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T a t b e s t a n d :

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Der 70-jährige Kläger und die 62-jährige Beklagte leben seit Juli 1983 voneinander getrennt, seit Dezember 1983 ist ein Scheidungsverfahren anhängig.

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Schon früher war es zwischen den Parteien zu Streitigkeiten gekommen, die zum Verfahren 3 C 348/76 vor dem Amtsgericht Rheinbach führten, wobei beide Parteien anwaltlich vertreten waren. Dieser Rechtsstreit wurde am 2.5.1977 durch folgenden Vergleich beendet:

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"1. Der Beklagte zahlt ab 1.3.1977 an die Klägerin einen Haushaltsvorschuß in Höhe von 650,-- DM; davon zahlt die Klägerin bis zum fünften Werktag eines Monats 550,-- DM in bar, daneben stellt der Beklagte der Klägerin Naturalien (Gemüse, Getränke, Obst, Fleisch oder ähnliches) im Wert von 100,-- DM zur Verfügung.

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2. ..."

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Nach der Trennung der Parteien hat die Beklagte am 23.9.1983 die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich in Höhe von 11.000,-- DM betrieben. Schon im Juli 1983 hatte sie den Beklagten durch anwaltliches Schreiben auffordern lassen, einen Unterhaltsrückstand von 10.750,-- DM an sie zu zahlen, da von Dezember 1979 bis einschließlich Juni 1983 monatlich 250,-- DM zu wenig Unterhalt bezahlt worden seien (43 x 250,-- = 10.750,-- DM).

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Mit der Vollstreckungsgegenklage hat der Kläger vorgetragen, er habe seine Verpflichtungen aus dem Vergleich voll erfüllt. Soweit in einzelnen Monaten ausnahmsweise geringe Beträge gezahlt worden seien, sei dies einverständlich geschehen, weil die gezahlten Beträge genügt hätten. Hinsichtlich der Naturalien fehle es an einem vollstreckbaren Titel.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Zwangsvollstreckung aus dem am 2.5.1977 vor dem Amtsgericht Rheinbach – 3 C 348/76 – geschlossenen Vergleich für unzulässig zu erklären und

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der Beklagten aufzugeben, die vollstreckbare Ausfertigung an ihn herauszugeben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, es seien regelmäßig nur 400,-- DM monatlich gezahlt worden. Naturalien habe sie nicht erhalten. Die Reduzierung habe der Kläger eigenmächtig vorgenommen, sie habe sich damit nie einverstanden erklärt und die Minderleistung gerügt.

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Das Amtsgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil abgewiesen.

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Es hat den Vergleich als Titel über 650,-- DM Barunterhalt mit Ersetzungsbefugnis angesehen. Dem Erfüllungseinwand des Beklagten ist es nicht gefolgt, da er weder eine weitergehende Erfüllung noch eine stillschweigende Herabsetzung des zu zahlenden Unterhalts bewiesen habe. Es hat es als unerheblich angesehen, daß es sich um Vorschüsse zur Versorgung beider Parteien handelte. Da der Kläger keine Einschränkungen in seiner Versorgung behauptet habe, sei davon auszugehen, daß die Einschränkungen durch Teilerfüllung voll die Beklagte habe hinnehmen müssen, so daß sie auch nachträglich den nicht gezahlten Rest verlangen könne.

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Mit der Regelung des Klägers gegen diese Entscheidung macht dieser geltend, daß einer Nachforderung der Beklagten schon der Charakter der geschuldeten Leistung als Vorschußanspruch entgegenstehe. Das Familiengericht habe die Beweislast verkannt.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach seinen erstinstanzlichen Anträge zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt insbesondere die vom Familiengericht angenommene Beweislastverteilung. Die Beklagte habe die Minderzahlung des Haushaltsgeldes hingenommen, weil der Kläger sie psychisch und physisch massiv eingeschüchtert habe. Sie habe die nicht gezahlten Beträge regelmäßig angemahnt. An einem Tag im Sommer 1982 sei auch ihre Schwester dabeigewesen (Zeugnis: G. P.).

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte mitgeteilt, daß ihr außer dem vom Kläger gezahlten Unterhaltsbetrag eigene Einkünfte von 3000,-- bis 4000,-- DM; jährlich zuflossen (Gewinnanteile aus dem vom Sohn übernommenen Gartenbaubetrieb). Das Haus, in dem die Parteien zusammen lebten, stand im Eigentum der Beklagten, die es jedoch unter Einräumung eines unentgeltlichen Nießbrauchs auf den gemeinsamen Sohn übertragen hat.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als Partei.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten vorgetragenen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die zulässige Berufung ist begründet.

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Der Senat ist als Familiensenat zuständig (§ 119 I Ziff. 1 GVG), auch wenn es sich um eine Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) gegen einen seinerzeit noch vor der allgemeinen Zivilabteilung des Amtsgerichts geschlossenen Vergleich handelt, denn der Streit "betrifft" einen ehelichen Unterhaltsanspruch, so daß die Familiengerichte ausschließlich zuständig sind (§§ 23 Beklagte Abs. 1 Nr. 6 GVG, 621 Abs. 1 Nr. 5 ZPO; vgl. BGH NJW 1978, 1811 ff.).

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Das Familiengericht hat die Vollstreckungsgegenklage mit Recht als in vollem Umfang zulässig angesehen, denn es liegt in Höhe eines Montagsbetrages von 650,-- DM ein vollstreckbarer Titel vor. Der Wortlaut des Vergleiches ergibt, daß der Gesamtbetrag von 650,-- DM, der in erster Linie genannt wird, geschuldet war und tituliert werden sollte und dem Kläger – von Beruf Gärtner – lediglich die Befugnis eingeräumt werden sollte, einen Teilbetrag in Naturalien zu leisten (Ersetzungsbefugnis).

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Entgegen der Auffassung des Familiengerichts ist die Vollstreckungsgegenklage aber auch begründet, denn der Kläger beruft sich zu Recht darauf, daß die geschuldeten Leistungen durch Erfüllung erloschen sind.

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Nach den übereinstimmenden Angaben beider Parteien ist durch den Vergleich nicht das "Wirtschaftsgeld" im umfassenden Sinn des § 1360 a Abs. 1, Abs. 2 BGB geregelt worden, sondern lediglich das "Haushaltsgeld" als Teilbereich dieses Unterhaltsanspruchs (vgl. Göppinger-Häberle, 4. Aufl., Rn. 455), der sich mit Recht gegen die Gleichsetzung der Begriffe Wirtschaftsgeld und Haushaltsgeld wendet. Der Betrag sollte lediglich dazu dienen, die Ausgaben für Essen, Trinken, Waschen und kleinere laufende Ausgaben zu decken. Nicht darin enthalten waren Beträge für Kleidung und größere Ausgaben und nach den Umständen auch nicht das Taschengeld des haushaltsführenden Ehepartners. Die Angabe der Beklagten, sie habe sich vorgestellt, sich davon auch einmal ein Stück Kuchen kaufen zu können, steht dem nicht entgegen, denn solche Ausgaben fallen nicht in den Bereich des Taschengeldes, sondern noch in den Bereich der Nahrungskosten. Dieses Verständnis des Vergleichs entspricht auch den objektiven Gegebenheiten, denn die Beklagte hatte laufende Eigeneinkünfte von mindestens 300 – 400 DM monatlich, aus denen sie ihre persönlichen Bedürfnisse decken konnte.

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Die Vollstreckung aus dem Titel auf Haushaltsgeldvorschuß ist allerdings nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil es sich um einen Vorschußanspruch handelt, dessen Erfüllung durch Zeitablauf nachträglich unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB). Die Eigenart eines Unterhaltsanspruchs, zur Befriedigung laufender Bedürfnisse zu dienen, hindert nicht seine nachträgliche Geltendmachung, wie schon §§ 1613 Abs. 1, 1585 Abs. 2 und 3 BGB zeigen. Erst recht gilt die nachträgliche Erfüllbarkeit für den titulierten Anspruch, da die Titulierung gerade eine Vollstreckungsmöglichkeit unabhängig von der freiwilligen Erfüllung schafft.

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Der Umstand, daß die Beklagte für einen zurückliegenden Zeitraum keine Leistungen mehr erbringen kann, steht daher der Durchsetzung des Anspruchs nicht entgegen; die Frage ist allenfalls, ob die Beklagte die Erfüllung noch in vollem Umfang verlangen kann, wenn die Leistungen – die ja das Taschengeld nicht umfaßten – zu gleichen Teilen für Gläubiger und Schuldner zu verwenden waren.

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Diese Frage kann jedoch offenbleiben, da die Beklagte die erbrachten Leistungen als Erfüllung angenommen hat und ihrerseits nicht bewiesen hat, daß die Leistung nicht die geschuldete oder unvollständig gewesen sei (§ 363 BGB).

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Die Vermutung des § 363 BGB greift allerdings nur ein, wenn der an sich für die Erfüllung beweispflichtige Schuldner die Umstände dargelegt und bewiesen hat, aus denen sich der Schluß ergibt, daß der Gläubiger die Leistung als im wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung hinnehmen wollte (vgl. schon RGZ 109, 295 f.; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. I, § 363, Anm. 3; Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl., S. 349).

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Der Kläger hat hier dargelegt und bewiesen, daß die den Haushalt führende Beklagte jahrelang die Haushaltskosten mit den gezahlten Beträgen bestritten hat. Ungeachtet der Tatsache, daß die Leistungen des Klägers zur laufenden Deckung von Kosten erforderlich waren (insoweit spielt der Vorschußcharakter der Leistungen eine Rolle) und sie aufgrund der von ihr herbeigeführten Titulierung der Ansprüche die laufend erforderlichen Mittel hätte vollstrecken können, hat sie sich mit den tatsächlich gestellten Beträgen zur Finanzierung des Haushalts zufriedengegeben. An einer Geltendmachung der Ansprüche ist sie nicht durch Drohung des Klägers gehindert worden, denn die behaupteten Drohungen haben sie weder gehindert, die durchaus ungewöhnliche Titulierung des Haushaltsgeldes herbeizuführen noch hätte später ein Hindernis bestanden, sich bei auftretenden Schwierigkeiten nochmals an die Anwältin zu wenden, die sie damals vertreten hat. Bei seiner Parteivernehmung hat der Kläger auch glaubhaft Drohungen in Abrede gestellt.

36

Der Grund für die Beweislastumkehr bei Annahme als Erfüllung liegt darin, daß dem Schuldner der Nachweis vollständiger und ordnungsgemäßer Erfüllung nicht mehr zugemutet werden kann, wenn er den geleisteten Gegenstand nicht mehr in Händen hat, während der Gläubiger noch im Besitz des Leistungsgegenstandes ist (Baumgärtel/Strieder a.a.O. Anm. 2).

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So ist die Sachlage hier zwar nicht, weil auch die Beklagte nicht mehr im Besitz des Leistungsgegenstandes ist. Dennoch trifft der Sinn der gesetzlichen Regelung auch hier zu, denn bei laufender Leistung von Haushaltsgeldvorschüssen während des Zusammenlebens von Ehepartnern ist es nicht zu erwarten, daß der Unterhaltsschuldner sich Quittungen ausstellen läßt, während es umgekehrt vom Unterhaltsgläubiger der Vorschußansprüche jedenfalls bei Titulierung zu erwarten ist, daß er sich alsbald meldet und die unzureichende Leistung geltend macht. Das gilt umsomehr als der haushaltsführende Ehegatte den Haushalt in eigener Verantwortung führt (§ 1356 Abs. 1 BGB) und so allein beurteilen kann, ob die zur Verfügung gestellten Mittel ausreichen, den laufenden Bedarf zu decken. Ebenso hat er über die Verwendung der Vorschüsse in groben Zügen Rechnung zu legen und darf eventuelle Überschüsse jedenfalls nicht ohne weiteres für sich behalten (vgl. Göppinger/Häberle, 4. Aufl., Rn. 459 ff.). Auch diese Umstände rechtfertigen es, der Beklagten die Beweislast für den Empfang unvollständiger Leistungen aufzuerlegen, wenn restliche Vorschußansprüche erst erhebliche Zeit nach den Zeiträumen, für die sie bestimmt waren, geltend gemacht werden.

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Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht.

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Die Parteivernehmung des Klägers hat nicht ergeben, daß die zur Haushaltsführung erforderlichen Vorschüsse nicht ordnungsgemäß geleistet worden sind oder die Beklagte fehlende Beträge ständig angemahnt hat. Das gibt auch insoweit als der Kläger eingeräumt hat, nicht immer den vollen Barbetrag geleistet zu haben. Zwar war die Höhe des Haushaltsgeldes durch den gerichtlichen Vergleich geregelt, das ändert aber nichts daran, daß es sich um Vorschußansprüche handelte und die Parteien den tatsächlich erforderlichen Betrag abweichend regeln konnten. In der langjährigen Annahme eines Teilbetrages des an sich geschuldeten Betrages liegt daher nach der Natur dieses Anspruchs eine einverständliche Abänderung der für den jeweiligen Monat zu zahlenden Vorschüsse.

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Die von der Beklagten noch als Zeugin dafür, daß sie die Restbeträge abgemahnt habe, benannte Schwester der Beklagten brauchte der Senat nicht zu hören.

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In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte vorgetragen, sie habe die unvollständige Zahlung im Sommer 1982 in Gegenwart ihrer Schwester gerügt. Diese Behauptung zu diesem Einzelfall kann als richtig unterstellt werden, denn die Klägerin hat sich letztlich doch mit dem gezahlten Betrag zufriedengegeben, so daß von einer nachträglichen einverständlichen Abänderung der Vorschußhöhe auszugehen ist.

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Entsprechend § 371 BGB hat der Kläger auch einen Anspruch auf Herausgabe des vollstreckbaren Titels (OLG Düsseldorf MDR 1953, 557;M MK-Heinrichs, § 371 Rn. 8). Da der Titel mit der Trennung der Parteien im Juli 1983 erloschen ist, ist der Herausgabeanspruch zur Vermeidung künftiger mißbräuchlicher Verwendung gerechtfertigt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

44

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Revisionszulassung liegen nicht vor; die Beweislastverteilung bei der hier gegebenen Einzelfallgestaltung ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 546 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.