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T a t b e s t a n d

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Der am 11. August 1919 geborene Beklagte wurde am 21. Mai 1982 in der Urologie der klinik operiert. Es wurde eine Uretrozystokopie (Harnröhrenspiegelung) und eine transuretrale Resektion der Prostata vorgenommen. Bei der Besichtigung der Harnröhre zeigten sich keine pathologischen Veränderungen. Es wurden sowohl vom inneren als auch vom äußeren Sphincter (Schließmuskel) Adenomgewebe abgetragen. Die im Anschluß an die Operation vorgenommene Kontinenzprobe verlief positiv. Vor der Operation war der Beklagte darüber aufgeklärt worden, daß Inkontinenz und eine Harnröhrenstriktur (Verengung der Harnröhre) auftreten könnten.

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In der Folgezeit traten aufgrund von Narbenbildung Strikturen (Verengungen) auf, die vom Hausarzt des Beklagten bougiert wurden (Aufdehnung der Harnröhre mittels stabförmiger Instrumente verschiedener Dicke).

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Am 19. November 1982 wurde der Beklagte erneut in der Urologie der klinik operiert. Es wurden mit dem Urethrotom nach Sachse (von außen in die Harnröhre eingeführtes Gerät zum Schneiden unter endoskopischer Sicht) Strikturen aufgeschlitzt.

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Danach traten wiederum Strikturen auf, die bis 1985 hausärztlich ambulant durch Aufbaugieren behandelt wurden.

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Am 4. September 1985 unterzog sich der Beklagte wegen der Strikturen einer erneuten Operation, die diesmal der Kläger, Chefarzt der Urologie des hospitals in durchführte, wobei sich der Beklagte als Privatpatient behandeln ließ. Nach dem Operationsbericht war das "UC" (damit ist offenbar das Urethroszystoskop gemeint) nicht einführbar. Der Kläger spaltete "mit dem Sachse-Instrument sichtbare Strikturen im Logenbereich" (das ist die Höhle, aus der seinerzeit die Prostatawucherung entfernt wurde).

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Für die Operation stellte der Kläger dem Beklagten ein Honorar von 877,49 DM in Rechnung, das jener nicht bezahlte. Deswegen hat der Kläger Klage erhoben.

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Der Beklagte hat im Wege der Widerklage Zahlung vom Schmerzensgeld mit der Behauptung verlangt, die Operation sei mißglückt, er leide seither unter Harninkontinenz.

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Das Landgericht hat ein schriftliches Gutachten des Chefarzt der Urologie des Krankenhauses eingeholt. Der Sachverständige hat in Kenntnis der Vorgeschichte und sämtlicher bei den Akten befindlichen Krankenunterlagen sowie nach Untersuchung des Beklagten folgende "Beurteilung" abgegeben:

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" 1. Herr F. leidet in erster Linie an einer hochgradigen Harnhalteschwäche, die nach der Narbendurchtrennung am 4.9.1985 aufgetreten ist. Daneben leidet der Patient an einer narbigen Harnröhrenverengung, die seit der Prostataresektion am 21.5.1982 ständig wiederkehrt.

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2. Die geklagte Harnhalteschwäche wurde offensichtlich durch den vom Kläger am 4.9.1985 vorgenommenen (Eingriff verursacht.

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Aus dem OP-Bericht geht hervor, daß die ausgeprägte Striktur im Logenbereich bestand. Dies ist die Höhle, aus der die Prostatawucherung entfernt wurde. Sie wird zur Harnröhre durch einen willkürlich arbeitenden Schließmuskel abgeschlossen. Wenn der Logenbereich von einem ausgeprägten Narbengewebe eingenommen wird, dann kann der Harnröhrenschließmuskel entweder mitbetroffen oder nicht erkennbar sein. Bei der Durchtrennung des Narbengewebes besteht daher die Gefahr, daß Anteile des Schließmuskels mit durchschnitten werden. Die bei Herrn F. eingetretene Harnhalteschwäche läßt daher nicht zwangsläufig auf eine fehlerhafte Ausführung des Eingriffs schließen. Sie beruht vielmehr auf einer ungünstigen Lokalisation des Narbengewebes. Über die hiermit verbundenen Risiken müßte der Patient aufgeklärt worden sein."

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Der Beklagte hat daraufhin gerügt, er sei nicht über das Risiko einer Schließmuskelverletzung aufgeklärt worden. In Kenntnis dieses Risikos hätte er nicht in die Operation eingewilligt.

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Er hat 10.000,-- DM Schmerzensgeld sowie eine Schmerzensgeldrente von 150.-- DM monatlich für die Zeit vom 1.9.1988 bis 31.8.1992 und Feststellung begehrt, daß der Kläger verpflichtet sei, alle materiellen und immateriellen Schäden, die nach dem 31. August 1992 auftreten, zu erstatten.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Einen Behandlungsfehler hat es nicht für erwiesen erachtet. Der behauptete Aufklärungsmangel sei nicht relevant, weil der Beklagte nicht plausibel gemacht habe, daß er in Kenntnis des Risikos die Operation nicht hätte durchführen lassen.

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Gegen die Abweisung der Widerklage wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er hat den Antrag auf Zahlung einer Schmerzensgeldrente fallengelassen und verlangt stattdessen ein angemessenes Schmerzensgeld von mindestens 20.000,-- DM,

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das er in Höhe der Klageforderung zur Aufrechnung stellt. Außerdem begehrt er die Feststellung, daß der Kläger verpflichtet ist, alle materiellen Schäden wegen der Operation zu ersetzen.

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Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und behauptet, der Beklagte sei schon vor der Operation vom 4.9.1985 inkontinent gewesen, eine Schließmuskelverletzung sei also schon durch die Voroperateure verursacht worden, nicht erst durch ihn. Ein Aufklärungsmangel liege schon deshalb nicht vor, weil der Beklagte früher in der klinik über die möglichen Folgen eines derartigen Eingriffs aufgeklärt worden sei.

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Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. Wegen der Anträge wird auf das Protokoll der Senatssitzung vom 27. November 1989 verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die nach §§ 511, 511 a ZPO statthafte Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 516, 518, 519 ZPO) und damit insgesamt zulässig. Sie ist auch sachlich gerechtfertigt.

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I. Der Beklagte hat gegen den Kläger gemäß § 823 Abs. 1, 847 BGB Anspruch auf eine billige Entschädigung in Geld wegen des immateriellen Schadens, der ihm aus der Operation vom 4.9.1985 entstanden ist. Die Operation stellt sich mangels wirksamer Einwilligung als rechtswidriger Eingriff in seine körperliche Integrität dar. Die von ihm erteilte Einwilligung ist unwirksam, weil sie auf einer unzureichenden Aufklärung über die mit dem Eingriff verbundenen Risiken beruhte.

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1. Die mittels Aufschlitzens des Narbengewebes durchgeführte Spaltung der im Logenbereich vorhandenen ausgeprägten Striktur barg die Gefahr, daß Anteile des willkürlichen Schließmuskels, der sich unterhalb der Prostata befindet und dazu dient, die Harnröhre zu verschließen, durchschnitten wurden. Das hat der Sachverständige überzeugend dargelegt. Der Logenbereich, also die Höhle, aus der am 21. Mai 1982 die Prostatawucherung entfernt worden war, war von einem ausgeprägten Narbengewebe eingenommen. Das hat der Kläger selbst in seinem Operationsbericht festgestellt. Damit befand sich die Striktur bezogen auf den vorzunehmenden Eingriff insoweit in ungünstiger Lage, weil der Harnröhrenschließmuskel von dem Narbengewebe entweder direkt mitbetroffen oder nicht erkennbar war. Bei dieser Sachlage liegt es auf der Hand, daß bei Durchtrennen des Narbengewebes der Schließmuskel derart beschädigt werden konnte, daß er seine Funktionsfähigkeit einbüßte, was Harninkontinenz zur Folge haben mußte.

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Die Richtigkeit dieser Feststellungen des Sachverständigen hat der Kläger erstin-stanzlich nicht in Abrede gestellt. Er hat im Gegenteil nach Vorlage des Sachverständigengutachtens seine Rechtsverteidigung mit Schriftsatz vom 26. August 1988 an diesen Feststellungen ausgerichtet. Auch zweitinstanzlich führt er insoweit keine Angriffe. Er behauptet lediglich, er habe das Sachseinstrument durch die Harnröhre eingeführt, die Aufschlitzung der Narben aber lediglich in der Loge selbst vorgenommen und den Schließmuskel dabei nicht verletzt. Damit bestreitet er zwar, daß ihm ein vorwerfbarer Behandlungsfehler wegen Durchtrennens des Schließmuskels anzulasten sei, nicht aber, daß die vom Sachverständigen festgestellte objektive Gefahrenlage bestanden hat.

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2. Über das mit dem Eingriff verbundene Risiko einer dauerhaften Harninkontinenz hätte der Kläger den Beklagten aufklären müssen. Es handelt sich um eine nachhaltige Belastung für die künftige Lebensführung des Patienten (vgl. auch die Beispiele bei Steffen, Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht, 3. Aufl., Seite 78, der die Inkontinenz ausdrücklich als aufklärungspflichtiges Risiko nennt).

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Es handelt sich hier auch nicht etwa um ein Risiko, das nur durch eine fehlerhafte Behandlung entsteht, und das deshalb nicht aufklärungspflichtig war (vgl. BGH VersR 1985, 736). Den Feststellungen des Sachverständigen ist zu entnehmen, daß gerade wegen der ungünstigen Lokalisation des Narbengewebes eine Inkontinenz nicht zwangsläufig auf eine fehlerhafte Ausführung des Eingriffs schließen läßt, also auch infolge einer lege artis erfolgten Spaltung eintreten konnte. Davon geht im übrigen der Kläger selbst aus (vgl. Schriftsatz vom 26. August 1988, BI. 72 d.A.).

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3. Die nach allem erforderliche Aufklärung ist nicht bewiesen. Die Behauptung des Klägers, er habe den Beklagten vor der Operation über "das Risiko aufgeklärt, was erfahrungsgemäß mit derartigen Operationen verbunden ist", ist im entscheidenden Punkt unsubstantiiert, und darüber hinaus nicht unter Beweis gestellt. Aus den schriftlichen Einverständniserklärungen ergibt sich die erforderliche Aufklärung nicht.

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Der Nachteil der Beweislosigkeit trifft den Kläger, denn er hat nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung zu beweisen, daß er den Patienten über die Risiken aufgeklärt hat (vgl. z. B. BGH VersR 1984, 538, 539).

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Der Kläger beruft sich zu Unrecht darauf, dem Beklagten seien die Risiken aufgrund der ihm anläßlich der Operationen vom 21. Mai 1982 und 19. November 1982 zuteil gewordenen Aufklärungen ohnehin bekannt gewesen. Die Operation vom 21. Mai 1982 war ungleich schwerer als die des Klägers. Der Beklagte mußte also nicht damit rechnen, der verhältnismäßig kleine Eingriff des Klägers berge ebenso hohe Risiken wie die Prostatawucherungsentfernung. Die Operation vom 19. November 1982 betraf zwar auch die Schlitzung von Strikturen, aber nicht von solchen, die im Bereich des hier in Rede stehenden Schließmuskels lagen. Überdies ergibt sich aus der Einverständniserklärung des Beklagten vom 18. November 1982 keine Aufklärung über das Risiko einer Inkontinenz.

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4. Dem Aufklärungsmangel fehlt es auch nicht an der nötigen haftungsrechtlichen Relevanz. Der Kläger hat nicht den ihm obliegenden (vgl. BGH NJW 1985, 1399) Beweis erbracht, daß der Beklagte auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingewilligt haben würde. Er behauptet nicht, daß der von ihm vorgenommene Eingriff vital indiziert war oder ein Verzicht darauf gegen die medizinische Vernunft verstoßen haben würde, wobei dies allein nicht einmal als Nachweis genügen würde. Der Vortrag des Beklagten, er hätte bei Kenntnis des Risikos einer dauerhaften Inkontinenz den Eingriff zumindest um Jahre hinausgeschoben und sich zunächst mit - wenn auch schmerzhaften - Bougierbehandlungen begnügt, erscheint jedenfalls plausibel und ist vom Kläger nicht widerlegt worden.

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5. Schließlich wendet er ohne Erfolg ein, das aufklärungspflichtige Risiko habe sich nicht verwirklicht. Der Beklagte ist unstreitig jedenfalls seit der Operation vom 4. September 1985 inkontinent, wobei lediglich streitig ist, ab wann genau sich dies bemerkbar gemacht hat. Ausgehend von der Annahme, daß der Beklagte vorher den Harn halten konnte, hat der Sachverständige festgestellt, daß die Inkontinenz Folge des Eingriffs ist. Das überzeugt, weil eben dieses Risiko bestand und andere, etwa postoperativ aufgetretene Ursachen nicht in Betracht kommen. Der Sachverständige hat andere Ursachen nicht einmal in Erwägung gezogen. Auch der insoweit selbst sachverständige Kläger trägt keine derartigen Ursachen vor, die eine Inkontinenz bewirkt haben könnten.

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Allerdings ist sein Vortrag in der Berufungserwiderung wohl so zu verstehen, daß er behauptet, der Beklagte sei schon vorher inkontinent gewesen, was auf die Operationen in der sklinik zurückzuführen sei. Dabei handelt es sich indessen um eine unbeachtliche, weil ersichtlich "ins Blaue hinein" aufgestellte Behauptung. Nach den Behandlungsunterlagen der Urologie der ist nach der Operation vom 21. Mai 1982 keine Inkontinenz vorhanden gewesen. Es ist ausdrücklich vermerkt, daß die Kontinenzprobe positiv ausgefallen ist. Auch nach der Operation vom 19. November 1982 war nie von Inkontinenz die Rede. Der Beklagte ist auch nicht etwa wegen Inkontinenz in hausärztlicher Behandlung gewesen.

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Schließlich ergibt sich eine präoperative Inkontinenz auch nicht aus der im Zuge der Aufnahme im Hospital durchgeführten Anamnese. Der Kläger hat erstinstanzlich selbst vorgetragen, der Beklagte sei wegen Beschwerden beim Urinieren aufgenommen worden. Eine Inkontinenz ist nicht erwähnt.

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Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich aus den vorprozessualen Schreiben des Beklagten vom 10. März 1986 und 9. April 1986 nicht, daß der Beklagte eine vorprozessuale Inkontinenz eingeräumt hat. Die Formulierung "bedauerlicherweise sei festzustellen, daß mein Mandant nach wie vor nässe", was nach seiner Auffassung auf einen Kunstfehler anläßlich der Operation zurückzuführen sei, läßt sich zwanglos dahin interpretieren, daß er eben seit der Operation nässe und dieser Zustand nach wie vor, nämlich auch am 10. März 1986 noch bestanden habe. Aus dem Schreiben vom 9. April 1986 ergibt sich lediglich der Vorwurf, der Kläger habe die Operation nicht so durchgeführt, daß sich ein Nässen nach der Operation verhindern ließe.

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II. Der Höhe nach erscheint ein Schmerzensgeld von 25.000,-- DM angemessen. Die Inkontinenz beeinträchtigt die Lebensführung beträchtlich. Die soziale Kontaktfähigkeit des Beklagten ist dadurch stark eingeschränkt. Diese Folgen wiegen ungeachtet des Umstands, daß sich der Beklagte bereits im Rentenalter befindet, schwer. Das OLG München (VersR 1988, 525) hat einer 52-jährigen Frau für die nach einer infolge eines Aufklärungsmangels rechtswidrigen Operation aufgetretene Harninkontinenz im Jahre 1986 Schmerzensgeld in einer Größenordnung von 20.000,-- DM zuerkannt.

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III. Die Klageforderung ist durch Aufrechnung erloschen, so daß dem Beklagten nach allem ein Betrag von 24.112,51 DM nebst 4 % Prozeßzinsen zuzusprechen ist.

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IV. Der Feststellungsausspruch ist gemäß § 823 Abs. 1 BGB und auch als vertraglicher Schadensersatzanspruch gerechtfertigt. Das Feststellungsinteresse ist offensichtlich gegeben. Es liegt auf der Hand, daß infolge der Inkontinenz künftig erhöhte Aufwendungen anfallen können.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Streitwert und Wert der Beschwer: 27.500,-- DM (25.000,-- DM + 2.500,-- DM)