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TATBESTAND:

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Der Kläger macht mit der Klage das Entgelt für 1985 aufgrund eines Beratervertrages geltend, den er mit der Beklagten am 16. März 1977 geschlossen hat. We­gen des näheren Inhalts dieses Beratervertrages wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Ur­teils Bezug genommen.

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Der Vertrag sollte zunächst eine Laufzeit von 5 Jahren haben. Durch Nachtragsvereinbarung vom 5. Juni 1978 wurde die Laufzeit bis zur Vollendung des 68. Lebensjahres des Klägers verlägert. Außerdem wurde die Vergütung erhöht.

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Am 3. August 1978 wurde der Kläger zum Aufsichts­ratmitglied und Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten bestellt. Aus dieser Position schied er am 9. März 1984 wieder aus. Mit Schreiben ebenfalls vom 9. März 1984 kündigte die Beklagte den Berater­vertrag "aus wichtigem Grund bzw. wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage" fristlos. Ob die tatbe­standlichen Voraussetzungen für diese Kündigung vorlagen, ist zwischen den Parteien streitig.

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Aufgrund der Kündigung konnte der Kläger im Jahre 1985 Leistungen aufgrund des Beratervertrages nicht mehr erbringen.

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Der Kläger macht den Anspruch auf Entgelt für das Jahr 1985 im Urkundenprozeß geltend. Hierzu hat er den Beratervertrag nebst Nachtragsvertrag sowie die

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Tarifvereinbarung für das private Versicherungsge­werbe in beglaubigter Ablichtung vorgelegt.

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Er hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 77.982,00 DM nebst 14 % Mehrwertsteuer zu zahlen.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt, hilfsweise,

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ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

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Sie hat gerügt, daß der Kläger keine Originalurkun­den, sondern nur beglaubigte Ablichtungen vorgelegt habe, und daß handschriftliche Anlagen zu den Ta­rifvereinbarungen keine zum Nachweis des Anspruchs des Klägers geeigneten Urkunden seien.

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Ferner hat sie die Auffassung vertreten, der Bera­tervertrag verstoße gegen Bestimmungen des Aktien­gesetzes, insbesondere die §§ 113, 114 Aktienge­setz.

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Im übrigen hat sie sich auf die fristlose Kündigung des Beratervertrages berufen.

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Durch das angefochtene Urkunden-Vorbehalts-Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben und der Beklagten die Aus­führungen ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehal­ten.

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Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat durch Urteil vom 26. Juni 1987 die Klage als in der ge­wählten Prozeßart unstatthaft abgewiesen. Auf die gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 10. Mai 1988 das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur an­derweiten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesgerichtshofes wird ebenfalls Be­zug genommen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

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hilfsweise,

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ihr die Ausführungen ihrer Rechte im Nach­verfahren vorzubehalten.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Beide Parteien bitten, Sicherheit auch durch Bürg­schaft einer Deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse leisten zu dürfen.

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Beide Parteien ergänzen ihr frühers Vorbringen.

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Auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen. wird Bezug genommen.

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Der Senat hat auf Antrag der Beklagten durch Ver­nehmung des Klägers als Partei Beweis erhoben. We­gen des Ergebnisses dieer Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. April 1989 eben­falls Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten konnte keinen Erfolg haben.

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Wie sich aus dem früheren Urteil des Senats und auch aus dem Urteil des Bundegerichtshofes ergibt, steht dem Kläger ein Vergütungsanspruch nach § 615 BGB zu. Die Anspruchsvoraussetzungen sind entweder unstreitig oder mit den im Urkundenprozeß zulässi­gen Beweismitteln nachgewiesen worden. Insoweit

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kann auf die beiden genannten Urteile Bezug genom­men werden.

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Unter diesen Umständen hätte die Beklagte mit den Beweismitteln des Urkundenprozesses nachweisen müs­sen, daß der Beratervertrag, auf den sich der Klä­ger stützt, entweder nach den §§ 113, 114 Aktienge­setz nichtig ist oder daß er wirksam gekündigt oder auch seine Geschäftsgrundlage weggefallen ist. Die­ser Nachweis ist der Beklagten nicht gelungen.

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a.

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Die Beklagte meint, der Beratungsvertrag sei un­wirksam, weil er dem Kläger in Wirklichkeit eine zusätzliche Vergütung für eine Tätigkeit habe ver­schaffen sollen, zu der er als Aufsichtsratmitglied ohnehin verpflichtet gewesen sei. Eine solche Ver­gütung müsse aber in der Satzung geregelt und von der Hauptversammlung gebilligt werden (§ 113 Abs. 1 Aktiengesetz), eine Zustimmung allein des Auf­sichtsrates genüge nicht. Aus dem erwähnten Grund sei § 114 Aktiengesetz nicht anzuwenden, weil diese Vorschrift nur Verträge über Tätigkeiten erfasse, die außerhalb der Aufsichtsrattätigkeit des Auf­sichtsratsmitgliedes lägen. In diesem Zusammenhang will die Beklagte einerseits die Nichtigkeit der Verträge wegen Umgehung des § 113 Abs. 1 Aktienge­setz geltend machen, andererseits auch, daß die nach § 113 Abs. 1 Aktiengesetz erforderliche Zu­stimmung der Hauptversammlung der Beklagten nicht vorliege.

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Die in diesem Zusammenhang notwendige Abgrenzung zwischen einer außerordentlichen Tätigkeit im Rah­men der Aufgaben als Mitglied des Aufsichtsrates einerseits und einer Tätigkeit, die ein einzelnes Aufsichtsratsmitglied zusätzlich im Interesse der Gesellschaft übernimmt und die mit seiner Auf­sichtsratstätigkeit und seinen damit in Zusammen­hang stehenden Aufgaben nichts zu tun hat (vgl. Fi­scher, Sondervergütungen an Aufsichtsratsmitglie­der, BB 1967, 859) ist schwierig. Soll es sich um eine Tätigkeit handeln, die Gegenstand eines Ver­trages nach § 114 Aktiengesetz sein kann, so muß sie über die Aufgaben eines Auf sichtsratsmigliedes "ganz klar hinaus gehen" (BfH Bundessteuerblatt 1966 III, 688, 690). Der Bundesfinanzhof hat in diesem Urteil nicht nur darauf abgehoben, daß das Aufsichtsratmitglied aufgrund einer besonderen Ver­einbarung tätig wird, vielmehr muß die zuvor ge­nannte Voraussetzung hinzukommen. Insofern kann der Senat Meyer-Landrut (GK--AG 3. Aufl., Bd. 1/2 § 114 Anm. 2) nicht zustimmen, wenn er aus dem erwähnten Urteil des Bundesfinanzhofes herleiten will, daß das Vorliegen besonderer Verträge für besonders be­zeichnete Leistungen schon für eine Tätigkeit au­ßerhalb der Aufsichtsratstätigkeit spreche. Dabei wird die vom Bundesfinanzhof zunächst angeführte weitere Tätigkeit nicht hinreichend beachtet. Im vorliegenden Fall ist die Tätigkeit des Klägers im Beratungsvertrag durchweg recht allgemein umschrie­ben (zum Beispiel: Beratung in allen wesentlichen Fragen der Geschäftsführung, in wesentlichen Konzernangelegenheiten). Solche Formulierungen würden sicherlich nicht ausreichen, die vom Kläger auf­grund der Beratungsverträge erwartete Tätigkeit von der eines Aufsichtsratsmitglied abzugrenzen. Kon­kreter wird die Umschreibung, wenn von der Beratung in Sachen der Datenverarbeitung gesprochen wird, wobei allerdings zwischen den Parteien streitig ist, inwieweit der Kläger hier überhaupt tätig wer­den sollte. Darüberhinaus geht wohl auch die "Mit­wirkung" des Klägers insbesondere bei Auslandsge­schäften und bei der Betreuung von Tochtergesell­schaften über die übliche Tätigkeit eines Auf­sichtsratsmigliedes hinaus, zu dessen Pflichten nach dem Gesetz zunächst die Überwachung des Vor­standes gehört, wozu nach überwiegender Meinung aber auch eine entsprechende Beratung zählt (vgl. Gessler/Hefermehl/Eckardt-Kropf, Aktiengesetz, Bd. II, § 111 Rdnr. 36; Benn, Handbuch des Aktienrechts 3. Aufl. S. 215; Meier-Landrut a.a.O.; vgl. auch BfH a.a.O. S. 689). Wegen der Schwierigkeit der Ab­grenzung im einzelnen stellt Gessler (a.a.O. § 114 Rdnr. 9 ff.) darauf ab, wem die Dienste des Auf­sichtsratsmitgliedes, seine Beratung oder seine Un­tersuchung eines bestimmten Gegenstandes geleistet werden. Er meint, besondere Tätigkeiten innerhalb der Aufsichtsratstätigkeit könne allenfalls der Aufsichtsrat selbst oder einer seiner Ausschüsse von einem Aufsichtsratmitglied im Rahmen der Auf­sichtsratstätigkeit verlangen. Ein von ihnen ausge­hender Auftrag falle daher nicht unter § 114 Aktie­gengesetz. Wenn dagegen der Vorstand von sich aus den Auftrag erteilen, dann könne es sich nicht um eine Tätigkeit handeln, die innerhalb der des Auf­sichtsratsmitgliedes im Aufsichtsrat liegt. Denn der Vorstand habe nicht darüber zu befinden, ob der Aufsichtsrat in einer bestimmten Angelegenheit be­sonderer Beratung oder einer besonderen. Untersu­chung bedürfe und wer sie leisten solle. Wenn sich der Vorstand wegen eines von ihm mit einem Auf­sichtsratmiglied geschlossenen Vertrages nicht auf einen entsprechenden Auftrag und auf einen Beschluß des Aufsichtsrates berufen könne, gelte für den Vertrag § 114 Aktiengesetz. Die Tätigkeit des Auf­sichtsratsmitgliedes erfolge dann außerhalb seiner Aufsichtsratstätigkeit. Dem schließt der Senat sich wegen der Paktikabilität dieses Abgrenzungskrite­riums an. Im vorliegenden Fall ist daher § 114 Ak­tiengesetz und nicht § 113 Aktiengesetz anzuwenden. Diesem Ergebnis gibt der Senat auch angesichts des von der Beklagten vorgelegten Gutachtens von N. den Vorzug.

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Der Beratungsvertrag vom 16. März 1977 und der Nachtrag vom 5. Juni 1978 fällt im übrigen auch deshalb nicht unter die Vorschriften des Aktienge­setzes, weil der Kläger zum damaligen Zeitpunkt noch nicht Mitglied des Aufsichtsrates war. Für diesen Fall nimmt der Senat den formellen Stand­punkt ein, daß die §§ 113, 114 Aktiengesetz nur auf Personen anwendbar sind, die zum Zeitpunkt der je­weiligen Vereinbarung bereits Mitglied des Auf­sichtsrates sind (so ausdrücklich auch Geßler u.a. a.a.0. § 114 Rdnr. 3). Insoweit sind die gesetzli­chen Bestimmungen nach Auffassung des Senats ein­deutig. von einer beabsichtigten Umgehung aktien­rechtlicher Vorschriften in diesem Fall kann nicht gesprochen werden, weil in anderen Fällen auch in zeitlich umgekehrter Reihenfolge vorgegangen worden ist. Das spricht dagegen, daß hier der Kläger ab­sichtlich erst nach Abschluß der Beratungsverträge in den Aufsichtsrat aufgenommen worden ist.

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Hiernach scheitert die Wirksamkeit der Beratungs­verträge des Kläger nicht an einer Verletzung des § 113 und 114 Aktiengesetz.

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Letzlich kommt es aber nach Ansicht des Senats nicht einmal darauf an, ob diese gesetzlichen Be­stimmungen im Falle des Klägers eingehalten worden sind oder nicht. Es wäre nämlich rechtsmißbräuch­lich, wenn die Beklagte sich dem Kläger gegenüber auf diese Vorschriften berufen könnte. Die Frage des Rechtsmißbrauches ist in solchen Fällen nach allgemeinen Grundsätzen zu beantworten (vgl. Geßler u.a. a.a.0, § 108 Rdnr. 73; Meier-Landrut, a.a.0, § 108 Anm. 8). Festzustellen ist zunächst, daß die ursprünglichen Beratungsverträge mit den drei Be­klagten bei Eintritt des Zerwürfnisses mit dem Klä­ger Anfang 1984 schon fast 7 Jahre beanstandun­gsfrei praktiziert worden waren. Auch die ersten Nachträge zu den Beratungsverträgen mit den Beklag­ten I.-Leben und I.-Allgemeine stammen schon aus dem Jahre 1978, die weiteren Ergänzungen mit der Beklagten I.-Leben aus dem Jahre 1982. Auch diese Nachträge waren bereits in den Verträgen von 1977 grundgelegt. Die Regelungen für den Kläger schlossen sich an diejenigen an, die vorher zwi­schen den I.-Gesellschaften und dem Vorgänger des Klägers als Aufsichtsratsvorsitzender, Dr. H., getroffen worden waren. Dem Kläger gegen­über wären die formellen Einwände nach dem Aktien­gesetz mit Sicherheit nicht erhoben worden, wenn sich nicht das Zerwürfnis ergeben hätte, das auf den Verlusten im Rückversicherungsgeschäft beruht. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß es sich bei den I.-Gesellschaften nicht um solche mit einer Vielzahl von Aktionären handelt, sondern daß die Anteilseigner nur aus wenigen Per­sonen bestehen. Gerade die Hauptaktionärin Frau H. (mit ihrer Tochter) und der Mitaktionär T., die zusammen über 50 % der Anteile bei der I.-Leben halten, kannten Tätigkeit und Verträge des Klägers genau und waren damit einverstanden. Hinzu kommt, daß die Familie H. schon vor dem Tode des Herrn Dr. H. und danach auf die Mit­wirkung des Klägers bei den I.-Gesellschaften großen Wert gelegt hatte. Unter diesen Umständen hält es der Senat für treuwidrig, wenn die Beklagte nunmehr den Beratungsvertrag mit dem Kläger unter Hinweis auf die §§ 113, 114 Aktiengesetz zu Fall bringen will.

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Schließlich ist auch durch die Beratungsverträge nicht gegen § 111 Abs. 4 Satz 1 Aktiengesetz verstoßen worden, wonach Maßnahmen der Geschäftsfüh­rung dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden kön­nen. Es ist zwar richtig, daß der Kläger nach den Beratungsverträgen in manchen Bereichen, die oben bereits erwähnt sind, "mitwirken" sollte. Das be­deutet aber noch nicht denknotwendig, daß ihm dabei zu Lasten des Vorstandes die Geschäftsführung über­tragen worden wäre. Auch in diesem Zusammenhang würde es im übrigen gegen Treu und Glauben verstoß­en, wenn die Beklagte, die die Tätigkeit des Klä­gers in dieser Form gewollt und jahrelang genutzt hat, diesen Punkt jetzt gegen ihn ins Feld führen könnte.

39

b.

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Es ist nicht erwiesen, daß die Beklagte den Bera­tervertrag mit dem Kläger wirksam fristlos gekün­digt hat.

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Zur Problematik der §§ 113 und 114 Aktiengesetz ist oben bereits Stellung genommen worden. Im übrigen hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, daß die ver­schiedenen Beraterverträge dergestalt mit der Auf­sichtsratstätigkeit des Klägers verbunden waren, daß deren Beendigung die Kündigung der Berater­verträge gerechtfertigt hätte oder daß etwa damit die Geschäftsgrundlage der Beraterverträge wegge­fallen wäre.

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Wie bereits oben ausgeführt worden ist, sind teil­weise die Beraterverträge bereits zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, als der Kläger noch nicht Aufsichtsratsmitglied bei den betreffenden Gesellschaften war. Auch die Entstehungsgeschichte der Tätigkeit des Klägers für die I.-Gesell­schaft, die der Kläger bei seiner Parteivernehmung jedenfalls kurz erwähnt hat, spricht dafür, daß es zunächst um die Beratertätigkeit des Klägers ging, und zwar schon etliche Jahre vor dem Tode von Dr. H., und daß der Kläger dann erst, und zwar nicht auf seinen Wunsch, in die Aufsichtsräte der einzelnen Gesellschaften gelangt ist. Jedenfalls ist dies im Urkundenprozeß nicht widerlegt worden. Im übrigen gingen auch die Beratungsverträge zeit­lich jedenfalls tendenziell über das Ende der Auf­sichtsratstätigkeit des Klägers hinaus und machten ihre Laufzeit nicht etwa von der Dauer der Auf­sichtsratstätigkeit abhängig. Mag auch im übrigen die Abgrenzung zwischen der Beratertätigkeit des Klägers und seiner Tätigkeit als Aufsichtsratsmit­glied im einzelnen schwierig sein (dazu siehe oben) so ergibt sich doch jedenfalls weder aus den vor­liegenden Urkunden noch aus der Parteivernehmung des Klägers mit einer zum Nachweis hinreichenden Sicherheit, daß das Ende der Aufsichtsratstätigkeit im Sinne der Vertragsschließenden das Ende der Be­ratertätigkeit notwendig bedeuten mußte.

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Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf das angeblich schadenstiftende Wirken des Klägers im Rückversicherungsgeschäft der I.-Gesell­schaften berufen hat, ist die Begründetheit dieser Vorwürfe im Urkundenprozeß nicht zu klären. Sie ist vielmehr Gegenstand der Beweisaufnahme in Hauptpro­zeß 19 U 219/87.

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Da somit die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben konnte, hat sie ihre Kosten nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

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Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.

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Wert der Beschwer der Beklagten: 77.382,00 DM.