Oberlandesgericht Köln, 1 Ss 553/82 (273)

G r ü n d e :

Schöffengericht und Landgericht haben den Angeklagten wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 30,-- DM verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gerügt wird, hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte trat im Jahre 1973 als Studienreferendar - Beamter auf Widerruf - in den Schuldienst des Landes Nordrhein-Westfalen ein. Mit dem Bestehen der 2. Staatsprüfung endete das Beamtenverhältnis am 31.1.1975. Anschließend fand der Angeklagte an einem Gymnasium eines kirchlichen Ordens eine Anstellung als Lehrer, die er seitdem inne hat. Bereits im Februar 1975 teilte die Schulbehörde die Beendigung des Beamtenverhältnisses des Angeklagten dem Landesamt für Besoldung und Versorgung NordrheinWestfalen mit. Dort verfügte die zuständige Sachbearbeiterin in den Akten, daß die weitere Zahlung der Bezüge des Angeklagten zu "stoppen" sei. Diese Verfügung gelangte aus nicht mehr zu klärenden Gründen nicht in die computergesteuerte Datenverarbeitung, so daß dem Angeklagten durch das Landesamt bis einschließlich April 1978 die Bezüge eines Beamten auf Widerruf weitergezahlt wurden. Der Angeklagte bemerkte spätestens mit dem Weihnachtsgeld 1975 den unberechtigten fortlaufenden Gehaltsempfang. Er fühlte sich zwar verpflichtet, die bisherigen Überzahlungen dem Landesamt für Besoldung mitzuteilen, unterließ die Aufdeckung aber, weil er befürchtete, bei den schon in beträchtlicher Höhe angesammelten Beträgen nicht nur in finanzieller Hinsicht zur Rechenschaft gezogen zu werden. Erst im Frühjahr 1978 wurden die unberechtigten Zahlungen bei einer Sonderkontrolle im Landesamt für Besoldung und Versorgung aufgedeckt.

Das Landgericht hat angenommen, daß der Angeklagte sich des Betruges zum Nachteil des Landes Nordrhein-Westfalen durch Unterlassen schuldig gemacht habe, indem er durch Verschweigen der unberechtigten Weiterzahlung den bei dem Landesamt für Besoldung und Versorgung bestehenden Irrtum, an ihn werde wegen seines Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis nichts mehr gezahlt, aufrecht erhalten habe.

Unbegründet ist die Aufklärungsrüge, mit der beanstandet wird, das Landgericht habe es unterlassen, die zuständige Sachbearbeiterin zu vernehmen, die seinerzeit für die Datenverarbeitung die Einstellung der weiteren Zahlungen verfügt habe. Selbst wenn nämlich diese, wie mit der Verfahrensbeschwerde behauptet wird, die Weiterleitung der Verfügung "vergessen" hätte, wäre die Weiterzahlung auf Grund eines bestehenden und vom Angeklagten bewußt aufrechterhaltenen Irrtums erfolgt (vgl. dazu Abschnitt III).

Auch die Sachrüge greift nicht durch.

Die getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch und lassen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht erkennen.

Dies gilt zunächst für die Feststellung, daß aufgrund eines Irrtums an den Angeklagten weitergezahlt und damit zum Schaden des Landes Nordrhein-Westfalen über dessen Vermögen verfügt wurde. In dem vom Landgericht der Schuldfeststellung zugrunde gelegten Zeitraum ab Dezember 1975 konnte die Vermögensverfügung, je nach der Verfahrensorganisation bei dem Landesamt für Besoldung und Versorgung, einmal dadurch erfolgen, daß der zuständige Sachbearbeiter, in dessen Verantwortungsbereich Besoldungszahlungen an den Angeklagten fielen, es unterließ, die Einstellung der Weiterzahlung anzuordnen. In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, daß die Vermögensverfügung auch in einem Unterlassen bestehen kann, wobei sich der Verfügende des Eingriffs in das Vermögen nicht bewußt zu sein braucht (vgl. Lackner in LK, 10.Aufl., § 263 StGB, Rn. 97, 98, Dreher/Tröndle, 40. Aufl., § 263 StGB Rn. 25, je m.Nw.). Zum anderen konnte die Vermögensverfügung aber auch in der jeweiligen Anordnung bestehen, die Zahlungsanweisungen entsprechend den in der EDV-Anlage gespeicherten Daten auszuführen, wenn die Zahlung der Bezüge noch eine solche besondere, monatlich zu erneuernde Anordnung voraussetzte.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die Feststellung des Landgerichts, daß die Weiterzahlung der Bezüge an den Angeklagten durch einen Irrtum veranlaßt worden ist. Das Landgericht erblickt den - möglicherweise unbewußten - Irrtum in der Fehlvorstellung, daß an den Angeklagten wegen seines Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis nichts mehr gezahlt werde. Darin ist nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe die Feststellung inbegriffen, daß die Weiterzahlung der Bezüge an den Angeklagten durch die Fehlvorstellung des zuständigen Sachbearbeiters veranlaßt worden ist, die Zahlung der Bezüge an die seinem Verantwortungsbereich unterstehenden Besoldungsempfänger erfolge entsprechend der Rechtslage. Bezogen auf die Person des Angeklagten hat das Landgericht insoweit mit Recht einen unbewußten Irrtum als ausreichend angesehen. Denn für den Irrtum als Widerspruch zwischen Vorstellung und Wirklichkeit ist nicht ein aktuelles Bewußtsein des Vorstellungsinhalts erforderlich, vielmehr reicht dazu auch ein unreflektierter Bewußtseinsinhalt aus (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, 21. Aufl., Rn. 39, Lackner aa0. Rn. 77, 84, Dreher/Tröndle, Rn. 18 a, je zu § 263 StGB).

Für die Entscheidung ohne Bedeutung ist, ob die Sachbearbeiterin, die ursprünglich die Einstellung der Weiterzahlung in den Akten verfügte, mit dem Sachbearbeiter identisch ist, der je nach der konkreten Verfahrensorganisation bei dem Landesamt für Besoldung und Versorgung die die Weiterzahlung der Bezüge bewirkende Vermögensverfügung durch Tun oder Unterlassen getroffen hat. Im Falle der Identität wäre die Sachbearbeiterin von der ordnungsgemäßen Ausführung der Einstellungsverfügung ausgegangen, hätte sich also bereits insoweit in einem Irrtum befunden. Hatte die Nichtausführung der ursprünglichen Einstellungsverfügung ihren Grund in einem "Vergessen" der Sachbearbeiterin, wie mit der Aufklärungsrüge behauptet wird, wäre das "Vergessen" lediglich die Ursache der auf den Angeklagten bezogenen Fehlvorstellung gewesen, die Zahlung der Bezüge entspreche der Rechtslage. An der Tatsache der Fehlvorstellung und ihrer Kausalität für die Vermögensverfügung hingegen hätte das "Vergessen" nichts geändert.

Keinen Rechtsfehler weist auch die Feststellung des Landgerichts auf, daß der Angeklagte durch Unterlassen den für die Vermögensverfügung ursächlichen Irrtum unterhalten hat, indem er einer bestehenden Aufklärungspflicht zuwider die unberechtigte Weiterzahlung der Bezüge gegenüber dem Landesamt für Besoldung in der Zeit ab Dezember 1975 verschwiegen hat. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Täuschungshandlung auch durch Unterlassen einer Aufklärung begangen werden, wenn der Täter eine Rechtspflicht zur Aufklärung hat (vgl. Senatsentscheidung NJW 1980, 2366; Cramer in: Schönke/Schröder, § 263 StGB Rn. 18 ff. m.w. N.), wobei es genügt, daß der Garant, wie im vorliegenden Fall, lediglich einen bereits bestehenden Irrtum nicht beseitigt (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei Lackner a.a.O., § 263 StGB, Rn. 58).

Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß den Angeklagten eine Garantenpflicht zur Aufdeckung der unberechtigten Weiterzahlung aufgrund seiner früheren Stellung als Beamter traf. Die Aufklärungspflicht ergab sich hier für den Angeklagten als Nachwirkung der Treuepflicht aus dem früheren Beamtenverhältnis. Für ein bestehendes Beamtenverhältnis ist anerkannt, daß durch das Treueverhältnis eine Verpflichtung des Beamten begründet wird, seinen Dienstherren auf Überzahlungen hinzuweisen, die von dem Beamten als solche klar erkannt sind und auf einem Berechnungsirrtum beruhen. So sieht es das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG. 32, 228, 231) als mit der beamtenrechtlichen Treuepflicht für unvereinbar an, wenn der Empfänger von Dienst- oder Versorgungsbezügen einen von ihm erkannten, sich zu Lasten der öffentlichen Kassen auswirkenden Berechnungsfehler dem Dienstherren vorenthält. Ähnlich verhält es sich beim Erhalt einer Beihilfeleistung, wenn nachträglich der Rechnungsbetrag gemindert wird oder der Arzt auf einen Teil der Forderung verzichtet; hier ist der Beamte aufgrund der ihm dem Dienstherren gegenüber obliegenden Treuepflicht verpflichtet, schon den teilweisen nachträglichen Wegfall des Rechtsgrundes der Beihilfeleistung anzuzeigen (OLG Hamm in OLG St S. 169 zu § 263 StGB). Nichts anderes gilt, wenn der Beamte nach seinem Ausscheiden auf Grund seiner früheren Dienststellung zu Unrecht Gehaltszahlungen in Empfang nimmt, die ihm nicht und nunmehr erstmals zur Aufklärung verpflichtet war. Hinsichtlich der in der Vergangenheit zu Unrecht erhaltenen Bezüge lag noch kein strafbares Unterlassen der Aufklärung vor. Soweit der Angeklagte in der Folgezeit die Aufklärung unterlassen hat, entfällt die Zumutbarkeit deswegen nicht, weil er sich selbst in die Gefahr der Strafverfolgung durch Unterlassen der bereits früher möglichen Aufklärung gebracht hat (vgl. BGH NJW 1964, 731, 732 u. BGHSt 11, 353, 355; Street a.a.O., vor §§ 13 ff. Rn. 155).

Mit Recht ist das Landgericht schließlich davon ausgegangen, daß das Unterlassen der Aufklärung hier einer Täuschungshandlung, also der Verwirklichung des Betrugstatbestandes durch ein Tun, entsprach (§ 13 Abs. 1 StGB). Wegen der besonderen Handlungsmodalitäten des Betrugstatbestandes muß das Unterlassen der Aufklärung denselben sozialen Sinngehalt aufweisen wie das im Tatbestand beschriebene positive Tun, ihm dadurch im Handlungsunwert entsprechen (vgl. Rudolphi in SK, Rn. 18, Stree in Schönke/Schröder, Rn. 4, Lackner, 14.Aufl., Anm. 4, je zu § 13 StGB; ähnlich Dreher/Tröndle, hierzu Rn. 17). Angesichts der speziellen Aufklärungspflicht, die unberechtigte Weiterzahlung der Bezüge dem Landesamt für Besoldung und Versorgung gegenüber aufzudecken und dadurch auf die Beseitigung des dort bestehenden Irrtums hinzuwirken, entsprach das Verschweigen der Weiterzahlung in seinem Unrechtsgehalt einer Täuschungshandlung durch positives Tun.

Soweit das Landgericht für den der Schuldfeststellung zugrunde-liegenden, die Weiterzahlungen ab Januar 1976 erfassenden Zeitraum einen fortgesetzten Betrug annimmt, geht es ohne Rechtsfehler davon aus, daß den Angeklagten jeweils monatlich er neut die Verpflichtung traf, dem Landesamt für Besoldung und Versorgung die unberechtigte Weiterzahlung anzuzeigen. Durch sein Unterlassen hat der Angeklagte den monatlich jeweils folgenden mit der Weiterzahlung bewirkten Schaden herbeigeführt. Soweit im angefochtenen Urteil nähere Feststellungen zu einem Gesamtvorsatz des Angeklagten fehlen (zum Gesamtvorsatz vgl. Stree in Schönke/Schröder, Rn. 47 f., 58 vor §§ 52 ff. StGB), ist der Angeklagte nicht beschwert. Die Verjährungsfrist von 5 Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 i.Verb. m. 263 Abs. 1 StGB) ist durch die Anordnung der verantwortlichen Vernehmung des Angeklagten durch die Staatsanwaltschaft vom 5.11.1980 unterbrochen worden, § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB (B1. 17 Rücks. d.A.). Durch die Verjährungsunterbrechung wird daher bereits der Zeitraum umfaßt, in dem erstmals - Januar 1976 - ein tatbestandsmäßiger Erfolg eingetreten ist.

Auch die Strafzumessung des Landgerichts, bei der von der Milderungsmöglichkeit nach § 13 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht ist, gibt keinen Anlaß zu rechtlichen Beanstandungen. Insbesondere hat das Landgericht dem Umstand Rechnung getragen. - und dies zugunsten des Angeklagten berücksichtigt -, daß die Hauptursache für die Weiterzahlung der Bezüge im Verantwortungsbereich des Landesamtes für Besoldung und Versorgung lag.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Sitzungsvertreters der Generalstaatsanwaltschaft.