1

Gründe:

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I.

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Der Antragsteller hat am 14.06.1984 einen Scheidungsantrag bei Gericht eingereicht. Die Antragsgegnerin hat zunächst eingewandt, das Trennungsjahr sei noch nicht abgelaufen, und sodann am 09. Mai 1985 eine Folgesache Zugewinnausgleich eingereicht mit dem Antrag, den Antragsteller zu verurteilen, an sie Zugewinnausgleich in Höhe von 80.000,- DM zu zahlen.

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Das Familiengericht setzte daraufhin mit Verfügung vom 10.05.1985 den Streitwert für das Verbundverfahren auf 91.500,- DM (Scheidung: 10.500,- DM; Versorgungsausgleich: 1.000,- DM, Zugewinn: 80.000,- DM) fest und forderte einen weiteren Gerichtskostenvorschuß von 562,- DM an, zunächst irrtümlich vom Antragsteller (Zugang: 06.06.85) und dann von der Antragsgegnerin als Anspruchstellerin in der Folgesache, nachdem der Antragsteller mit Schriftsatz vom 07.06.1985 auf seine fehlende Vorschußpflicht hingewiesen hatte.

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Bei einer Akteneinsicht aus anderem Anlaß Anfang Juni 1985 entnahm der Anwalt des Antragstellers die in der Akte "befindlichen Doppel der Antragsschrift zum Zugewinnausgleich und teilte dem Familiengericht am 05.06.1985 mit: ".. reichen wir die Gerichtsakten zurück, nachdem wir aus der Sache 47 F 119/84 Gü die wohl für uns bestimmten Doppel der Antragsschrift vom 06.05.1985 entnommen haben."

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Am 03.07.1985 wurde von der Antragsgegnerin der geforderte Kostenvorschuß für den Zugewinnausgleichsantrag eingezahlt.

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Schon am 20.06.1985 hatte der Familienrichter Verhandlungstermin auf den 03.09.1985 bestimmt und dazu das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet ohne aber sonstige vorbereitende Anordnungen zu treffen.

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In der mündlichen Verhandlung vom 03.09.1985 wurde ausweislich des Protokolls zunächst die Sach- und Rechtslage erörtert. Sodann beantragte der Anwalt des Antragstellers Vertagung mit Rücksicht auf die fehlende Zustellung des Antrags zum Zugewinnausgleich, zu dem er auch schriftsätzlich noch keine Stellung genommen hatte und den er nach seinem Vortrag im Beschwerdeverfahren mit dem Antragsteller noch nicht besprochen hatte.

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Das Familiengericht lehnte den Vertagungsantrag ab, weil es sich auf den Standpunkt stellte, durch das Entnehmen der Doppel der Antragsschrift sei auf eine förmliche Zustellung verzichtet worden.

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Der Antragsteller erklärte daraufhin die Rücknahme des Scheidungsantrags; nach seiner unwidersprochenen Erläuterung in der Beschwerdeschrift, um zu vermeiden, daß zum Güterrechtsantrag nur auf der Basis der Antragsschrift verhandelt werden müsse.

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Auf Antrag der Antragsgegnerin legte das Familiengericht die Kosten des zurückgenommenen Verfahrens dem Antragsteller auf.

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Gegen diesen Kostenbeschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, der beantragt die Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, hilfsweise sie gegeneinander aufzuheben.

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II.1)

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Die nach § 269 Abs. 3 S. 5 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist mit der Maßgabe unbegründet, daß der Antragsteller nur die Kosten des zurückgenommenen Scheidungsantrags einschließlich der Kosten der Folgesache Versorgungsausgleichs zu tragen hat, nicht aber die Kosten des Antrags in der güterrechtlichen Folgesache, da diese zum Zeitpunkt der Klagerücknahme noch nicht rechtshängig war.

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2)

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Die Kostentragungspflicht nach § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO umfaßt nur die nach der Rechtshängigkeit der Klage oder des Antrags dem Gegner entstandenen Kosten, da die prozessuale Kostentragungspflicht ein Prozeßrechtsverhältnis zwischen den Parteien voraussetzt, das erst mit der Zustellung der Klage oder des Antrags (§ 261 I, 261 II 2. Alternative ZPO) oder mit der Geltendmachung des Anspruchs in der mündlichen Verhandlung (§ 261 II 1. Alternative ZPO) entsteht (vgl. BGHZ 83, 12 (14); KG NJW 1972, 1054; Baumbach/Hartmann, 43. Aufl., § 269, Anm. 2 A; anders teilweise Thomas/Putzo, 13 Aufl., § 269, Anm. 5 c).

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Ebenso wie "bei der Hauptsachenerledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit (dazu BGHZ 83, 12 (14) fehlt hei der Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit ein Prozeßrechtsverhältnis zwischen den Parteien, das die Basis für einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch sein könnte. Etwaige materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche bleiben davon unberührt, können aber auch nicht aus Praktikabilitätsgründen bei der Entscheidung über die prozessuale Kostentragungspflicht berücksichtigt werden (BGH a.a.O.).

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Soweit vorgeschlagen wird (so Thomas/Putzo a.a.O.), bei Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit § 93 ZPO entsprechend anzuwenden, ist auch das abzulehnen, weil § 93 ZPO ebenso das Bestehen eines Prozeßrechtsverhältnisses zwischen den Parteien voraussetzt (vgl. auch OLG Celle AnwBl. 1983, 92; OLG Hamburg MDR 1983, 411).

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3)

20

Aus dieser Rechtslage folgt, daß sich im Verbundverfahren die prozessuale Kostentragungspflicht bei Rücknahme des Scheidungsantrags gleichfalls nur auf die zu diesem Zeitpunkt rechtshängigen Verbundsachen beziehen kann.

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Im Streitfall ist mit der Zustellung des Scheidungsantrags zwar ein Prozeßrechtsverhältnis bezüglich der Scheidungssache selbst und der Zwangsfolgesache Versorgungsausgleich entstanden, aber noch kein Prozeßrechtsverhältnis hinsichtlich der damals noch gar nicht eingereichten Folgesache Zugewinnausgleich.

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Dieses die prozessuale Kostenerstattungspflicht voraussetzende Prozeßrechtsverhältnis ist im Streitfall auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt vor der Rücknahme des Scheidungsantrags entstanden.

23

Die zivilprozessuale Folgesache Zugewinnausgleich wird nach den allgemeinen Vorschriften der ZPO anhängig und rechtshängig gemacht (§ 624 Abs. 3 ZPO). Wenn § 623 Abs. 2 ZPO die "Anhängigmachung" von Folgesachen bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zuläßt, so ist damit nicht ausgesprochen, daß insoweit für Folgesachen mit dieser Anhängigkeit auch die Rechtshängigkeit eintrete (ebenso Stein/Jonas/Schlosser, 20. Aufl., § 623 ZPO, Anm. 9). Die Regelung in § 622 Abs. 1, 2 ZPO über Anhängigkeit und Rechtshängigkeit für den Scheidungsantrag selbst zeigt vielmehr in aller Klarheit, daß der Gesetzgeber zwischen diesen beiden Begriffen auch im Bereich der Scheidungsfolgesachen klar unterscheidet (vgl. Thomas/Putzo, a.a.O., § 622, Anm. 1 a). Die Verbundvorschriften nehmen den zivilprozessualen Folgesachen insoweit nicht ihre prozessuale Eigenständigkeit (wie hier Rolland, 1. EheRG, 2. Aufl., § 623, Anm. 6); welche Anforderungen an die ordnungsgemäße Einreichung zu stellen sind (vgl. zum Streit Zöller/Philippi, 14. Aufl., § 623, Anm. 25 m.w.N.) kann hier dahinstehen.

24

Abgesehen davon wäre es auch mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) unvereinbar, den Antragsteller mit den Kosten bereits eingereichter Folgesachen zu belasten, wenn er bei der Erklärung der Rücknahme von der Einreichung noch nicht formgerecht unterrichtet war.

25

Die Zivilprozeßordnung setzt aber über eine bloße Unterrichtung hinaus voraus, daß zur Begründung des Prozeßrechtsverhältnisses bestimmte Förmlichkeiten (§ 261 ZPO) gewahrt werden, die hier mangels Zustellung der Antragsschrift zur Folgesachen und mangels Antragstellung in der mündlichen Verhandlung nicht gewahrt sind, so daß ein Prozeßrechtsverhältnis insoweit nicht entstanden ist (vgl. Baumbach/Hartmann, § 269, Anm. II A: formlose Kenntnisnahme genügt nicht).

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4)

27

Der Mangel formgerechter Zustellung ist auch nicht gemäß § 187 ZPO geheilt worden. Allerdings ist die Antragsschrift zum Zugewinnausgleich tatsächlich vor dem Verhandlungstermin in den Besitz des Anwalts des Antragstellers gelangt. Voraussetzung für die Anwendung des § 187 ZPO ist aber weiter, daß das Gericht zustellen wollte. Die Zustellung mußte daher vom Gericht mindestens angeordnet oder sonst in die Wege geleitet worden sein (vgl. BGH MJW 1956, 1878; Thomas/Putzo, a.a.O., § 187 Anm. 2 c). Ein solcher Wille läßt sich nicht hinreichend sicher feststellen, wenn der Prozeßbevollmächtigte von sich aus Doppel der eingereichten Anträge der Akte entnimmt. Insoweit gilt nicht anderes als für die ohne Anordnung der Zustellung veranlaßte formlose Mitteilung (vgl. OLG Celle MDR 1983, 92 m. Anm. Riemer zur formlosen Mitteilung im PKH-Verfahren m.w.N.). Die Formenstrenge des Prozeßrechts und zahlreiche an die Zustellung geknüpfte Rechtsfolgen (Eintritt der Rechtshängigkeit, Rechtshängigkeitszinsen usw.) machen auch bei vorheriger formloser Zusendung - z.B. im Prozeßkostenhilfeverfahren - die nachfolgende förmliche Zustellung unerläßlich. Der Anwalt, der, wie hier, weiß, daß der Anspruchsteller den erforderlichen Vorschuß noch nicht eingezahlt hat, hat auch aus Kostengründen oftmals noch keinen Anlaß, schon bei bloßer Kenntnisnahme zur Sache Stellung zu nehmen. Er darf darauf vertrauen, daß ungeachtet der schon erfolgten Kenntnisnahme noch eine förmliche Zustellung veranlaßt wird. Insoweit kann eine Entnahme von Schriftsätzen vor Veranlassung der Zustellung und Vorschußzahlung auch nicht als vorweggenommene Erklärung, die Antragsschrift als zugestellt anzunehmen, angesehen werden. Auch wenn der Anwalt ausdrücklich bestätigt, die "wohl für ihn bestimmten" Doppel der Akte entnommen zu haben, muß das Gericht, um die Wirkungen der förmlichen Zustellung herbeizuführen, dem Anwalt mindestens mitteilen, daß es damit die Zustellung als bewirkt ansehe und so seinen Zustellungswillen Kundtun. Hier fehlt es an einer unzweideutigen Kundgabe des Zustellungswillens, denn die interne falsche Vorstellung, es sei angesichts der Entnahme der Doppel nichts mehr zu veranlassen, ist keine eindeutige Kundgabe eines Zustellungswillens. Die nach Angabe des Antragstellers im Termin am 03.09.1985 vom Richter geäußerte Ansicht, der Antragsteller habe auf eine förmliche Zustellung "verzichtet", läßt nicht deutlich erkennen, ob der Richter damit einen nachträglichen (in seiner Wirkung zweifelhaften) Zustellungswillen äußerte oder der (irrigen) Rechtsansicht war, auch ohne Zustellungswillen des Gerichts sei die tatsächliche Kenntnisnahme des Antragstellers von der Antragsschrift im Zugewinnausgleichsverfahren ein prozessual beachtlicher Ersatz für eine "Zustellung", wie immer sie zustande kommen mag.

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5)

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Auch auf § 93 a ZPO kann eine Kostenentscheidung betreffend die Folgesache Zugewinnausgleich nicht gestützt werden. § 93 a ZPO regelt nicht die Kostenentscheidung für den Fall der Rücknahme des Scheidungsantrags und der dadurch bedingten Gegenstandslosigkeit von Folgesachen, denn insofern trifft das Gesetz eine Sonderregelung in § 626 Abs. 1 S. 2 ZPO (die Entscheidung OLG Frankfurt FamRZ 1985, 823 betrifft eine andere Sachlage).

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§ 626 Abs. 1 S. 2 ZPO besagt aber wiederum nichts darüber, ob ein zivilprozessualer Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich noch nicht rechtshängiger Folgesachen bestehen kann, sondern das Gesetz verweist insoweit auf dsie allgemeinen Vorschriften (§ 624 Abs. 3 ZPO).

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6)

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Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

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Beschwerdewert: 5.700,- DM

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Köln, den 19. Nov. 1985

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Oberlandesgericht 4. Zivilsenat - Familiensenat -