1

Tatbestand:

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Die Parteien waren miteinander verheiratet. Seit Anfang Mai 1982 leben sie voneinander getrennt. Am 4.5.1982 unterzeichneten sie eine "Vereinbarung", in welcher es u.a. heißt:

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"1. Ein monatlicher Unterhalt für meine Ehefrau von 500,-- DM bis zu einer eventuellen Scheidung. Ein endgültiger Abschluß der Eheangelegenheit sollte jedoch nach einem Jahr getätigt werden."

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Der Antragsteller zahlte den Betrag von 500,-- DM monatlich bis einschließlich April 1986.

5

In dem vom Antragsteller eingeleiteten Ehescheidungsrechtsstreit stimmte die Antragsgegnerin der Ehescheidung zunächst nicht zu. Sie begehrte ihrerseits jedoch die Zuerkennung nachehelichen Unterhalts in Höhe von 500,-- DM monatlich und den Erlaß einer einstweiligen Anordnung über denselben Betrag, beginnend mit dem 22. Mai 1986.

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Mit Verbundurteil vom 17.9.1986 hat das Familiengericht die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und die Anträge der Antragsgegnerin bezüglich des Unterhaltes zurückgewiesen.

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Gegen dieses Urteil hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt, mit welcher sie die Entscheidung zum Versorgungsausgleich angreift, Trennungsunterhalt in Höhe von 500,- DM monatlich für die Zeit vom 22.5.1986 bis zur Rechtskraft der Ehescheidung sowie nachehelichen Unterhalt in Höhe von 335,-- DM monatlich begehrt.

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Der Antragsteller beantragt die Zurückweisung der Berufung.

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Die Berufungsbegründungsschrift ist am 9.1.1987 zugestellt worden, jedoch nicht an den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers, der sich schon vorher für diesen bestellt hatte, sondern an den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers; von diesem weitergeleitet, ist die Berufungsbegründung am 14.1.1987 beim zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten eingegangen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.3.1987 haben beide Prozeßbevollmächtigten erklärt, daß auf Rechtsmittel gegen den Scheidungsauspruch verzichtet werde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf den Inhalt der Akte.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist zulässig.

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In Hinsicht auf das Unterhaltsbegehren der Antragsgegnerin für die Zeit des Getrenntlebens der Parteien und für die Zeit nach der Rechtskraft der Ehescheidung ist das Rechtsmittel auch begründet. Insoweit sind die Voraussetzungen für den Erlaß eines Teilurteils gemäß § 301 Abs. 1 ZPO gegeben.

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Trennungsunterhalt hat die Antragsgegnerin vor dem Familiengericht nur im Rahmen ihres Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung begehrt, erst im Berufungsrechtszug hat sie ihn zum Gegenstand eines Hauptsacheantrages gemacht. Da der Anspruch auf Trennungsunterhalt und derjenige auf nachehelichen Unterhalt nicht identisch sind, liegt eine nachträgliche objektive Klagenhäufung und damit eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO vor. (allgemeine Meinung, vgl. z.B. Zöller-Stephan, ZPO, 14. Aufl., Rdziff. 5 zu § 263). Sie unterliegt den Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 263 ZPO, nach der Zulassung aber nicht mehr auch noch denjenigen gemäß § 528 ZPO (vgl. z.B. Zöller-Schneider, ZPO, 14. Aufl., Rdziff. 11 zu § 528). Die Zulassung der Klageänderung ist sachdienlich. Auch der Antrag, den Antragsteller zur Zahlung von Unterhalt für die (restliche) Zeit des Getrenntlebens zu verurteilen, ist entscheidungsreif, ohne daß noch weiterer Sachvortrag oder etwa noch eine Beweisaufnahme erforderlich wären. Zudem haben die Parteien sich schon vor dem Familiengericht, wenn auch nur im Rahmen des Antrages auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, mit dem hier in Rede stehenden Anspruch beschäftigt.

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Der Anspruch auf Zahlung von Unterhalt für die Zeit des Getrenntlebens findet seine Rechtsgrundlage in § 1361 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. der Vereinbarung der Parteien vom 4.5.1982 in welcher die Parteien den Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin für die Zeit des Getrenntlebens der Parteien nach der genannten Vorschrift näher geregelt haben.

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In der erwähnten Vereinbarung hat der Antragsteller es übernommen, an die Antragsgegnerin einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 500,- DM "bis zu einer eventuellen Scheidung" zu zahlen. Dieser Text ist eindeutig. Der Antragsteller hat sich zur Entrichtung der genannten Unterhaltsrente für die gesamte Zeit des Getrenntlebens der Parteien verpflichtet. Eine Befristung seiner Zahlungspflicht im Sinne von § 163 BGB bis zu einem Zeitpunkt vor der Rechtskraft der Ehescheidung ist dem Text nicht zu entnehmen.

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Eine solche Befristung haben die Parteien auch nicht in dem unmittelbar anschließenden Satz vereinbart: "Ein endgültiger Abschluß der Eheangelegenheit sollte jedoch nach einem Jahr getätigt werden". Auch der Wortlaut dieses Teiles der Vereinbarung der Parteien enthält keinen Hinweis darauf, daß die Zahlungspflicht des Antragstellers auf ein Jahr, etwa gerechnet vom Abschluß der Vereinbarung an, begrenzt sein soll. Dieser Teil der Vereinbarung zeigt vielmehr, daß die Parteien seinerzeit von der Erwartung ausgegangen sind, nach etwa einem Jahr werde es zur rechtskräftigen Scheidung ihrer Ehe kommen und damit werde dann die Zahlungspflicht des Antragstellers gemäß der Vereinbarung entfallen.

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Wenn der Antragsteller vorbringt, die Vereinbarung vom 4.5.1982 sei zwar möglicherweise mißverständlich formuliert worden, in Wahrheit habe er sich aber jedenfalls mit der Antragsgegnerin auf eine Befristung seiner Zahlungspflicht geeinigt, so mag eine derartige Sachgestaltung grundsätzlich vorstellbar sein. In diesem Fall obläge es aber dem Antragsteller, die Richtigkeit seiner Darstellung, welche von der Antragsgegnerin bestritten wird, zu beweisen (vgl. z.B. Palandt-Heinrichs, Anm. 7 vor § 158 ff. und den dortigen Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH). Ein geeignetes Beweismittel hat er jedoch nicht angeboten, er hat sich lediglich auf seine eigene Parteivernehmung berufen.

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Für die Annahme eines versteckten Dissenses im Sinne von § 155 BGB, nämlich dafür, daß die Antragsgegnerin in der Annahme gehandelt habe, der Antragsteller werde ihr bis zur rechtskräftigen Ehescheidung den vereinbarten Unterhalt zahlen, voraussichtlich ein Jahr lang, während der Antragsteller sich seinerseits nur für diesen Zeitraum habe binden wollen, ist kein Raum. Denn § 155 BGB ist nicht anwendbar, wenn der objektive Erklärungswert der beiderseits abgegebenen Erklärungen übereinstimmt. Das ist hier der Fall. Mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 4.5.1982 haben der Antragsteller und die Antragsgegnerin ein und dieselbe Erklärung abgegeben. Haben sie trotz dieser übereinstimmenden Erklärung mit voneinander abweichender Willensrichtung gehandelt, so kann nur eine Anfechtung des Rechtsgeschäftes wegen Irrtums in Frage kommen. Eine Anfechtung der Vereinbarung vom 4.5.1982 hat der Antragsteller aber nicht erklärt, augenscheinlich auch gar nicht erwogen.

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Es läßt sich schließlich daran denken, die Vereinbarung vom 4.5.1982 habe als Gegenleistung zur Zahlungsverpflichtung des Antragstellers die Verpflichtung der Antragsgegnerin begründet, alles zu tun, um, entsprechend der in der Vereinbarung ausgedrückten Erwartung der Parteien, eine rechtskräftige Ehescheidung nach etwa einem Jahr herbeizuführen. Gegen diese Verpflichtung könnte die Antragsgegnerin verstoßen haben, indem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht vom 4.4.1986 erklärte, sie stimme der Ehescheidung nicht zu. Dies kann jedoch auf sich beruhen. Denn Rechtsfolgen zu seinen Gunsten könnte der Antragsteller aus dem Verhalten der Antragsgegnerin nur unter den Voraussetzungen von § 326 BGB für sich in Anspruch nehmen, also nur nach Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung. Er hat der Antragsgegnerin gegenüber aber weder das eine noch das andere erklärt.

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Nach alledem schuldet der Antragsteller der Antragsgegnerin den vereinbarten Unterhalt für die Zeit des Getrenntlebens in Höhe von 500,-- DM monatlich bis zur Rechtskraft der Ehescheidung.

22

Diese ist erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.3.1987 eingetreten, und zwar aufgrund der übereinstimmenden Erklärung beider Parteien, auf Rechtsmittel gegen den Scheidungsausspruch zu verzichten.

23

Nach § 629 a III 1 ZPO kann in einem Fall, in welchem, wie vorliegend, ein Verbundurteil teilweise angefochten worden ist, eine Änderung der Teile der einheitlichen Entscheidung, die eine andere Familiensache betreffen, nur noch bis zum Ablauf eines Monats seit der Zustellung der Rechtsmittelbegründungsschrift beantragt werden. Das bedeutet, daß das Verbundurteil dann, wenn die vorgenannte Frist ungenutzt verstrichen ist, insoweit rechtskräftig wird, als es nicht angefochten worden ist. Dies gilt insbesondere für die Ehescheidung selbst (vgl. hierzu z.B. Kemnade, FamRZ 1986, 625 f).

24

Der Eintritt dieser Rechtsfolge setzt jedoch, wie § 629 a III 1 ZPO ausweist, eine Zustellung der Rechtsmittelbegründung voraus, und zwar, das dürfte keiner weiteren Begründung bedürfen, eine wirksame Zustellung. Zu einer solchen ist es im vorliegenden Fall aber nicht gekommen, weil die Berufungsbegründungsschrift der Antragsgegnerin dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers und nicht dem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zugestellt worden ist, der sich schon vor dem Zeitpunkt der Zustellung für den Antragsteller bestellt hatte. Damit ist § 176 ZPO unbeachtet geblieben, der zwingend vorschreibt, daß Zustellungen in einem anhängigen Rechtsstreit an den für den jeweiligen Rechtszug bestellten Bevollmächtigten erfolgen müssen. Geschieht das nicht, bleibt die Zustellung unzulässig und damit unwirksam (so schon RGZ 103-336).

25

Der Zugang der Rechtsmittelbegründung i.S. des § 187 Satz 1 Z heilt den Zustellungsmangel nicht. Die Berufungsbegründung ist dem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers allerdings wenige Tage nach der Zustellung an den erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zugegangen. Dennoch kann die Zustellung nicht, wie § 187 S. 1 ZPO es vorsieht, als in dem Zeitpunkt des Zuganges beim zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten bewirkt angesehen werden. Dem steht § 187 S. 2 ZPO entgegen, demzufolge § 187 S. 1 ZPO nicht eingreift, soweit durch die Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden soll.

26

Die durch die Zustellung der Berufungsbegründung nach § 629 a III 1 ZPO in Lauf gesetzte Monatsfrist ist freilich keine Notfrist, weil das Gesetz sie nicht als solche bezeichnet, § 223 III ZPO (vgl. OLG Frankfurt, FamRZ 1986, 1122, 1123). Hieran ändert der in § 629 a III 4 ZPO enthaltene Hinweis auf §§ 516, 552 ZPO und § 621 e III 2 ZPO in Verbindung mit §§ 516, 552 ZPO nichts. Denn die Regelung, daß diese Bestimmungen "unberührt bleiben sollen", hat nur die Funktion klarzustellen, daß die Rechtsmittelfrist hinsichtlich des Hauptrechtsmittels sich nach den diesbezüglichen allgemeinen Bestimmungen richtet, daß insofern also der bisherige Rechtszustand unverändert geblieben ist (vgl. den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache 10/4514, 24 (OLG Frankfurt a.a.O). Wenn das OLG Nürnberg (FamRZ 1986, 923 (924)) ausführt, "bei den Fristen des § 629 a III ZPO" sei "keine Heilung nach § 187 ZPO möglich, weil es sich insoweit um Notfristen" handele, so liegt möglicherweise eine mißverständliche Formulierung vor; das Gesetz hat die hier in Rede stehende Monatsfrist jedenfalls nicht als Notfrist bezeichnet.

27

Seit langem ist aber anerkannt, daß § 187 S. 2 ZPO über seinen Wortlaut hinaus auch auf solche Fristen Anwendung findet, die, ohne Notfristen zu sein, doch durch ihren Ablauf zwingende Rechtsfolgen auslösen (vgl. Birgerfurth, Fam.RZ 1987, 177). Dies gilt für die Berufungs- und Revisionsbegründungsfrist nach §§ 519, 554 ZPO (BGHZ 28, 398); die gesetzliche Ausschlußfrist zur Beschreitung des Rechtsweges vor den ordentlichen Gerichten wegen der Höhe der Enteignungsentschädigung gemäß Art. 14 III 4 GG (BGHZ 14, 11), die durch die Zustellung des Entmündigungsbeschlusses in Lauf gesetzte Frist nach § 683 II ZPO (LG Hamm, NJW 1962, 641), aber auch die in § 296 Abs. 1 ZPO genannten Fristen, die durch die Verfügung des Vorsitzenden in Gang gesetzt werden (vgl. BGHZ 76, 238 = NJW 1980 1167).

28

Allen diesen Fallgestaltungen ist gemeinsam, daß die Zustellung zu Rechtsfolgen führt oder doch führen kann, die in ihrer Bedeutung den durch den Ablauf einer Notfrist ausgelösten Auswirkungen gleichstehen. So geht es etwa darum, daß einer Prozeßpartei bei ungenutzten Verstreichenlassen der Rechtsmittelbegründungsfrist der Verlust des Rechtsmittels droht, §§ 519 b, 554 a ZPO, oder daß ein Entmündigungsbeschluß wirksam wird. Im vorliegend gegebenen Zusammenhang tritt nach dem Ablauf der Monatsfrist gemäß § 629 a III 1 ZPO, welche durch die Zustellung der Rechtsmittelbegründung in Gang gesetzt wird, eine vergleichbare, wenn nicht gar weitreichendere Rechtsfolge ein, nämlich die Rechtskraft der Ehescheidung mit allen ihren Konsequenzen. Der Verlust eines Rechtsmittels (wegen nicht rechtzeitiger Rechtsmittelbegründung) ist für die betroffene Prozeßpartei gewiß eine schwerwiegende Rechtsfolge, sie wird aber kaum als so schwerwiegend und weitreichend angesehen werden können wie die Rechtskraft der Ehescheidung. Die Ehe gehört zu den vom Grundgesetz in besonderem Maße geschützten Rechtsinstituten, vgl. Art. 6 I GG; dementsprechend setzt die Ehescheidung ein sorgfältig ausgestaltetes gerichtliches Verfahren voraus; vgl. §§ 606 ff ZPO. Die besondere Stellung der Ehe selbst und des ihre Scheidung betreffenden Verfahren duldet noch weniger als ein anderes gerichtliches Verfahren Unsicherheiten, weder im Hinblick auf den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung noch im Hinblick auf deren Wirksamwerden. Nach Durchführung eines Ehescheidungsverfahrens darf es für die Beteiligten, vor allem die Parteien selbst, keine Zweifel darüber geben, ob und ab wann die Ehe nun geschieden ist. Vor diesem Hintergrund kann eine Frist, deren Lauf für die Rechtskraft der Ehescheidung maßgebend ist, nur durch die - zweifelsfrei feststellbare - förmliche Zustellung in Gang gesetzt werden; mit der Bedeutung der Sache wäre das Abstellen auf den vor dem im Zeitpunkt unsicheren - formlosen Zugang nach § 187 S. 1 ZPO nicht vereinbar, zumal die Anwendung dieser Vorschrift dem Ermessen des Gerichts unterliegt. Wäre die Monatsfrist nach § 629 a III 1 ZPO einer derartigen Ungewißheit unterworfen, dann wäre es, da ein Rechtsmittelverfahren, etwa über nachehelichen Unterhalt, erfahrungsgemäß lange Zeit dauern kann, für die Parteien ebenso lange ungewiß, ob und ggf. von welchem Zeitpunkt ab sie nun rechtskräftig geschieden sind oder nicht. Ob nämlich eine fehlerhafte Zustellung der Rechtsmittelbegründung nach § 187 S. 1 ZPO als bewirkt anzusehen wäre, hätte das Gericht entweder erst im Rahmen eines Verfahrens betreffend die Erteilung eines Rechtskraftzeugnisses zu den nicht angefochtenen Teilen des Verbundurteiles oder nach Einlegung eines (unselbständigen) Anschlußrechtsmittels zu entscheiden, die noch bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung erfolgen kann.

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Daß § 629 a III 1 ZPO die durch die Zustellung in Gang gesetzte Monatsfrist nicht als Notfrist bezeichnet, steht, wie schon ausgeführt, der Anwendung von § 187 S. 2 ZPO nicht entgegen. Dies gilt um so mehr, als § 629 a ZPO zu den Normen gehört, die beim Erlaß des Gesetzes zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften (UÄndG) vom 20.2.1986 geändert worden sind und nicht eben als besonders geglückt bezeichnet werden dürfen. Bergerfurth bezeichnet die Bestimmung, ohne, soweit ersichtlich, auf Widerspruch gestoßen zu sein, als "die Sphinx im neuen Verfahrensrecht" (FamRZ 1986, 940; vgl. auch Jaeger FamRZ 1985, 869; Sedemund-Treiber FamRZ 1986, 209: Kemnade FamRZ 1986, 625). Angesichts dessen erscheint es nicht angebracht, dem Wortlaut der Bestimmung allzu große Bedeutung beizumessen. Nach alledem hat die fehlerhafte Zustellung der Berufungsbegründung den Lauf der Monatsfrist nach § 629 a III 1 ZPO nicht in Gang gesetzt, und die Zustellung kann auch nicht gemäß § 187 S. 1 ZPO als in dem Zeitpunkt als bewirkt angesehen werden, in dem die Berufungsbegründung dem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers zugegangen ist. Demzufolge ist die Ehescheidung erst mit der Erklärung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, auf (Anschluß-)Rechtsmittel gegen die Ehescheidung selbst zu verzichten, rechtskräftig geworden. Für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung steht der Antragsgegnerin ein Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zu.

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Ausweislich der Lohn-/ Gehaltsabrechnung für Dezember 1986, welche auch die Jahreszahlen für dieses Jahr enthält, hat der Antragsteller im Jahre 1986 ein durchschnittliches Nettoeinkommen erzielt in Höhe von monatlich 3.427,93 DM. Hinzu tritt die Lohnsteuererstattung, welche der Antragsteller im Jahre 1986 für 1985 in Höhe von 1.600,-- DM erhalten hat, das sind umgelegt auf 12 Monate monatlich 133,33 DM, so daß sich ein Gesamtnettoeinkommen ergibt in Höhe von monatlich 3.561,26 DM.

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Hiervon sind die berufsbedingten Fahrtkosten abzuziehen. Diese belaufen sich bei 182 Arbeitstagen im Jahre 1986 (in der Lohn-/ Gehaltsabrechnung ausgewiesen) und bei 86 km Fahrtstrecke täglich, wie der Antragsteller sie behauptet auf

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182 x 86 x 0,32 DM = 5.008,64 DM,

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das sind im Monatsdurchschnitt 417,39 DM.

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Nach Abzug dieses Betrages verbleibt ein bereinigtes Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 3.143,87 DM.

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Das Vorbringen des Antragstellers, ein Teil seiner Einkünfte müsse unberücksichtigt bleiben, weil er Überstunden leiste, welche nicht berufsüblich seien, wird durch seinen eigenen, mit den vorgelegten Lohn-/ Gehaltsabrechnungen übereinstimmenden Vortrag widerlegt, demzufolge er durchgehend jeden Monat eine Überstundenvergütung erzielt. Die Überstunden sind danach augenscheinlich betriebsbedingt und in dem vom Antragsteller ausgeübten Beruf üblich, weshalb diese Vergütung ebenso wie das übrige Einkommen zu den unterhaltspflichtigen Einkünften zählt (vgl. die Nachweise auf die BGH-Rechtsprechung bei Lohmann, Neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Familienrecht, 5. Aufl., S. 103 f.).

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Die Antragsgegnerin hat im Jahre 1986 Nettoeinkünfte erzielt in Höhe von insgesamt 27.207,32 DM,

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das sind im Monatsdurchschnitt 2.267,28 DM.

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Werden hiervon die berufsbedingten Fahrtkosten abgezogen in der Höhe, in welcher sie bei der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel entstehen, das heißt mit monatlich etwa 60,-- DM, so verbleibt ein Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 2.207,28 DM.

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Die Differenz zwischen den beiderseitigen anrechenbaren Nettoeinkünften beläuft sich danach monatlich auf 3.143,87 DM

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- 2.207,28 DM

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Übertrag: = 936,59 DM.

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3/7 hiervon stehen der Antragsgegnerin als Aufstockungsunterhalt zu, das sind monatlich 401,39 DM.

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Da sie nur monatlich 335,-- DM begehrt, ist ihrem Antrag in vollem Umfang stattzugeben.

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Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

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Der Ausspruch zur Vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711, 713 ZPO.