 29 Abs. 1 FGG). Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1. folgt aus § 29 Abs. 4, 20 FGG. Das sonach zulässige Rechtsmittel führt in der Sache zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht, da die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§§ 27 FGG, 550 ZPO).

Ob der Beteiligten zu 1. zusammen mit ihrer Schwester, der Beteiligten zu 3. ein Erbschein zu je 1/2 Anteil zu erteilen ist, hängt von weiteren tatsächlichen Feststellungen ab.

Das Landgericht hat den Erbverzichtsvertrag vom 20.01.1987 so ausgelegt, daß der Vater des Beteiligten zu 2. nicht nur auf sein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht, sondern auch auf die erbvertragliche Zuwendung verzichtet hat. An diese Auslegung des Tatrichters ist das Rechtsbeschwerdegericht gebunden, denn Fehler dieser Auslegung sind nicht erkennbar (vgl. BayObLG Z 1958, 248 (250); Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 12. Aufl., § 27 Rn. 48 m.w.N.).

Ob der Verzicht auf die erbvertragliche Zuwendung auch zu Lasten des Beteiligten zu 2. als Ersatzerben wirkt, ist dagegen eine Rechtsfrage, die das Rechtsbeschwerdegericht in vollem Umfang zu überprüfen hat. Das Landgericht hat sich insoweit mit Recht auf den Standpunkt gestellt, daß sich die Wirkungen eines Verzichts auf ein vertragliches Erbrecht auch dann nicht auf die Ersatzerben des Verzichtenden erstrecken, wenn diese Abkömmlinge des Verzichtenden sind. In § 2352 BGB, in dem der Verzicht auf erbvertragliche Zuwendungen geregelt ist, sind nur die Vorschriften der §§ 2347, 2348 BGB für entsprechend anwendbar erklärt worden, nicht

aber die Vorschrift des § 2349 BGB, die beim Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht die Verzichtswirkungen auch auf den Abkömmling erstreckt.

Wie das Landgericht folgt der Senat der Überwiegenden Auffassung, daß der Gesetzgeber damit die entsprechende Anwendung des § 2349 BGB auf die Fälle des Verzichts auf erbvertragliche Zuwendungen absichtlich ausgeschlossen hat (BGR Beschluß vom 08.11.1965 III ZB9/65 nach Münchener Kommentar/Strobel, 2. Aufl.,(1989) § 2352 Randnr. 14 Fußnote 31; BayObLG Rechtspfleger 1984,65 und Rechtspfleger 1988, 97; OLG Hamm, OLGZ 1982, 1272 (1279); OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 367 ff. ; Palandt/Kommentar Edenhofer , 48. Auflage, § 2352 Anm. 2; Münchener Kommentar/Strobel, 2. Aufl., (1989) § 2352 Randnr. 14; Staudinger/Fered/Eistar, § 2352, Randnr. 26; Baumgärtel DNotZ 1959, 63 (66); Jackschath MittRhNotK 1977, 117 (121).

Das Landgericht hätte bei dieser Sachlage aber prüfen müssen, ob die Erbverträge so auszulegen sind, dass sich die Ersatzerbeberufung des Beteiligten zu 2. als Abkömmling des Sohnes M. auf alle Fälle des Wegfalls des Sohnes als Erben erstreckt oder ob die Vertragsauslegung ergibt, daß die Ersatzerbenbestellung nicht für die Fälle des Erbverzichts gegen volle Abfindung eines Erbberechtigten gewollt war. Das Landgericht hat dazu die Auffassung vertreten, es bestehe keine Möglichkeit, den Erbvertrag so auszulegen, daß die Ersatzberufung bei einem Erbverzicht gegen Abfindung nicht gelten sollte. In der Verneinung der Auslegungsfähigkeit und Unterlassung einer gebotenen Auslegung einer Erklärung liegt ein vom Rechtbeschwerdegericht überprüfbarer Auslegefehler (vgl. BGHZ 32, 60 (63); BayObLGZ 1982, 474 (477); Hamm OLGZ 1984, 323; Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27 Rn. 48), und das Rechtsbeschwerdegericht kann dann die von der Vorinstanz unterlassene Auslegung selbst nachholen (vgl. Schneider MDR 1981, 885 m.w.N.; Keidel/Kuntze/Winkler, O., § 27 Rn. 59). Der Senat vermag nicht der Auffassung des Landgericht zu folgen, nur bei einer ausdrücklichen gegenteiligen Bestimmung im Erbvertrag könne davon ausgegangen werden, daß bei einem Erbverzicht gegen volle Abfindung die Ersatzberufung nicht gelten solle. Die Entscheidungen des OLG Stuttgart (NJW 1958, 347, 348) und des OLG Düsseldorf (DNotZ 1974, 367, 370), auf die das Landgericht sich beruft, haben eine ausdrückliche gegenteilige Bestimmung im Erbvertrag nur für Fälle gefordert, in denen sich aus dem Wortlaut ergab, daß bei Wegfall der berufenen Erben "aus irgendeinem Grunde" dessen Abkömmlinge Ersatzerben werden sollten. Es kann dahinstehen, ob bei diesen Fallgestaltungen von dem allgemeinen Grundsatz, dass letztwillige Verfügungen auch über ihren Wortlaut hinaus unter Berücksichtigung aller zugänglichen Umstände auch außerhalb der Urkunde, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens dienlich sind, ausgelegt werden müssen (BGHZ 94, 36 (38); OLG Zweibrücken Rechtspfleger 1986, 479) und dass auch eine ergänzende Auslegung stattfinden kann, eine Ausnahme zu machen ist. Im Streitfall ergibt sich aus dem Wortlaut des Erbvertrages nicht, daß die Eltern den Willen hatten, die leiblichen Abkömmlinge ihrer Kinder für alle denkbaren Fälle als Ersatzerben einzusetzen. Daraus folgt, daß im Wege der Auslegung und gegebenenfalls ergänzenden Auslegung zu ermitteln ist, ob es dem Willen der Erbvertragsschließenden entsprach, auch nach voller Abfindung eines Kindes dessen Abkömmlinge Ersatzerben werden zu lassen.

Die Auslegung der Erbverträge ergibt, daß die Eltern den Willen hatten, alle drei Kinder strikt gleichzubehandeln. Die Kinder sind ausdrücklich "zu gleichen Teilen" zu Erben berufen worden. Darüber hinaus ist die Auseinandersetzung für das Hausgrundstück, das das wesentliche Vermögen der Erblasser darstellte, auf die Dauer von 30 Jahren ausgeschlossen worden und es ist ausdrücklich geregelt worden, daß jedes Jahr der Überschuss der Erträge aus der Vermietung des Hauses an die Kinder "zu gleichen Teilen" ausgezahlt werden sollte, wobei auch ein Haus wohnendes Kind die ortsübliche Miete zu zahlen hatte. Es entsprach also dem Willen der Eltern, eine Begünstigung eines der drei Kinder noch nicht einmal in der Form zuzulassen, daß es kostenfrei oder zu einem besonders günstigem Mietzins im Haus sollte wohnen können. Schon daraus ergibt sich, daß die Vertragsschließenden nicht daran gedacht haben, einer der drei Stämme könne über diese Beteiligung hinaus eine volle Abfindung eines Erbteils beanspruchen . Ferner ergibt sich aus Ziffer V. des Erbvertrages vom 22.03.1907, daß es der Wille der Eltern war, ein Kind, das beim Tode des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangte, auch nach dem Letztversterbenden auf den Pflichtteil zu setzen. Daraus ergibt sich, daß ein vorzeitiges Auszahlungsverlangen eines Abkömmlings dazu führen sollte, daß es aus dem Kreis der Erben ausschied und auf den Pflichtteil beschränkt wurde. Auch diese Regelung zeigt, daß es nicht dem Willen der Erblasser entsprach, einem Stamm sowohl einen vorzeitigen Ausgleich als auch das Erbteil zukommen zu lassen.

Da die Eltern somit im Zeitpunkt der Errichtung der Erbverträge nicht vorausgesehen haben, daß es zu einem Erbverzicht ihres Kindes gegen volle Abfindung kommen könnte , muß diese Lücke im Erbvertrag durch ergänzende Auslegung geschlossen werden. Wie schon ausgeführt, entsprach es ihrer Willensrichtung im Zeitpunkt der Erbvertragserrichtung, alle drei Stämme gleichmäßig zu bedenken.

Bei dieser Zielsetzung führt die ergänzende Auslegung zum Ergebnis, daß die Ersatzerbenberufung nach einem gegen volle Abfindung ausgeschiedenen Erben nicht gewollt war, daß aber anderseits die Benachteiligung eines Stammes durch Verzicht ohne oder gegen unzureichende Abfindung ebenfalls nicht dem Willen der Erbvertragsschließenden entsprach.

Diese Auslegung des Erbvertrags entspricht der Nichtanwendung der Auslegungsregel des § 2069 BGB für die Fälle, in denen der Verzichtende vollständig abgefunden worden ist. Nach der Rechtsprechung spricht in diesen Fällen eine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Erblasser die Abkömmlinge des Verzichtenden nicht zu Ersatzerben berufen wollte, da davon ausgegangen werden kann, daß ein Erblasser den gleichen Stamm nicht doppelt bedenken will (vgl. BGH NJW 1974, 43, 44; OLG Hamm OLGZ 982, 272 (278(; MK-Leipold, 2. Aufl. (1989), § 2069 Rn. 11). Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann daher nicht dahinstehen, ob eine vollständige Abfindung des Verzichtenden erfolgt ist, sondern es muß aufgeklärt werden, ob mit der Zahlung des Betrages von 50000,00 DM eine Leistung erbracht worden ist, die im wesentlichen dem Wert des Erbteils des Verzichtenden entsprach. Davon wird ausgegangen werden können, wenn der wirkliche Wert des Erbteils im Zeitpunkt des Verzichtsvertrages mit der Gegenleistung um nicht mehr als 10 % unterschritten wird. Aus der erbvertraglichen Bindung der Überlebenden Erblasserin ergab sich nämlich, daß sie nicht einseitig durch eine Verfügung von Todes wegen die Ersatzerbeneinsetzung des Beteiligten zu 2. ändern konnte. Das Landgericht hat insoweit mit Recht eine Umdeutung des Verzichtsvertrags in einer Verfügung von Todes wegen abgelehnt. Bei einem Erbvertrag kann es nicht allein vom Willen des Überlebenden abhängen, ob die von beiden Ehegatten geschaffene Erbanwartschaft des Ersatzerben wieder beseitigt wird, denn dies würde der Verbindlichkeit des Erbvertrages für den Überlebenden widersprechen (§§ 2090 Abs. 1 Satz 2, 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB). Entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde wird diese wechselseitige Verfügung nicht dadurch zu einer einseitigen Verfügung, daß ein Kind gegen volle Abfindung aus dem Kreis der Erben ausscheidet. Wie schon ausgeführt, ist der gemeinsame Wille der Erbvertragschließenden für diesen Fall im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung mit der Folge zu berücksichtigen, daß für diesen Fall eine Ersatzerbenberufung von beiden Vertragsschließenden nicht gewollt war. Bei dieser Sachlage ist es weder erforderlich noch gerechtfertigt, die Rechtsnatur der wechselbezüglichen Verfügung wegen der später eingetretenen nicht vorhergesehenen Ereignisse nachträglich anders zu beurteilen. Im übrigen ist der Senat insoweit an die Auslegung des Testaments, die auch für die Wechselbezüglichkeit gilt (vgl. BayObLG; FamRZ 1985, 1287 (1289); FamRZ 1988,879) gebunden, denn insoweit ist ein Auslegungsfehler des Landgericht nicht erkennbar.

Für den Fall, daß die weitere Tatsachenfeststellung ergibt, daß die für den Erbverzicht gezahlte Abfindung wesentlich unter dem Wert des Erbteils lag, ist somit der Beteiligte zu 2. Ersatzerbe geworden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß dieses Verständnis nicht dem Willen der Erbvertragschließenden entspreche, weil einem der drei Kinder (Stämme) an ein um 50000,00 DM zu hoher Erbteil zufiele, denn insoweit ist an eine Ausgleichungspflicht gern. §§ 2050, 2052 BGB zu denken.

Die Entscheidung über die Kosten der weiteren Beschwerde war dem Landgericht zu übertragen, da die Kostenverteilung vom Ergebnis der Entscheidung nach den weiteren Tatsachenfeststellungen abhängt.