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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung des Beklagten begegnet keinen prozessualen Bedenken; sie ist auch begründet.

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Abweichend vom Landgericht ist der Senat zu dem Ergebnis gekommen, daß die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung

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von Stromrechnungen in Höhe von zusammen 1o.997,44 DM nicht fordern kann.

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Dabei kann dahintehen, ob die Klage mit dem in erster Linie gestellten Zahlungsantrag überhaupt zulässig ist ,oder ob mit Rücksicht darauf, daß die sog. Masseunzulänglichkeit festzustellen ist, das Rechtsschutzinteresse für den Hauptantrag fehlt und deshalb die Klägerin nur auf ihren hilfsweise gestellten Peststellungsantrag zurückgreifen kann, denn jedenfalls ist die Klage unbegründet.

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Der Senat folgt in dieser Verfahrensweise dem Bundesgerichtshof, der ebenfalls das Zulässigkeitsmerkmal Rechtsschutzbedürfnis offenläßt, wenn die Klage sachlich keinen Erfolg hat (ECU WM 1978, 935).

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Die Klage ist in Höhe von 954,74 DM, also betreffend die Rechnung vom 4 Q Mai 1982 für den Monat April 1(382, von vorneherein unbegründet. Unwidersprochen nämlich hat die Klägerin über diesen Betrag dem Beklagten eine Gutschrift erteilt (Kopie der Gutschriftsanzeige April bis Juli 1982, 171, 144 d.A.).

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Die Klage ist aber auch im übrigen unbegründet. Die Klägerin kann ihre Forderung nicht auf eine mit. der Beklagten zustandegekommene vertragliche Vereinbarung stützen. Sie hat einen entsprechenden Vertrag, der, durch ausdrückliche Erklärungen zustandegekommen wäre, nicht substantiiert vorgetragen. Ihre Behauptungen ergeben nicht entsprechende Willenserklärungen des Beklagten. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag soll der Beklagte erklärt haben, er werde den Stromverbrauch seit Beginn des Sequestation bezahlen; im übrigen sei er bereit, einen Stromlieferungsvertrag gemäß dem ihm übermittelten Angebot der Klägerin, welches ihm noch schriftlich zugesandt werden solle, abzuschließen, Eine solche bloße Bereitschaftserklärung enthält nicht zugleich die Erklärung von Angebot oder Annahme eines Vertrages nach dem ausdrücklichen Vortrag der Klägerin sollte ein solches Angebot im ürigen auch erst noch dem Beklagten übersendet

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werden.

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Der zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin bezieht sich auf die Aussage des Zeugen C. und hebt dessen Kernsatz hervor: "Es sei selbstverständlich, daß er (das ist

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der Beklagte) die Stromkosten übernehmen werde." Auch diese Erklärung besagt nichts über Angebot und Annahme eines Vertrages über die umfassende Belieferung des Betriebes P. mit Strom zu Lasten der Konkursmasse, denn in dieser Weise konnte die Klägerin nach den gegebenen Umständen die zitierte Erklärung des Beklagten keineswegs verstehen, Der unstreitige Sachverhalt im Zusammenhang mit dem fraglichen Telefonat ergibt nämlich, daß es damals allein um die Versorgung der Leute des Beklagten ging, die im Betrieb P. Inventurarbeiten ausführten und dazu entsprechend der Jahreszeit - es war Dezember - Strom für die Lampen, für die Büromaschinen und eventuell auch für die Heizung brauchten. Nicht anders als eine Zusage, solche Stromkosten für eine Überschaubare Zeit zu bezahlen, konnte die Klägerin die jetzt hervorgehobene Äußerung des Beklagten verstehen. An eine Wiederaufnahme der Produktion und die entsprechende Zusage des Beklagten, hierdurch anfallende Stromkosten zu bezahlen, durfte die Klägerin redlicherweise nicht denken. Ihre Behauptungen enthalten auch nicht etwa einen Hinweis auf Äußerungen des Beklagten mit einem entsprechenden weitergehenden Inhalt. Im Gegenteil trägt die Klägerin selbst vor, daß der Beklagte zu Umfang und Dauer der gewünschten Belieferung keinerlei Angaben gemacht hat. Dann aber ist zu beachten, was auch der Zeuge C. in seiner Aussage bestätigt hat, daß er nämlich zuvor in einem Telefonat mit einer Angestellten des Beklagten gehört habe, der Konkursverwalter lehne es ab, einen Stromlieferungsvertrag abzuschließen und empfehle, sich

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mit der Firma N. in Verbindung zu setzen. Ferner ist für das Verständnis der telefonischen Äußerung des Beklagten bedeutsam, daß die Leute des Beklagten, denen die Stromsperre der Klägerin drohte, lediglich angekündigt hatten, der Beklagte werde selbstverständlich für Kosten der Stromversorgung aufkommen, "da er den Betrieb zum Zwecke der Abwicklung weiter betreibe". Es war also hier

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lediglich von Abwicklung die Rede, nicht aber von der Fortsetzung der Produktion. Anders als die Klägerin jetzt darstellen möchte, ist der Begriff Abwicklung auch damals nicht irreführend gewesen. Die Klägerin selbst hat nämlich die damaligen Äußerungen der Mitarbeiter des Beklagten

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in der Berufungserwiderung dahin zitiert, daß diese gesagt hätten, man benötige den Strom wegen der winterlichen Temperaturen zur Beheizung, zu Beleuchtungszwecken, zum Betrieb von Büromaschinen und ähnlichem. Damit waren die' Inventurarbeiten umschrieben; von irgendwelchen Produktionsmaschinen war ausdrücklich nicht die Rede.

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Die Klägerin hat ferner einen vertraglichen Anspruch auch insoweit nicht dargetan, als sie auf den angeblichen Verbrauch durch den Beklagten abstellt, also den Gesichtspunkt des sog. faktischen Vertrages anführt. Dieser ist in Rechtsprechung und einem Teil der Literatur durchaus anerkannt. Die Beiweislast jedoch und damit auch die Vertragslast für eine tatschliche Inanspruchnahme der Stromversorgungsanlage liegt in vollem Umfang bei der Klägerin. Insofern ist hier lediglich unbestritten, daß im Dezember 1981 einige Mitarbeiter des Beklagten 5 Tage lang bei Inventurarbeiten Strom für die Beleuchtung, den Betrieb von Büromaschinen - also etwa Schreibmaschinen und Rechengeräte - verbraucht haben. Darin ist nicht eine Inanspruchnahme der Stromversorgungsanlage zu sehen, wie sie die Klägerin für den Betrieb in P. zur Verfügung stellte. Der entscheidende Teil, bei dem der größte Verbrauch möglich war, lag im Bereich der Produktion. Die wenigen Inventurarbeiten im Bürobereich jedoch sind, im Sinne eines sozialtypischen Verhaltens, wie es für das Zustandekommen eines faktischen Vertrages gefordert wird, im Blick auf die Stromversorgungsanlage im ganzen nicht relevant.

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Die von der Klägerin angeführten Indizien für einen Verbrauch durch den Beklagten auch im Bereich der Produktion und

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über viele Monate hin, sind nicht zwingend:

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Bezüglich der angeblichen Äußerungen der Mitarbeiter des Beklagten sei auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Die Bemerkung der Mitarbeiter, der Beklagte betreibe zum Zwecke der Abwicklung den Betrieb weiter, besagt - wie

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im einzelnen ausgeführt - nichts über die Weiterbetreibung der Produktion.

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Die von der Klägerin angeführten hohen Stromrechnungen für die Zeit bis zur Sequestation widerlegen nicht die

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Darstellung des Beklagten, die Gemeinschuldnerin habe schon vor der Sequestration den Betrieb in P. stillqe1egt.

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Es_ist durchaus möglich, daß auch schon vor der Sequestration, als die Gemeinschuldnerin aus der Produktion in P. zurückgezogen hatte, die Firma N. KG oder eine andere Rechtsperson die Maschinen im Betrieb benutzte. - Damit ist nichts darüber ausgesagt, ob die

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Forderung der Klägerin für Stromlieferungen vor der Sequestration, die sie zur Konkurstabelle angemeldet hat, berechtigt ist oder nicht; der Senat hat hier darüber nicht zu befinden. -

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Auch die Behauptung der Klägerin, die Firma N. KG habe das Betriebsgrundstück in P. nicht genutzt und in den Monaten Dezember 1981 bis April 1982 den in Rechnung gestellten Strom nicht verbraucht, ist nicht erheblich. Selbst wenn die Richtigkeit der Behauptung sich erweisen würde, ist damit nicht zugleich erwiesen, daß

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der Beklagte den Strom verbraucht hat. Neben dem Beklagten

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und der Firma N. KG sind durchaus auch andere Stromverbraucher vorstellbar.

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Die Mietschuld des Beklagten dem Vermieter Immler gegenüber (111.14o,86 DM; entnommen der Aufstellung des Beklagten zum Thema Masseunzulänglichkeit) ist ebenfalls nicht ein Beleg dafür, daß der Beklagte die Produktion in P. fortgeführt habe. § 19 der Konkursordnung nämlich zeigt, daß der Konkursverwalter Miet- und Pachtverhältnisse nur innerhalb der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen kann, falls nicht eine kürzere Frist bedungen war. Vorliegend handelte es sich um einen Pachtvertrag, so daß nach § 595 BGB für die Kündigung grundsätzlich die Jahresfrist galt.

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Schließlich ergibt sich aus der Aufnahme von Bankkrediten

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für die Masse ("zum Zweck der Betriebsfortführung) nicht zugleich, daß der Betrieb gerade in P. fortgeführt wurde. Die Notwendigkeit der Aufnahme eines Kredites erklärt sich zwanglos aus der Maßnahme der Veräußerung des Betriebes in S.; dem entspricht es, daß in der Aufstellung des Beklagten der Verkaufspreis für "S." genannt ist.

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Die Zahlungsklage ist auch nicht etwa zu einem Teil begründet, nämlich insofern, als es um den geringfügigen Stromverbrauch in den genannten 5 Tagen im Dezember 1981 geht. Die Klägerin hat insofern keine Einzelheiten vorgetragen, auf deren Grundlage der Senat von der Möglichkeit einer Schätzung nach § 287 ZPO Gebrauch machen könnte.

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Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits ergeht gem. § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeif gem. den §§ 7o8 Nr. 1o, 713 ZPO.

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Streitwert für die zweite Instanz,

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zugleich Wert der Beschwer: 10.997,41 DM.