Gründe:

A)

Die Parteien streiten um Ansprüche nach § 64 GmbHG a.F.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der A Betriebsgesellschaft gGmbH. Die Schuldnerin war ein anerkannter Inklusionsbetrieb. Sie betrieb u.a. eine Gastronomie. Die Beklagten waren Geschäftsführer der Schuldnerin, der Beklagte zu 1 von 2014 bis zum 31.03.2020, der Beklagte zu 2 ab dem 01.04.2020. Über das bei der Sparkasse Gelsenkirchen geführte Konto der Schuldnerin mit der Nr. #, das grundsätzlich als Guthabenkonto geführt wurde, bzgl. dessen die Sparkasse aber auch für hinsichtlich ihrer Zeitdauer streitige Zeiträume Überziehungen duldete, wurden während der Geschäftsführertätigkeit der Beklagten in dem Zeitraum vom 01.07.2019 bis einschließlich 16.07.2020 zahlreiche Zahlungsvorgänge abgewickelt.

Der Kläger ließ beide Beklagten jeweils durch anwaltliches Schreiben vom 17.04.2024 zur Zahlung von 730.265,63 € bzw. 117.322,55 € zum 07.05.2024 (Beklagter zu 2) bzw. zum 06.06.2024 (Beklagter zu 1) auffordern. Zahlungen erfolgten allerdings nicht.

Der Kläger hat erstinstanzlich geltend gemacht, die Beklagten seien zur Erstattung im Einzelnen benannter Zahlungen in den aus den vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben ersichtlichen Höhen verpflichtet. Er hat behauptet, die Schuldnerin sei zwischen dem 01.07.2019 und dem 16.07.2020 sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet gewesen. Zur Zahlungsunfähigkeit hat der Kläger sich bezogen auf ein Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B AG vom 08.11.2023 (Anlage K5), zur Überschuldung auf den am 19.12.2019 veröffentlichten Jahresabschluss der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 2018 (Anlage K6), der zum 31.12.2018 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 221.218,43 € ausweist, und zu den erstattet verlangten Zahlungen auf die Aufstellungen in den Anlagen K3 und K4.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an ihn 730.265,63 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.06.2024 zu zahlen,

2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn 117.322,55 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.05.2024 zu zahlen.

Die Beklagten und ihre Streithelferin haben erstinstanzlich jeweils beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten sind ihrer Inanspruchnahme mit unterschiedlichen Begründungen entgegengetreten.

Der Beklagte zu 1 hat u.a. geltend gemacht, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Das an sich positive Unternehmensergebnis im Jahresabschluss 2018 sei hauptsächlich deshalb negativ geworden, weil erstmals Rückstellungen für Resturlaub und massive Überstunden zu seinen - des Beklagten zu 1 - Gunsten eingestellt worden seien. Ausweislich der entsprechenden Jahresübersicht für 2019 habe die Schuldnerin in diesem Jahr jedoch gleichwohl ein positives Ergebnis von über 50.000 € erreicht. Die Gesellschafter hätten der Schuldnerin zwar Darlehen über insgesamt 160.720,00 € gewährt, sie hätten aber - teils schriftlich und im Übrigen mündlich - qualifizierte Rangrücktritte erklärt. Außerdem hätten die Gesellschafter stets eine ausreichende Ausstattung mit finanziellen Mitteln zugesagt, weshalb durchweg eine positive Fortführungsprognose bestanden habe. Im Jahresabschluss für 2018 seien Rückstellungen in Höhe von 60.389,59 € berücksichtigt, derer es tatsächlich nicht bedurft habe. Überdies seien die Sacheinlagen höher zu bewerten als mit 56.631,00 €. Der Fortführungswille könne nicht bezweifelt werden; aus den Planungsrechnungen für 2019 und 2020 ergebe sich zudem ein Konzept zur Überlebensfähigkeit. Bei gemeinnützigen Gesellschaften sei schließlich ein großzügiger Maßstab anzulegen, ähnlich wie bei „Start-Ups“.

Der Beklagte zu 1 hat ferner geltend gemacht, die Schuldnerin sei auch nicht zahlungsunfähig gewesen. Ihr seien von verschiedenen Gläubigern regelmäßig bzw. durchgehend Lieferantenkredite in unterschiedlicher Höhe gewährt worden. Die im Gutachten der B AG an den Stichtagen einbezogenen Rechnungen seien daher nicht fällig gewesen, weshalb sich zu allen Stichtagen eine Überdeckung ergebe bzw. in einem Fall eine Unterdeckung, die jedoch binnen Wochenfrist ausgeglichen worden sei. Auch im Übrigen seien der Schuldnerin für den Zeitraum zwischen dem 31.07.2019 und 31.03.2020 entsprechende Lieferantenkredite gewährt worden, sodass die jeweiligen Rechnungen nicht fällig gewesen seien. Hintergrund sei die erst nachträglich erfolgende Auszahlung von Fördergeldern gewesen. Stundungen und Lieferantenkredite habe es gegeben, weil die liefernden Firmen das soziale Engagement der Schuldnerin anerkannt hätten. Zum Beweis hat sich der Beklagte zu 1 auf schriftliche Bestätigungen in Anlage B1-32 und elf benannte Zeugen berufen.

Darüber hinaus hat der Beklagte zu 1 eingewandt, ein Betrag von insgesamt 24.891,97 € könne den vom Kläger vorgelegten Kontoauszügen nicht entnommen werden und sei daher abzuziehen.

Soweit es sich um „Wareneinkauf“ oder „notw. Büro-/Gastronomiebedarf“ gehandelt habe, sei der Schuldnerin in unmittelbarem Zusammenhang Ware zugeflossen („Aktiventausch“), weshalb ein weiterer Betrag von 234.009,44 € abzuziehen sei.

Außerdem sei das Konto der Schuldnerin stets im Haben geführt worden. Soweit sich das Konto nur wegen zufälligen Überschneidens von Ein- und Auszahlungen kurzzeitig rechnerisch im Soll befunden habe, scheide eine Erstattung aus.

Darüber hinaus seien alle Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erfolgt und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar gewesen.

Schließlich fehle es an einem Verschulden. Angesichts der positiven Ergebnisse aus den Ertrags- und Liquiditätsplanungen, der umfangreichen Beratung durch Dritte ohne Hinweis auf eine Insolvenzreife, der fortgesetzten Förderung durch den Landschaftsverband Westfalen Lippe (LWL) sowie der Zusage der Gesellschafter zur Bereitstellung erforderlicher Liquidität durch Darlehen sei ein Verschulden nicht erkennbar.

Der Beklagte zu 2 hat geltend gemacht, ihm seien bei Abschluss des Beratervertrages am 31.03.2020 zwar „innerfamiliäre Altlasten“ bekannt gewesen. Er habe auch gewusst, dass bedingt durch die Corona-Pandemie Warenbestände hätten vernichtet werden müssen. Jedoch sei ihm die finanzielle Gesamtsituation der Schuldnerin nicht bekannt gewesen. Erst ab dem 01.04.2020 habe er sich einen Überblick über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens verschaffen können. Im April sei zudem eine Nebenkostenforderung in der Größenordnung von 55.000,00 € geltend gemacht worden, was ihm zuvor nicht bekannt gewesen sei. Erst am 20.05.2020 habe die Zwischenbilanz des Steuerberaters, bezogen auf den 31.03.2020, vorgelegen, die Anlass gegeben habe, die Voraussetzungen für eine Insolvenz der Gesellschaft anzunehmen.

Demgegenüber hätten die Gesellschafter bei Abschluss des Beratervertrages von den gesamten finanziellen Umständen der Schuldnerin und davon gewusst, dass die Voraussetzungen für eine Insolvenz vorgelegen hätten. Die Kenntnis der Gesellschafter ergebe sich insbesondere aus dem Inhalt des mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Aufhebungsvertrags vom 22.11.2019. Dies hätten sie ihm, dem Beklagten zu 2, gegenüber jedoch (arglistig) verschwiegen. Es sei nach seiner Behauptung nicht der Eindruck vermittelt worden, dass der Hof finanziell „am Abgrund“ stehe, sondern vielmehr, dass man bereits viel erreicht habe und es lediglich darum gehe, das vorhandene Potential zu optimieren. Folglich lägen die Voraussetzungen für eine Arglistanfechtung in Bezug auf den Berater-/Geschäftsführervertrag vor, die unter Bezugnahme auf die bereits außergerichtlich mit Schreiben vom 16.07.2024 erklärte Anfechtung vorliegend nochmals wiederholt werde.

Seine, des Beklagten zu 2, nur auf Zeit angelegte Tätigkeit für die Schuldnerin sei er nur vor dem Hintergrund eingegangen, dass ihm versichert worden sei, dass ihm keine Nachteile entstünden. Einerseits bestehe - so sei es ihm mitgeteilt worden - eine D&O-erweiterte Haftpflichtversicherung bei der Streithelferin; darüber hinaus habe er von allen Ansprüchen freigestellt werden sollen. Es treffe schließlich nicht zu, dass der LWL bereits im Jahre 2019 eine Insolvenzreife angenommen habe, vielmehr seien Fördergelder weiter bewilligt und ausgezahlt worden.

Die Streithelferin als D&O-Versicherer der Beklagten hat den Klageabweisungsantrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 19.07.2024, auf dessen Inhalt verwiesen wird, unterstützt.

Das Landgericht hat der Klage weit überwiegend - mit Ausnahme einer Teilforderung von 24.891,97 € nebst anteiligen Zinsen gegen den Beklagten zu 1 - stattgegeben und mit näherer Begründung Folgendes ausgeführt: Die Schuldnerin sei jedenfalls ab dem 01.07.2019 zahlungsunfähig i.S.v. § 17 InsO gewesen. Der Beklagte zu 2 habe sich dagegen nicht erheblich verteidigt. Auch das Verteidigungsvorbringen des Beklagten zu 1 stehe nicht entgegen. Stundungsvereinbarungen habe er nicht substantiiert vorgetragen. Lieferantenkredite habe er lediglich ins Blaue hinein oder nur unsubstantiiert behauptet. Im Übrigen deute auch der - mangelnde - Vortrag des Beklagten zu 2 darauf hin, dass es solche Stundungen oder Kredite nicht gegeben habe. Auch die von den Beklagten vorgelegten „Jahresübersichten“ für 2018 und 2019 ergäben nichts anderes (soweit sie überhaupt den maßgeblichen Zeitraum ab Juli 2019 beträfen). Entsprechendes gelte für die Betriebswirtschaftlichen Auswertungen für Februar und März 2020. Daher könne offenbleiben, ob auch eine Überschuldung i.S.v. § 19 InsO vorliege. Der Kläger habe jedoch eine rechnerische Überschuldung substantiiert dargetan, und die dagegen gerichtete Verteidigung der Beklagten greife nicht durch. Eine positive Fortbestehensprognose sei nicht dargetan. Der Gegenvortrag des Beklagten zu 1 zu Rangrücktritten betreffend Gesellschafterdarlehen sei nicht substantiiert. Eine sog. harte Patronatserklärung sei nicht dargetan. Der Kläger habe auch der Klageforderung entsprechende „Zahlungen“ i.S.v. § 64 GmbHG a.F. dargelegt. Allerdings sei aufgrund des Vortags des Beklagten zu 1 von der Klageforderung ein Betrag von 24.891,97 € abzuziehen gewesen. Einen sog. Aktiventausch habe der Beklagte zu 1 nur pauschal behauptet und nicht in der erforderlichen Weise substantiiert. I.S.v. § 64 S. 2 GmbHG a.F. privilegierte Zahlungen, die wiederum in Abzug zu bringen wären, seien ebenfalls nicht dargetan. Die Beklagten hätten auch schuldhaft gehandelt.

Mit den dagegen gerichteten Berufungen verfolgen die Beklagten und die Streithelferin - letztere im Berufungsverfahren ausschließlich für den Beklagten zu 2 - ihre erstinstanzlichen Klageabweisungsanträge weiter.

Mit seiner Berufungsbegründung rügt der Beklagte zu1 im Wesentlichen Folgendes:

• 27

  Das Landgericht sei zu Unrecht von einer Zahlungsunfähigkeit ausgegangen.

  28
  • 29

    Ein Teil der im Liquiditätsstatus berücksichtigten Forderungen sei gestundet gewesen. Ebenso habe er, der Beklagte zu 1, die Lieferanten-kredite - nach der Spezifizierung durch den Kläger - substantiiert dargelegt.

  • 30

    Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft verkannt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur insolvenzrechtlichen Fälligkeit auch das ernsthafte Einfordern der Forderung gehöre. Insofern reiche es aus, die Stundung darzulegen, nicht erforderlich sei der Vortrag, wann sie habe enden sollen.

  • 31

    Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, sein, des Beklagten zu 1, Vortrag laufe darauf hinaus, die Lieferanten hätten auf Forderungen verzichtet oder sie erlassen. Er habe vielmehr dargelegt, dass die Forderungen später beglichen worden seien. Dazu trägt der Beklagte zu 1 im Hinblick auf einzelne Gläubiger unter Beweisantritt näher vor.

  • 32

    Soweit das Landgericht die Darlegung von Einzelheiten (Ort, Zeit, Umstände) der Stundungsvereinbarung verlangt habe, habe es die Substantiierungsanforderungen überspannt. Er, der Beklagte zu 1, habe die Stundungsabrede im Hinblick auf einzelne Forderungen behauptet und darüber hinaus schriftliche Bestätigungen der Lieferanten vorgelegt.

  • 33

    Zu Unrecht habe das Landgericht seinen Vortrag zum Teil als „ergebnisorientiert“ oder „ins Blaue hinein“ unberücksichtigt gelassen.

  • 34

    Wegen seiner überspannten Substantiierungsanforderungen und unter unzulässigerweise vorweggenommener Beweiswürdigung habe das Landgericht zudem die von ihm, dem Beklagten zu 1, benannten Zeugen nicht gehört.

  • 35

    Entgegen den Ausführungen des Landgerichts könne aus einer Korrespondenz mit Sozialversicherungsträgern und Vermieter über die Stundung nicht geschlossen werden, mit Lieferanten habe es keine Stundung gegeben. Diese sei „durch revolvierenden Lieferantenkredit vereinbart“ worden.

  • 36

    Das Landgericht habe auch aus der (mangelhaften) Verteidigung des Beklagten zu 2 keine nachteiligen Schlüsse auf seine, des Beklagten zu 1, Verteidigung ziehen dürfen, da die Beklagten (nur) einfache Streitgenossen seien.

  • 37

    Bei der Bewertung der Jahresübersicht 2019 habe das Landgericht seinen Vortrag nicht berücksichtigt, dass bei der negativen Gesamtliquidität von -207.221,13 € auch langfristige Verbindlichkeiten mitberücksichtigt seien, die für die aktuelle Liquidität nicht maßgeblich seien; stelle man auf den Cash Flow ab, ergebe sich sogar eine Überdeckung.

  • 38

    Bei der Jahresübersicht vom 20.03.2020 habe das Landgericht den Vortrag nicht berücksichtigt, dass es sich bei den „sonstigen Erträgen“ i.H.v. 244.992,05 € um staatliche Zuschüsse gehandelt habe; unter deren Berücksichtigung ergebe sich „wohl“ ein positives Ergebnis von rund 53 TEUR.

  • 39

    Zu Unrecht habe das Landgericht seinen, des Beklagten zu 1, Vortrag nicht berücksichtigt, dass die Corona-Pandemie Ursache für die Insolvenzreife der Schuldnerin gewesen sei.

• 40

  Auch die Überschuldung - die das Landgericht allerdings nicht als tragend angesehen habe - habe es nur fehlerhaft festgestellt.

  41
  • 42

    Der Kläger habe nur eine Kurzfassung des Jahresabschlusses 2018 vorgelegt. Dadurch habe er, der Beklagte zu 1, sich nicht ausreichend verteidigen können. Er habe aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Geschäftsführer Anspruch auf Einsicht in die Buchhaltung der Gesellschaft.

  • 43

    Das Landgericht habe die von ihm vorgetragene und in Anlage B1-30 belegte schriftliche Rangrücktrittsvereinbarung des Gesellschafters A betreffend eine Darlehensforderung von 50 TEUR zu Unrecht als nur pauschal behauptet nicht berücksichtigt. Auch den Rangrücktritt des Gesellschafters A für weitere, über 50 TEUR hinausgehende Darlehensforderungen, die dieser gem. Anlage B 1-35 bestätigt habe, habe das Landgericht nicht berücksichtigt. Auch für weitere Darlehen der Herren A, C und D über 37.570 € hätten die Gläubiger mündlich einen Rangrücktritt erklärt; wenn sie ihre Forderung gleichwohl zur Tabelle angemeldet hätten, könne das auch auf Unkenntnis beruhen.

  • 44

    Das Landgericht habe seinen, des Beklagten zu 1, weiteren Vortrag über Rückstellungen und die Bewertung von Sachanlagen zu Unrecht als zu pauschal nicht berücksichtigt: Vorsorgliche Rückstellungen in der Handelsbilanz i.H.v. 60.389,59 € seien im Überschuldungsstatus zu Unrecht übernommen worden, obwohl das insolvenzrechtlich nicht geboten gewesen sei. Außerdem seien die Sachanlagen im Überschuldungsstatus höher zu bewerten gewesen als mit den Buchwerten aus der vom Kläger vorgelegten „Kurzbilanz“ i.H.v. 56.631 €.

  • 45

    Wären diese Umstände berücksichtigt worden, wäre eine Überschuldung nicht anzunehmen gewesen.

• 46

  Das Landgericht habe eine positive Fortbestehensprognose zu Unrecht verneint.

  47
  • 48

    Es habe ein Fortführungswille bestanden. Aus seinem, des Beklagten zu 1, Ausscheiden als Geschäftsführer ergebe sich nichts anderes. Die Gesellschafter, auf deren Willen es maßgeblich ankomme, hätten den Fortführungswillen noch im November 2019 durch Gewährung weiterer Darlehen zum Ausdruck gebracht.

  • 49

    Ein Unternehmenskonzept habe in Form einer Stellungnahme des Unternehmensberaters E aus dem Jahr 2014 vorgelegen. Daraus habe sich auch die - vom Landgericht zu Unrecht verneinte - Ertrags- und Finanzplanung ergeben. Im November 2019 habe er, der Beklagte zu 1, zusammen mit dem Unternehmensberater F die Ertrags- und Liquiditätsplanung gem. Anlage B1-21 erstellt. Diese habe er 2020 im Zuge der pandemiebedingten Ausfälle angepasst. Selbst die schlechteste Annahme gem. Anlage B1-26 habe noch ein positives Ergebnis ausgewiesen.

  • 50

    Im Übrigen habe er, der Beklagte zu 1, bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht die begehrte Einsicht in Unterlagen und EDV der Schuldnerin erhalten, die er aber benötigt habe, um die dort hinterlegten Ertrags- und Liquiditätsprognosen vorzutragen. Dass der Kläger ihm keine Einsicht gewährt habe, sei als Beweisvereitelung zu würdigen.

• 51

  Das Landgericht habe in bestimmten Positionen zu Unrecht eine Masseschmälerung angenommen.

  52
  • 53

    Es habe seinen, des Beklagten zu 1, Vortrag zum Aktivtausch im Hinblick auf Warenkauf und Gastronomiebedarf zu Unrecht als zu pauschal nicht berücksichtigt. Hätte es pflichtgemäß auf seine Bedenken hingewiesen, hätte er schon erstinstanzlich den jetzt nachgeholten näheren Vortrag zum Zusammenhang einzelner Zahlungen unmittelbar mit erbrachten Lieferungen gehalten.

  • 54

    Hinsichtlich der Zahlungseingänge auf dem Konto bei der Sparkasse Gelsenkirchen habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass dieses kein Kontokorrentkonto gewesen und nur im Haben geführt worden sei. Soweit sich im Einzelfall Ein- und Auszahlungen so überschnitten hätten, dass rechnerisch „für ein paar Stunden“ ein Sollsaldo entstanden sei, fehle es an der vom Bundesgerichtshof verlangten Vorwerfbarkeit.

• 55

  Sein, des Beklagten zu 1, Verschulden habe das Landgericht zu Unrecht angenommen. Insoweit habe es die Anlagen B1-17-21 falsch gewürdigt. Außerdem habe es den Vortrag zur Warnpflicht des Steuerberaters und zur Going-concern-Prüfung unberücksichtigt gelassen.

Mit Schriftsatz vom 05.05.2026 hat der Beklagte zu 1 u.a. wie folgt weiter vorgetragen:

• 58

  Hinsichtlich der Geschäftsunterlagen sei ihm Einsicht nur in Papierunterlagen gewährt worden. Der wesentliche Teil der Papierunterlagen habe gefehlt, sei aber am 06.08.2020 bei der Schuldnerin noch vorhanden gewesen.

• 59

  Die bereits Ende Juli 2024 begehrte Einsicht in die EDV-Daten sei erst im Oktober 2025 gewährt worden. Es fehlten allerdings weiterhin alle Daten vom Server der Schuldnerin sowie sein, des Beklagten zu 1, E-Mail-Postfach. Damit fehlten für die Verteidigung wesentliche Unterlagen, was zu Lasten des Klägers gehe.

• 60

  Überdies sei ein erheblicher, näher bezeichneter Teil der angeblich zum 21.07.2019 noch unbezahlten Rechnungen tatsächlich bereits gezahlt gewesen. Dem Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit sei danach die Grundlage entzogen. So ergebe sich beispielsweise - sogar ohne Berücksichtigung der vorgetragenen Stundungen - zum 21.07.2019 nur eine Unterdeckung von 1.778,13 € und damit von ca. 3,5 %.

• 61

  Der Jahresabschluss zum 31.12.2019 sei unrichtig. Lasse man zwei nicht berechtigte Positionen außen vor, sei statt eines Jahresfehlbetrages von (nur) 2.565,64 € ein Jahresüberschuss von 61.636,54 € erwirtschaftet worden. Zugleich reduziere sich damit der im Jahresabschluss des Klägers zum 31.12.2019 ausgewiesene, nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag von 223.784,07 € auf 159.581,89 €. Dieser sei bereits durch die mit qualifiziertem Rangrücktritt versehenen Darlehen der Familie A in Höhe von 160.720,00 € gedeckt.

• 62

  In jedem Fall habe eine positive Fortführungsprognose bestanden. Grundlage sei ein Fortführungskonzept des Betriebswirts H E vom 23.06.2014 mit integrierter Ertrags- und Liquiditätsplanung bis 2019 gewesen. Dieses Konzept sei umgesetzt und es seien Tools implementiert worden, mit deren Hilfe ein fortwährendes Controlling durchgeführt worden sei. Die von Herrn E geplanten Betriebsergebnisse für 2018 und 2019 seien tatsächlich sogar übertroffen worden.

• 63

  Schließlich fehle es nach den Umständen des Falles jedenfalls an seinem, des Beklagten zu 1, Verschulden.

Der Beklagte zu 2 trägt zur Begründung seiner Berufung im Wesentlichen zu drei Themenkreisen vor:

• 66

  Geschäftsführerstellung:

  67
  • 68

    Er habe vor dem 01.04.2020 keine faktische Geschäftsführerstellung gehabt, sondern sei lediglich mit der Erstellung einer Verfahrensdokumentation beauftragt gewesen.

• 69

  Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung:

  70
  • 71

    Das Landgericht habe seine Hinweispflicht verletzt. Es wäre ein Hinweis zu erteilen gewesen, welcher ihm, dem Beklagten zu 2, die Möglichkeit gegeben hätte, weitere Ausführungen zu dem Umfang seiner Kenntnis bzw. Unkenntnis vorzunehmen. Darüber hinaus hätte er sich sodann das Vorbringen des Beklagten zu 1 zu Eigen gemacht, welcher dazu vorgetragen habe, verschiedene Lieferanten hätten Forderungen regelmäßig gestundet.

  • 72

    Hätte das Landgericht einen Hinweis auf „Stundungsabreden“ erteilt, hätte vorgetragen werden können, dass die Fa. G konkret angeboten habe, die bis dato offenen Forderungen zu stunden und das Kreditlimit auf insgesamt 30.000,00 € zu erhöhen.

  • 73

    Von den in der Klageschrift genannten Forderungen habe er, der Beklagte zu 2, nichts gewusst. Die Geschäftsunterlagen seien unvollständig und nicht aussagekräftig gewesen. Das laufende Geschäft habe seit Mitte März 2020 geruht, so dass er daraus keine Anhaltspunkte über die Vermögenssituation der Schuldnerin habe entnehmen können.

  • 74

    Es habe eine positive Fortführungsprognose bestanden, nämlich ein Fortführungswille und ein Plan für ein Unternehmenskonzept und dessen Finanzierung bzw. eine berechtigte Erwartung eines positiven Betriebsergebnisses bei Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit nach der Corona-bedingten Schließung. Es sei geplant gewesen, das Frühstücksgeschäft beizubehalten, den Mittags- und Abendbetrieb einzustellen und außerdem - auch in Verwendung einer schenkweise erhaltenen Bäckereiladeneinrichtung - den Betrieb in einem Hofladenkonzept fortzusetzen, wobei die Bäckerei hätte unterverpachtet werden sollen.

  • 75

    Eine Mietnachforderung des Gesellschafters A i.H.v. 55,00 € (gemeint sind wohl: 55.000,00) sei Mitte April 2020 nicht erhoben, sondern lediglich angemahnt worden und habe im Übrigen auch nicht bestanden.

• 76

  Persönliche Kenntnis des Beklagten zu 2:

  77
  • 78

    Sollte zum Zeitpunkt der Aufnahme seiner, des Beklagten zu 2, Geschäftsführertätigkeit Insolvenzreife objektiv vorgelegen haben, sei das für ihn nicht erkennbar gewesen. Er habe bis zum 31.03.2020 keinen Einblick in die Geschäftsunterlagen der Schuldnerin gehabt.

  • 79

    Er habe auch keine Kenntnis von dem Jahresabschluss zum 31.12.2018 gehabt.

  • 80

    Der bloße Verweis auf „Altlasten“ in Form von Forderungen der Familie A sei nicht geeignet, zu begründen, dass Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft erkennbar gewesen seien. Die Altlasten seien im Übrigen nicht fällig gestellt worden, so dass er, der Beklagte zu 2, habe davon ausgehen können, sie seien gestundet worden. Er kenne die Höhe der zugrundeliegenden Forderungen nicht und habe sich auf die andauernde Stundung verlassen dürfen.

  • 81

    Auch aufgrund seiner Kenntnis des Aufhebungsvertrags zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten zu 1 habe er, der Beklagte zu 2, keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung gehabt, denn daraus ergebe sich nicht, dass die Schuldnerin nicht in der Lage gewesen wäre, die Löhne aus den laufenden Einnahmen zu erzielen. Im Übrigen hätten die Gesellschafter zugesichert, offene Lohnforderungen auszugleichen.

  • 82

    Er habe erst aufgrund einer von ihm im Frühjahr 2020 in Auftrag gegebenen Zwischenbilanz auf den 31.03.2020 Anhaltspunkte für eine Überschuldung der Gesellschaft erhalten. Er habe daraufhin einen Insolvenzberater eingeschaltet und auf der Grundlage von dessen Dokumentation Insolvenzantrag gestellt.

Ergänzend trägt die Streithelferin für den Beklagten zu 2 Folgendes vor:

• 85

  Das Landgericht habe eine wirksame Anfechtung des Geschäftsführeranstellungsvertrags durch den Beklagten zu 2 zu Unrecht verneint.

• 86

  Auch wenn er von „Altlasten“ gewusst habe, habe er doch deren Einzelheiten und Höhe nicht gekannt und erst recht nicht gewusst, dass die Schuldnerin bereits insolvenzreif sei. Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, es sei Sache des Beklagten zu 2 gewesen, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin eingehender zu prüfen.

• 87

  Ob die Bestellung zum Geschäftsführer (im Verhältnis zu Dritten, nach außen) wirksam erfolgt sei, könne dahinstehen, da sich jedenfalls der Kläger als „Rechtsnachfolger“ der Schuldnerin nicht darauf berufen könne.

Der Beklagte zu 1 beantragt,

1. die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Essen vom 14.11.2024 abzuweisen;

2. hilfsweise, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache unter Aufhebung des Verfahrens an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

Der Beklagte zu 1 beantragt,

1. unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichtes die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache unter Aufhebung des Verfahrens an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.

Die Streithelferin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Essen vom 14.11.2024, Az. 6 O 246/24, wie folgt abzuändern: Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Mit Schriftsatz vom 09.06.2026 hat er mitgeteilt, es hätten weitere Geschäftsunterlagen der Schuldnerin ermittelt werden können, nämlich zehn Ordner, einige nicht in Ordner geheftete Geschäftsunterlagen und eine DVD. Zugleich hat er den Beklagten angeboten, in diese Unterlagen Einsicht zu nehmen.

Der Senat hat die beiden Beklagten in der mündlichen Verhandlung angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.06.2026 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B)

Die Berufungen haben insoweit Erfolg, als der Beklagte zu 2 in der Sache selbst gem. § 538 Abs. 1 ZPO nur zu einer niedrigeren Erstattung von Zahlungen an den Kläger zu verurteilen ist und auf den Hilfsantrag des Beklagten zu 1 das angefochtene Urteil in Bezug auf die ihn betreffende Verurteilung gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen des Senats aufzuheben und mitsamt dem zugrunde liegenden Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Das landgerichtliche Urteil beruht in Bezug auf die Verurteilung des Beklagten zu 1 auf wesentlichen Verfahrensfehlern im Sinne der vorgenannten Vorschrift, deren Voraussetzungen auch ansonsten vorliegen.

I.

Diese differenzierte Vorgehensweise ist prozessual unbedenklich, weil die Beklagten einfache Streitgenossen im Sinne der §§ 60, 61 ZPO sind und die gegen sie gerichteten Klagen jeweils abtrennbare gesonderte Streitgegenstände mit einem nach dem Beibringungsgrundsatz auf unterschiedlichem Tatsachenvortrag beruhenden Lebenssachverhalt sind. Der Kläger verfolgt mit seiner Klage auf Haftung der beiden beklagten Geschäftsführer wegen verbotener Zahlungen im Sinne von §§ 64 S. 1 GmbHG a.F. i.V.m. Art. 103m Abs. 1 S. 1 und 3 EGInsO mehrere selbstständige Ansprüche. Jede verbotene Zahlung begründet einen neuen Anspruch mit eigenständi-gem Lebenssachverhalt (Streitgegenstand), so dass eine objektive Klagehäufung im Sinne von § 260 ZPO vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2018, II ZR 314/16, juris Rn. 15; Müller, in: MüKo-GmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 230). Insoweit betreffen die erstattet verlangten Zahlungen vom Beklagten zu 1 für den Zeitraum vom 01.07.2019 bis 31.03.2020 und vom Beklagten zu 2 für den Zeitraum vom 01.04.2020 bis zum 16.07.2020 jeweils gesonderte einzelne Streitgegenstände. Zudem haben die Beklagten nach dem Beibringungsgrundsatz getrennt zu behandelnden Tatsachenvortrag - insbesondere zu den Insolvenzreifegründen der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung - gehalten. Insoweit sind die den Beklagten zu 1 und den Beklagten zu 2 betreffenden Streitgegenstände und Lebenssachverhalte der getrennten materiellen (§ 322 Abs. 1 ZPO) und formellen (§ 705 ZPO) Rechtskraft fähig. Insofern ergeht durch das Sachurteil gegen den Beklagten zu 2 auch kein Teilurteil im Sinne des § 301 ZPO, das mit Blick auf die Aufhebung und Zurückverweisung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens in Bezug auf den Beklagten zu 1 die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen (vgl. Feskorn, in: Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 301 Rn. 12 mwN der BGH-Rechtsprechung) mit sich bringen könnte.

II.

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere jeweils form- und fristgerecht gem. den §§ 517, 519 ZPO eingelegt und begründet worden (§ 520 ZPO).

III.

Die Berufung des Beklagten zu 2 und der diesen unterstützenden Streithelferin ist in der Sache selbst aber nur teilweise begründet. In Höhe einer Erstattungspflicht von 81.840,99 € nebst anteiligen Zinsen hat das Landgericht den Beklagten zu 2 zu Recht zur Zahlung verurteilt. Insoweit liegt im Streitverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2 mit Blick auf dessen Tatsachenvortrag aus den nachfolgenden Gründen - anders als betreffend den Beklagten zu 1 - kein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Tatsachenvortrag und/oder Beweisantritten durch das Landgericht vor, das entsprechend dem auch vom Beklagten zu 2 gestellten Hilfsantrag zu einer Aufhebung und Zurückverweisung gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. ZPO hätte führen können.

1.

Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Ansprüche ist § 64 S. 1 GmbHG a.F. Die Vorschrift ist hier anwendbar. Nach Art. 103m EGInsO ist § 15b der Insolvenzordnung aktueller Fassung erstmals auf Zahlungen anzuwenden, die nach dem 31. Dezember 2020 vorgenommen worden sind. Auf Zahlungen, die - wie hier - vor dem 1. Januar 2021 vorgenommen worden sind, sind die bis zum 31. Dezember 2020 geltenden gesetzlichen Vorschriften weiterhin anzuwenden.

2.

Als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin ist der Kläger gem. § 80 Abs. 1 InsO zur Geltendmachung der Forderung berechtigt.

3.

Nach § 64 S. 1 und 2 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die Zahlungsunfähigkeit bestimmt sich nach § 17 InsO, die Überschuldung nach § 19 InsO.

a.

Der Beklagte zu 2 war seit dem 01.04.2020 Geschäftsführer der Schuldnerin. Ob er seine die Bestellung zum Geschäftsführer annehmende Willenserklärung wirksam angefochten hat, ist für seine Haftung unerheblich. Die Haftung trifft auch den faktischen Geschäftsführer (MüKoGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl., GmbHG § 64 Rn. 142 m.w.N.), und der Beklagte hat die Geschäfte der Schuldnerin unstreitig ab dem 01.04.2020 geführt. Im Übrigen ist - auch nach Hinweis des Senats in der Sitzung vom 17.06.2026 - weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die mit Schreiben vom 16.07.2024 erklärte Anfechtung die Anfechtungsfrist des § 124 BGB gewahrt ist.

b.

In dem den Beklagten zu 2 betreffenden Zahlungszeitraum vom 01.04.2020 bis zum 16.07.2020 war die Schuldnerin unter Zugrundelegung des Tatsachenvortrags des Klägers und des Beklagten zu 2 insolvenzreif, nämlich sowohl zahlungsunfähig im Sinne des § 17 InsO als auch überschuldet im Sinne des § 19 InsO. Der Streithelferin, die den Beklagten zu 2 sowohl in erster Instanz als auch im Berufungsverfahren mit ihrem Vortrag unterstützt hat, war es insoweit gem. § 67 S. 1, 2. Hs. ZPO verwehrt, Verteidigungsmittel geltend zu machen, deren Erklärungen und Handlungen mit Erklärungen und Handlungen des Beklagten zu 2 als Hauptpartei in Widerspruch stehen.

aa.

Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist in § 64 GmbHG a. F. ebenso zu verstehen wie in § 17 InsO (BGH, Urteil vom 24.05.2005, IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 = NJW 2005, 3062). Nach Abs. 2 S. 1 dieser Vorschrift ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach Abs. 2 S. 2 der Vorschrift ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Von einer Zahlungsunfähigkeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig auszugehen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners zehn Prozent oder mehr beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 24.05.2005, IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134 = NJW 2005, 3062; BGHZ 169, 17 Rn. 16; BGH, Urteil vom 12.10.2006, IX ZR 228/03, NZI 2007, 36 Rn. 27 f.; BGH, Urt. vom 06.12.2012 - IX ZR 3/12, NZI 2013, 140 Rn. 19).

Zahlungsunfähigkeit kann der Anspruchsteller insbesondere durch den Vortrag begründen, der Schuldner habe seine Zahlungen eingestellt (vgl. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO; BGH, Urteil vom 06.12.2012, IX ZR 3/12, NZI 2013, 140 Rn. 19). Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, NZI 2011, 589 Rn. 12). Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. BGH, Urteile vom 30.06.2011, IX ZR 134/10 Rn. 15; vom 12.10.2006, IX ZR 228/03, WM 2006, 2312 Rn. 28; vom 20.12.2007, IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 21 mwN). Eigene Erklärungen des Schuldners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, deuten auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind (BGH, WM 2010, 1756 Rn. 10; NZI 2012, 416 Rn. 27). Gleiches gilt, wenn der Schuldner infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben hat und demzufolge ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte (BGH, NZI 2011, 589 Rn. 16).

bb.

Überschuldung liegt nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO vor, „wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich“.

Für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet (BGH, Urteil vom 19.11.2019, II ZR 53/18, juris Rn. 20). Demnach muss der Kläger die rechnerische Überschuldung anhand von Liquidationswerten darlegen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.10.2006, II ZR 303/05, juris Rn. 3; Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, juris Rn. 11). Die rechnerische Überschuldung ist grundsätzlich auf der Grundlage einer Überschuldungsbilanz festzustellen, in der die stillen Reserven aufzudecken und Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Liquidationswerten auszuweisen sind. Die Überschuldungsbilanz, in der die Vermögensgegenstände mit Liquidationswerten zu bewerten sind, dient der Feststellung der rechnerischen Überschuldung; sie ist am (alleinigen) Zweck ausgerichtet, das Schuldendeckungspotential zu ermitteln. Sie ist daher eine Vermögensbilanz (Vermögensstatus) mit - gegenüber der regulären Handelsbilanz (Ertragsbilanz) - modifizierten Regeln für Ansatz und Bewertung der Bilanzpositionen. Die im Rahmen des § 30 Abs. 1 GmbHG maßgebliche bilanzielle Überschuldung ist insoweit von der Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne zu unterscheiden. Die bilanzielle Überschuldung allein bewirkt noch keine insolvenzrechtliche Überschuldung, da diese nicht anhand der Buchwerte nach handelsbilanziellen Grundsätzen, sondern anhand der Verkehrswerte, mithin unter Einschluss der stillen Reserven, zu ermitteln ist. Zudem setzt § 19 InsO eine negative Fortführungsprognose voraus (Verse, in: Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 30 Rn. 54).

Eine in der Handelsbilanz ausgewiesene (bilanzielle) Überschuldung (nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbedarf) hat für die insolvenzrechtliche Beurteilung deshalb lediglich indizielle Bedeutung; insoweit kann die Handelsbilanz den Ausgangspunkt der rechnerischen Überschuldungsprüfung bilden (Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anhang zu § 64 GmbHG Rn. 30, 37 und 21. Aufl., § 15a InsO Rn. 43; BGH, Urteil vom 27.04.2009, II ZR 253/07, juris Rn. 9; Urteil vom 19.11.2019, II ZR 53/18, juris Rn. 21). Legt der Kläger eine Handelsbilanz vor, hat er die insolvenzrechtlich bedeutsamen Abweichungen mitzuteilen, beispielsweise den vom Ansatz in der Handelsbilanz bzw. vom Fortführungswert abweichenden Liquidationswert (vgl. BGH, Beschluss vom 05.11.2007, II ZR 262/06, juris Rn. 2; Urteil vom 27.04.2009, II ZR 253/07, juris Rn. 9; Beschluss vom 31.05.2011, II ZR 106/10, juris Rn. 4).

Hat der Insolvenzverwalter durch Vorlage einer Handelsbilanz und den Vortrag, dass keine stillen Reserven sowie aus der Bilanz nicht ersichtlichen Vermögenswerte vorhanden sind, die Überschuldung einer Gesellschaft dargelegt, hat der beklagte Geschäftsführer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet seien (vgl. BGH, Urteil vom 27.04.2009, II ZR 253/07, juris Rn. 9; Beschluss vom 31.05.2011, II ZR 106/10, juris Rn. 4; Bitter, in: Scholz, GmbHG, 13. Aufl., § 64 Rn. 94 mwN). Hingegen genügt der wegen Zahlungen nach Insolvenzreife in Anspruch genommene Geschäftsführer seiner sekundären Darlegungslast nicht, wenn er eine Überschuldung lediglich abstreitet (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2013, II ZR 229/11, juris Rn. 18, NZI 2014, 232, 233).

Dabei ist bereits der Eintritt und nicht erst die (förmliche) Feststellung der Überschuldung durch den Geschäftsführer haftungsauslösend (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 19.06.2012, II ZR 243/11, juris Rn. 8; Müller, in: MüKoGmbHG, 4. Aufl., § 64 (aufgehoben) Rn. 186). Für die Geschäftsführerhaftung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei Annahme einer Überschuldung zu einem bestimmten Stichtag eine tatsächliche Vermutung dafür spreche, dass die Schuldnerin auch in der Folgezeit bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens überschuldet gewesen sei (BGH, Versäumnisurteil vom 19.06.2012, II ZR 243/11, juris Rn. 19).

Eine positive Fortführungsprognose setzt subjektiv einen Fortführungswillen und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum voraus (BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, DStR 2011, 139 mwN). Eine positive Prognose genügt, muss aber nachvollziehbar und vertretbar erscheinen. Es muss damit gerechnet werden können, dass mit dem Sanierungsplan die Wiederherstellung der uneingeschränkten Zahlungsfähigkeit erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2016, IX ZR 65/14, NZI 2016, 636). Die Darlegungs- und Beweislast für eine positive Fortführungsprognose - mit der Folge einer Bewertung des Vermögens zu Fortführungswerten - obliegt dem Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 18.10.2010, II ZR 151/09, DStR 2011, 139 mwN).

cc.

Das Vorbingen des Klägers, die Schuldnerin sei zwischen dem 01.07.2019 und dem 16.07.2020 sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet gewesen, hat der Beklagte zu 2 erstinstanzlich nicht bestritten. Er hat im Gegenteil selbst vorgetragen, die Zwischenbilanz des Steuerberaters, bezogen auf den 31.03.2020, habe Anlass gegeben, die Voraussetzungen für eine Insolvenz der Gesellschaft anzunehmen. Er hat zudem ausgeführt, die Gesellschafter hätten bei Abschluss des Beratervertrages, also am 31.03.2020, von den gesamten finanziellen Umständen der Schuldnerin und davon gewusst, dass die Voraussetzungen für eine Insolvenz vorgelegen hätten. Zweitinstanzlich führt der Beklagte zu 2 aus, die Zwischenbilanz „enthielt Forderungen, welche den Anlass zur Vermutung des Vorliegens einer Überschuldung der Gesellschaft nahelegte.“ (S. 6 der Berufungsbegründung vom 04.02.2025).

Verstünde man das zweitinstanzliche Vorbringen des Beklagten gleichwohl so, dass der Beklagte zu 2 sowohl die Zahlungsunfähigkeit als auch die Überschuldung der Schuldnerin während der Zeit seiner Tätigkeit als Geschäftsführer nunmehr bestreitet, wäre das Bestreiten neu und mangels Darlegung von Zulassungsgründen unbeachtlich, §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO, worauf der Senat ihn in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hingewiesen hat und woraufhin weiterer Vortrag insoweit nicht erfolgt ist. Einen Hinweis auf „Stundungsabreden“ musste das Landgericht entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2 nicht erteilen. Die Voraussetzungen des § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO lagen nicht vor, denn danach hat das Gericht nur auf einen Gesichtspunkt hinzuweisen, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Es sprach nichts dafür, dass der Beklagte zu 2 diesen Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, zumal der Beklagte zu 1 zu Stundungen vorgetragen hat. Der Beklagte zeigt im Übrigen die Entscheidungserheblichkeit des angeblichen Verfahrensfehlers nicht auf: Mit dem Einwand von Stundungen will sich der Beklagte gegen die Annahme der Zahlungsunfähigkeit wenden, nicht aber gegen die Annahme der Überschuldung.

Die Streithelferin hat in beiden Instanzen keinen Vortrag gehalten, der im Rahmen seiner Zulässigkeit nach § 67 S. 1, 1. Hs. ZPO zu einem für den Beklagten zu 2 günstigeren Ergebnis führt. Erstinstanzlich hat die Streithelferin zwar mit Schriftsatz vom 19.07.2024 ihren die Beklagten unterstützenden Klageabweisungsantrag gestellt und um Fristsetzung zur Stellungnahme nach Akteneinsicht gebeten. Im gesamten weiteren Verlauf der ersten Instanz hat die Streithelferin indes weder schriftsätzlich noch mündlich Tatsachenvortrag zur Sache gehalten. Die Berufungsbegründung der Streithelferin vom 10.03.2025 greift auf S. 3 die vom Landgericht festgestellte Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin seit dem 01.07.2019 und deren Überschuldung seit dem 31.12.2018 nicht an, sondern befasst sich lediglich mit - aus den obigen Gründen nicht durchgreifenden - Berufungsangriffen gegen die Zurückweisung der wirksamen Anfechtung des Berater- und Geschäftsführervertrages durch den Beklagten zu 2.

c.

Die masseschmälernden Zahlungen, deren Erstattung vom Beklagten zu 2 beansprucht wird, hat der Kläger durch Bezugnahme auf die Anlage K4 im Einzelnen dargelegt. Der Beklagte zu 2 ist dem weder erst- noch zweitinstanzlich entgegentreten.

Dafür, dass und welche Zahlungen aus welchem Grund mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren, § 64 S. 2 GmbHG a.F., hat der Beklagte zu 2 nichts hinreichend Konkretes vorgetragen. Zu den Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz hat er ebenfalls nichts vorgebracht. Ohnehin greift die Vorschrift nur, soweit nach § 1 COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt war. Das war hier nicht der Fall, denn nach dem vom Beklagten zu 2 erstinstanzlich nicht und zweitinstanzlich aus den obigen Gründen gem. §§ 529-531 ZPO präkludiert und damit unbeachtlich bestrittenen Vorbringen des Klägers war die Schuldnerin schon am 31.12.2019 (und davor) zahlungsunfähig und überschuldet. In einem solchen Fall war die Insolvenzantragspflicht nicht ausgesetzt, wie sich aus § 1 S. 2 und 3 COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz ergibt.

d.

Vom vermuteten Verschulden hat sich der Beklagte zu 2 nur teilweise, nämlich für die drei streitgegenständlichen Zahlungen in der ersten Woche ab dem 01.04.2020 in Gesamthöhe von 35.481,56 €, entlastet.

Den einschlägigen Maßstab hat bereits das Landgericht im Grundsatz zutreffend benannt, so dass der Senat darauf Bezug nimmt. Fehlt dem Geschäftsführer die für die Beurteilung der Insolvenzreife erforderliche Sachkunde, was der Beklagte zu 2 von sich allerdings nicht explizit vorträgt, kann er entschuldigt sein, wenn er bei Anzeichen einer Krise unverzüglich eine fachlich qualifizierte Person mit der Prüfung beauftragt, ob die Gesellschaft insolvenzreif ist und ein Insolvenzantrag gestellt werden muss, und er sich dann nach der gebotenen Plausibilitätskontrolle dem fachkundigen Rat entsprechend verhält (vgl. BGH, NZG 2007, 545 = NJW 2007, 2118 = ZIP 2007, 1265 Rdnr. 17). Aus dem Sinn und Zweck des Zahlungsverbots nach § 64 GmbHG a.F. und der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO („ohne schuldhaftes Zögern“) folgt aber, dass eine solche Prüfung durch einen sachkundigen Dritten unverzüglich vorzunehmen ist und dass sich der Geschäftsführer nicht mit einer unverzüglichen Auftragserteilung begnügen darf, sondern auch auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken muss (BGH, NZG 2012, 672 Rn. 19).

Hier bestanden vor und bei Amtsantritt des Beklagten zu 2 am 01.04.2020 deutliche Anzeichen einer Krise. Der der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt vorliegende Jahresabschluss für 2018 wies einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 221.218,43 € aus. Nach seinem eigenen Vorbringen in der Klageerwiderung war dem Beklagten zu 2 schon vor seinem Amtsantritt, nämlich im Zusammenhang mit seiner zuvor beratenden Tätigkeit, Folgendes bekannt: Es gab „Altlasten“ in Form von Verpflichtungen gegenüber Familienmitgliedern. Es wurde festgestellt, dass es einen hohen, möglicherweise einen zu hohen Personalaufwand gebe und die Steigerung der Einnahmen aus der Gastronomie erforderlich würde. Die Gesellschaft suche einen neuen Geschäftsführer, da sie über die Trennung von dem bisherigen Geschäftsführer nachdenke. Der Beklagte zu 2 sollte eine Verfahrensdokumentation erstellen, mit deren Hilfe die Defizite zu ermitteln waren und eine Prozessoptimierung erreicht werden sollte. Der gesamte Betrieb ruhte Corona-bedingt seit dem 17.03.2020.

Bei dieser Sachlage musste der Beklagte zu 2 die Frage der Insolvenzreife sofort nach Amtsantritt prüfen oder - falls ihm die Sachkunde fehlte - prüfen lassen. Er trägt nicht hinreichend vor, dass er das getan hat. Eine eigene Prüfung des Beklagten zu 2 ist schriftsätzlich nicht dargetan worden. Mit Blick auf eine Prüfung durch fachkundige Dritte ist schon nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2 (wie geboten) beauftragt hat zu prüfen, ob die Gesellschaft insolvenzreif ist und ein Insolvenzantrag gestellt werden muss. Nach dem Vorbingen des Beklagten zu 2 wurde der Steuerberater „mit einer Zwischenbilanz, bezogen auf den 31.03.2020“, beauftragt. Dass die Auftragserteilung unverzüglich geschehen ist und der Beklagte zu 2 auf eine unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hingewirkt hat, ist ebenfalls weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Wann der Auftrag erteilt wurde, ist schriftsätzlich nicht dargelegt worden. Dass der Beklagte zu 2 nach seinem Vorbringen die Zwischenbilanz erst am 20.05.2020 erhalten hat, spricht gerade nicht für ein Hinwirken auf eine unverzügliche Vorlage des Ergebnisses.

Auch das ergänzende mündliche Vorbringen des Beklagten zu 2 bei seiner Anhörung durch den Senat in der Verhandlung vom 17.06.2026 genügt den o. g. strengen Anforderungen nicht. Er hat zwar bekundet, den Gesellschafter A sofort als Berater eingeschaltet und sofort die Bilanz zum 31.03.2020 durch den Steuerberater beauftragt zu haben. Auch habe er sofort den Vertrag über die Auslagerung der Buchhaltung mit der J gekündigt und versucht, die Buchhaltung in seinen Besitz zu bekommen, wobei der Rückkauf der CD mit den Daten sechs Wochen gedauert habe. Dann habe er diese Stück für Stück mit Herrn A durchgearbeitet. Bis 2018 seien die Unterlagen wunderbar gewesen, danach aber nicht mehr ordnungsgemäß geführt worden. Erstes Hauptaugenmerk sei gewesen, den Betrieb, der vollständig geruht habe, so dass keine Einnahmen erzielt worden seien, wieder in Gang zu bringen. Dazu sei er, der Beklagte zu 2, unverzüglich an den Hauptträger LWL herangetreten. Von dort sei die Zusicherung gekommen, dass Fördergelder nicht mit Arbeitslosengeldzahlungen verrechnet werden müssten, was zusätzlich Einnahmen bedeutet habe. Auf diesem Konstrukt sei für drei Monate geplant worden und sie hätten damit ein positives Ergebnis erzielt. Der Übergang wäre damit erst mal gerettet gewesen. Im Hintergrund sei die Beratung durch den Steuerberater gelaufen. Hauptanliegen sei es gewesen, den Betrieb vor dem Hintergrund täglich anderer Corona-Meldungen in den Nachrichten wieder zu eröffnen, erst mit der Bäckerei.

Dieser ergänzende Vortrag entlastet den Beklagten zu 2 nicht. Er hat gerade nicht konkretisiert, dass und wie er sich sehr zeitnah nach seinem Amtsantritt bemüht haben könnte, die ihm bekannte mögliche Insolvenzreife mit verlässlichen Zahlen und Beratung zu prüfen. Selbst wenn die Zwischenbilanz durch den Steuerberater gemäß den Angaben des Beklagten zu 2 im Senatstermin sofort in Auftrag gegeben worden sei, hat er offenbar nicht darauf gedrängt, diese sehr zeitnah zu erstellen. Vielmehr ist die Beratung durch die Steuerberater im Hintergrund gelaufen und stand im Vordergrund ein auf lediglich drei Monate angelegtes Übergangskonstrukt zur Wiedereröffnung des Betriebes. Angesichts der deutlichen Anzeichen einer Krise, nach eigenen Angaben gerade für eine Überschuldung, hätte der Beklagte zu 2 direkt am 01.04.2020 den Jahresabschluss 2018 einsehen müssen bzw. von dem Beklagten zu 1 als vorherigem Geschäftsführer und/oder dem Gesellschafter A sofort den letzten festgestellten Jahresabschluss der Schuldnerin zur unverzüglichen Einsichtnahme anfordern müssen. Hätte er das getan, hätte er festgestellt, dass dieser Jahresabschluss einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von 221.218,43 € ausweist. Qualifizierte Rangrücktritte behauptet der Beklagte zu 2 (anders als der Beklagte zu 1) nicht, jedenfalls nicht über den einen schriftlich dokumentierten hinaus, der bei weitem nicht ausreichte, um die o. g. Lücke zwischen Aktiva und Passiva zu schließen. Er musste daher von einer Überschuldung ausgehen und noch am 01.04.2020 damit beginnen, Schritte in die Wege zu leiten, dass - abgesehen von privilegierten Zahlungen - keine weiteren Zahlungen der Schuldnerin an Dritte geleistet werden. Außerdem hatte der Beklagte zu 2 zeitnah zu gewährleisten, dass Zahlungen Dritter an die Schuldnerin auf ein rein auf Guthabenbasis geführtes Konto geleistet werden. Dass die Sparkasse Gelsenkirchen auf dem Konto # Überziehungen duldete, das Konto also nicht streng auf Guthabenbasis geführt wurde, ließ sich den Kontoauszügen entnehmen. Der Beklagte zu 2 hätte daher unverzüglich die notwendigen Schritte in die Wege leiten müssen, ein weiteres Konto einrichten und die Schuldner unverzüglich anweisen müssen, nur noch hierauf zu zahlen. Für die praktische Umsetzung musste dem Beklagten zu 2 allerdings nach Auffassung des Senats ein Zeitraum von rund einer Woche zugebilligt werden, dessen es zur Umsetzung bedurft hätte. Er trat sein Amt am Mittwoch, dem 01.04.2020 an, und es ist nicht anzunehmen, dass er die Eröffnung eines gesonderten Guthabenskontos für die Einzahlungen und Nachrichten an alle Schuldner, in Zukunft nur noch auf das neue Konto einzuzahlen, effektiv auch mit Blick auf das nahende Wochenende vor Dienstag, dem 07.04.2020, hätte umsetzen können. Insoweit hat sich der Beklagte zu 2 hinsichtlich der ihm nicht als schuldhaft vorwerfbaren Zahlungseingänge vom 02.04.2020 und 06.04.2020 (Anlage K4: 25.000,00 € + 4481,56 € + 6.000,00 € = 35.481,56 €) entlastet und ist die gegen ihn gerichtete Klage insoweit abzuweisen. Es verbleiben verbotene masseschmälernde Zahlungen in einer Gesamthöhe von 81.840,99 €.

e.

Der Zinsanspruch in gesetzlicher Höhe hierauf ab dem 08.05.2024 folgt aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Kläger hat mit dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 17.04.2024 (Anlage K8) zwar die Zahlung eines höheren Gesamtbetrages von 117.322,55 € bis zum 07.05.2024 angemahnt. Das hat den Beklagten zu 2 indes gleichwohl ab dem Folgetag, dem 08.05.2024, mit der berechtigten Teilforderung von 81.840,99 € in Verzug gesetzt, denn dem Mahnschreiben war als Anlage 4 die mit der Anlage K4 zur Klage identische Liste über die einzelnen Zahlungen vom 01.04.2020 bis zum 16.07.2020 beigefügt, aus der der Beklagte zu 2 selbst erkennen konnte, welche konkreten einzelnen Zahlungen aus der ersten Zeit ihm ggf. nicht anzulasten waren.

II.

Die Berufung des Beklagten zu 1 hat insoweit vorläufigen Erfolg, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem ihn betreffenden Umfang und zur Zurückverweisung des Verfahrens zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht führt.

Die Voraussetzungen für eine Aufhebung und Zurückverweisung liegen vor, § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Das landgerichtliche Verfahren leidet an so erheblichen Mängeln, dass es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.2000, II ZR 67/99, juris, Rn. 8; Versäumnisurteil vom 01.02.2010, II ZR 209/08, juris, Rn. 11).

Das Landgericht hat den Anspruch des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es zum einen überspannte Anforderungen an die Darlegung der Stundungen von Forderungen bzw. des nicht ernsthaften Einforderns mit Blick auf den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gestellt, den Kern des Beklagtenvorbringens insoweit nicht hinreichend zur Kenntnis genommen und damit entscheidungserhebliche Fragen falsch beantwortet hat. Da der Vorwurf des Landgerichts, der Kläger behaupte die Stundungen durch „Lieferantenkredite“ ergebnisorientiert „ins Blaue hinein“, nicht zutrifft, ist eine weitere Sachaufklärung im Rahmen einer umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahme erforderlich. Dieser Verfahrensmangel ist auch entscheidungserheblich. Denn zum anderen kann auch der Insolvenzgrund der Überschuldung jedenfalls bezogen auf die subjektive Vorwerfbarkeit des Nichterkennens durch den Beklagten zu 1 und die diesem eröffnete Möglichkeit, sich zu entlasten, nicht ohne eine auch insoweit gebotene weitere Sachaufklärung durch Beweisaufnahme festgestellt werden. Dies ergibt sich im Einzelnen aus Folgendem:

1.

Zur Anspruchsgrundlage und zur Aktivlegitimation des Klägers gilt das oben zum Beklagten zu 2 Ausgeführte entsprechend.

2.

Die Voraussetzungen des § 64 GmbHG a.F. können bezogen auf den Beklagten zu 1 entgegen der verfahrensfehlerhaften Weichenstellung durch das Landgericht nicht ohne aufwändige und umfangreiche Beweisaufnahme festgestellt werden.

a.

Zwar war der Beklagte zu 1 von 2014 bis zum 31.03.2020 Geschäftsführer der Beklagten, ist also bezogen auf den streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.07.2019 bis 31.03.2020 tauglicher Anspruchsgegner.

b.

Auch hat der Kläger die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am 30.06.2019 und danach durch Bezugnahme auf das Gutachten der B AG, das auf Grundlage der Buchhaltung der Schuldnerin erstellt wurde, hinreichend dargelegt.

Etwas anderes ergibt sich wohl nicht daraus, dass - bisher unstreitig - die im Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 05.05.2026 im Einzelnen aufgeführten Beträge in einer Gesamthöhe von 4.291,37 € größtenteils schon vor dem 21.07.2019 gezahlt waren. Der Beklagte zu 1 greift den 21.07.2019 heraus und macht geltend, unter Berücksichtigung der vom Kläger nicht berücksichtigten bereits gezahlten Beträge habe die Unterdeckung an diesem Tag nur ca. 3,5 % betragen. Soweit ersichtlich betrug die Unterdeckung aber an allen anderen in der Klageschrift aufgeführten Tagen auch dann mehr als 10 %, wenn man von der Summe der dort jeweils aufgeführten Verbindlichkeiten den Betrag von 4.291,37 € in Abzug bringt.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts ist allerdings der Vortrag des Beklagten zu 1 zu Stundungen/Lieferantenkrediten erheblich. Das Landgericht hat überzogene Anforderungen an die Substantiierung des Vorbringens des Beklagten zu 1 gestellt und Vortrag ins Blaue hinein zu Unrecht bejaht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 19.12.2017, II ZR 88/16, BeckRS 2017, 140127 Rn. 9, beck-online). Die Angabe näherer Einzelheiten (etwa zu Ort, Zeit und Umständen einer Vereinbarung) ist nur dann erforderlich, wenn es darauf für die Rechtsfolgen ankommt. Hier kommt es für die Rechtsfolgen nicht darauf an: Waren Forderungen im vom Beklagten zu 1 behaupteten Umfang gestundet oder auch nur nicht ernsthaft eingefordert, waren sie nicht fällig im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 1 InsO.

Die Auseinandersetzung des Landgerichts mit dem Vortrag des Beklagten zu 1 im Schriftsatz vom 24.10.2024 und den in Bezug genommenen, von den elf benannten Zeugen unterschriebenen und teils sogar handschriftlich geänderten Bescheinigungen in Anlagen B1-32 überspannt die Anforderungen an die primäre Darlegungslast des Beklagten zu 1. Den o. g. Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der auf S. 2 ff. des Schriftsatzes vom 24.10.2024 gehaltene und mit den Bescheinigungen der Zeugen substantiierte Vortrag des Beklagten zu 1 ersichtlich. Die Ausführungen auf S. 17 ff. des angefochtenen Urteils vermischen Aspekte angeblicher Unsubstantiiertheit mit einer vorweggenommenen Würdigung, warum die Entstehung der Bescheinigungen und damit der jeweils behauptete Stundungsvortrag des Beklagten zu 1 an den Klägervortrag und dessen Forderungsaufstellungen angepasst, also faktisch nicht glaubhaft sei. Das Landgericht zeigt seine Nichtbeachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den geringen Substantiierungsanforderungen und die vorweggenommene Tatsachenwürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO auf S. 19-20 des angefochtenen Urteils anschaulich: „Dies würde den Grundsätzen der ZPO indes widersprechen, wonach eine Beweisaufnahme - etwa durch Zeugenvernehmung - nur zu konkret vorgetragenen Behauptungen stattfindet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es dem Vorbringen nicht nur für sich genommen an Substanz mangelt, sondern der gesamte Vortrag zu vermeintlichen Lieferantenkrediten/Stundungen aus den oben genannten Gründen konstruiert erscheint und nach Überzeugung der Kammer allein ergebnisorientiert mit dem Ziel verfasst wurde, einer erheblichen Zahlungsverpflichtung möglichst zu entgehen. Ferner kann in der Gesamtschau nicht außer Betracht bleiben, dass sich der Beklagte zu 2) in dieser Hinsicht, wie ausgeführt, nicht erheblich verteidigt hat; insbesondere beruft er sich nicht auf etwaige Stundungsabreden oder bestreitet im Übrigen die Fälligkeit von Forderungen.“ Das Landgericht überspannt mit diesen Ausführungen die Substantiierungsanforderungen und betreibt eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung.

Der Vortrag des Beklagten zu 1 reicht auch im Einzelnen für die Notwendigkeit der Zeugenvernehmung aus: Bei der Bescheinigung der benannten Zeugin K L zu „Lieferantenkrediten“ der GGG Grüner Großmarkt M N GmbH & Co. KG (Anlage B 1, Bl. 998 eGA I) fällt z. B. auf, dass diese handschriftlich die Summe von 2.600 € auf 1.300 € korrigiert und eine Nichtfälligkeit von Rechnungen schon am 30.06.2019 durchgestrichen hat. Auch im Übrigen sind die Bestätigungen von als Stundungen gemeinten Lieferantenkrediten und Darlehen nicht auf von den Beklagtenvertretern vorgedruckten einheitlichen Bescheinigungen, sondern jeweils individuell erstellt und von den benannten Zeugen unterschrieben worden (Anlagen B 2-32).

Dass der Beklagte zu 2 sich erstinstanzlich nicht auf Stundungen berufen hat, ist entgegen der Auffassung des Landgerichts angesichts der Selbständigkeit der Prozessstellung der einfachen Streitgenossen voneinander gem. § 61 ZPO unerheblich. Ebenfalls unerheblich ist, ob das Vorbringen des Beklagten zu 1 plausibel oder gar überzeugend erscheint. Der Beklagte rügt zu Recht, dass sich die Ausführungen des Landgerichts jedenfalls teilweise als unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung darstellen. Der Vortrag auf S. 3 ff. der Berufungsbegründung des Beklagten zu 1 zu der landgerichtlichen Argumentation trifft insoweit genau den Kern.

Die vom Beklagten zu 1 benannten elf Zeugen hätten daher, weil es für die Entscheidung darauf ankommt, vernommen werden müssen.

c.

Denn auch der Insolvenzgrund der Überschuldung der Schuldnerin kann zumindest hinsichtlich der dem Beklagten zu 1 offenstehenden Möglichkeit der Entlastung vom subjektiven Verschulden nicht ohne Beweisaufnahme festgestellt werden.

aa.

Zwar dürfte der Kläger diesen Insolvenzgrund in objektiver Hinsicht hinreichend dargetan haben.

aaa.

Die Bilanz der Schuldnerin weist zum 31.12.2018 unstreitig einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 221.218,43 € aus. Der Kläger hat zudem vorgetragen, Anhaltspunkte für stille Reserven bestünden nicht. Der Auffassung des Beklagten zu 1, der Darlegungslast werde durch Vorlage der veröffentlichten Kurzfassung des Jahresabschlusses (Anlage K9) nicht genügt, erforderlich sei vielmehr ein vollständiger Jahresabschluss mit Kontennachweisen, ist nicht zu folgen. Den vom Beklagten zu 1 auf S. 17 der Berufungsbegründung zitierten Entscheidungen und der sonstigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermag der Senat nicht zu entnehmen, dass die Vorlage eines Jahresabschlusses mit Kontennachweisen erforderlich ist. In einer vom Beklagten zu 1 nicht zitierten (jüngeren) Entscheidung hat der Bundesgerichtshof u.a. Folgendes ausgeführt (NZI 2014, 232 Rn. 17, 18, beck-online):

„Im Ausgangspunkt richtig hat das BerGer. darauf abgestellt, dass bei der Prüfung, ob eine Überschuldung nach § 19 InsO gegeben ist, einer vom Insolvenzverwalter vorgelegten Handelsbilanz lediglich indizielle Bedeutung zukommt. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Dabei muss er nicht jede denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Geschäftsführer insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen (vgl. BGH, NZI 2009, 490 Rn. 10; NZG 2009, 750 Rn. 9; NZG 2010, 905 Rn. 11; NZI 2011, 452 Rn. 33; NZI 2011, 601 Rn. 4). Nach der Feststellung des BerGer. weist die vom Kl. vorgelegte Handelsbilanz der Schuldnerin zum 31.12.2007 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 47.806,99 Euro auf. Das BerGer. geht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass der Kl. seiner Darlegungslast durch den Vortrag genügt habe, es seien keine stillen Reserven und auch keine sonstigen aus der Handelsbilanz nicht ersichtlichen Vermögenswerte bei der Schuldnerin vorhanden gewesen.

In dieser Situation ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (vgl. BGH, NZI 2009, 490 Rn. 10; NZG 2009, 750 = ZIP 2009, 1220 Rn. 9; NZI 2011, 452 Rn. 33; NZG 2011, 906 = ZIP 2011, 1410 Rn. 4). Hierzu reicht es indes nicht aus, lediglich von der Handelsbilanz abweichende Werte zu behaupten. Der in Anspruch genommene Geschäftsführer hat vielmehr substanziiert zu stillen Reserven oder sonstigen in der Handelsbilanz nicht abgebildeten Werten vorzutragen.“

Der Bundesgerichtshof stellt demnach auf die Vorlage der Handelsbilanz ab, nicht auf die Vorlage eines Jahresabschlusses mit Kontennachweisen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Bundesgerichtshof ausführt, der Anspruchsteller müsse „die Ansätze“ der Bilanz auf stille Reserven überprüfen. Welche Posten die Bilanz ausweisen muss, ergibt sich für die hiesige Schuldnerin aus § 266 HGB. Der Beklagte zu 1 trägt nicht vor, dass die vorgelegte Bilanz diesen Anforderungen nicht genügt.

Es dürfte danach Sache des beklagten Geschäftsführers sein, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtlichen Vermögenswerte vorhanden sind.

bbb.

Der hierauf bezogene Vortrag des Beklagten zu 1 ist bisher in objektiver Hinsicht wohl unzureichend, wobei der Senat im Hinblick auf die Aufhebung und Zurückverweisung nicht entscheiden muss, ob der Beklagte zu 1 aufgrund einer ihm ggf. im weiteren Verfahrensverlauf zu gewährenden weitergehenden Einsichtnahme vor allem in digitale Buchhaltungsunterlagen noch hinreichenden Vortrag wird halten können. Der Beklagte zu 1 führt bisher nichts Konkretes dazu aus, inwiefern Rückstellungen in Höhe von 60.389,59 € „tatsächlich nicht erforderlich waren“ (S. 10 des erstinstanzlich nachgelassenen Schriftsatzes vom 24.10.2024 und S. 20 der Berufungsbegründung). Dass der Beklagte zu 1 hierzu nicht näher vortragen kann und etwa der Einsicht in Unterlagen der Schuldnerin bedarf, ist wohl weder hinreichend vorgetragen noch sonst ersichtlich. In Höhe von rund 28T € beruhten die Rückstellungen nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 1 (u.a. auf S. 11 der Klageerwiderung) auf eigenen Forderungen des Beklagten zu 1. In der Berufungsbegründung führt der Beklagte zu 1 zwar aus, Rückstellungen seien in einem Überschuldungsstatus nur zu passivieren, wenn mit einer Inanspruchnahme ernsthaft zu rechnen sei. Er zeigt aber wohl nicht hinreichend auf, dass mit einer Inanspruchnahme nicht ernsthaft zu rechnen war. Nach dem Vortrag des Beklagten zu 2 hat der Beklagte zu 1 seine Ansprüche jedenfalls unmittelbar nach dem Amtsantritt des Beklagten zu 2 geltend gemacht (S. 6 der Berufungsbegründung des Beklagten zu 2).

Der Beklagte zu 1 bringt auch nichts Näheres dazu vor, inwiefern die Sachanlagen höher als mit 56.631,00 € zu bewerten gewesen sein sollen. Der Beklagte zu 1 war jahrelang Geschäftsführer der Schuldnerin und müsste eine Vorstellung davon haben, welche Sachanlagen vorhanden waren und ggf. stille Reserven boten. Gegenteiliges trägt der Beklagte zu 1 nicht vor. Er trägt auch nicht konkret vor, dass die bisher bereits gewährte Einsicht in die Unterlagen der Schuldnerin unzureichend sei, um zu stillen Reserven näher vorzutragen.

Auf die Frage, ob bezogen auf Darlehensforderungen in einer Gesamthöhe von rund 160T€ nebst Zinsen qualifizierte Rangrücktritte erklärt wurden, kommt es daher nach dem derzeitigen Verfahrensstand voraussichtlich nicht an. Käme es nach ergänzender Unterlageneinsicht und ggf. weiterem Vortrag des Beklagten zu 1, den er in erster Instanz noch nicht halten konnte (§§ 529-531 ZPO, der Kläger hat das Auffinden weiterer Unterlagen erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 09.06.2026 mitgeteilt) darauf an, wäre auch zu dieser Frage Beweis zu erheben, nämlich zu der unter Zeugenbeweis gestellten Behauptung des Beklagten zu 1, die darlehensgewährenden Gesellschafter hätten bezüglich all ihrer Darlehensforderungen nebst Zinsen qualifizierte Rangrücktritte erklärt.

ccc.

Nach derzeitigem Stand entscheidend ist die Frage nach einer positiven Fortführungsprognose. Hierzu hat der Beklagte zu 1 Tatsachenvortrag gehalten, der ihn zwar möglicherweise nicht in objektiver Hinsicht, wohl aber - abhängig vom Ergebnis einer durchzuführenden Beweisaufnahme - vom subjektiven Verschuldensvorwurf entlasten kann.

aaaa.

Die Fortbestehensprognose besteht nach den obigen Grundsätzen aus dem subjektiven Fortführungswillen und zwei objektiven Elementen, nämlich einem Unternehmenskonzept und einer darauf aufbauenden, integrierten Finanzplanung.

Vom Fortführungswillen dürfte entgegen den kritischen Anmerkungen des Landgerichts auszugehen sein. Der Beklagte zu 1 hat seine Tätigkeit als Geschäftsführer trotz der Anzeichen eines Burn-Outs und trotz der 2019 zunächst erklärten Amtsniederlegung einstweilen fortgesetzt, nachdem die Gesellschafter ihn darum gebeten hatten. Aus dem Kreis der Gesellschafter ist Ende 2019 ein weiteres Darlehen gewährt worden. Die Gesellschafter haben einen neuen Geschäftsführer gesucht und in dem Beklagten zu 2 auch gefunden. Zuvor hatten sie ihn mit einer Verfahrensdokumentation beauftragt, um Optimierungspotentiale zu erkennen und nutzbar machen zu können. Das Gesamtverhalten aller der Beteiligten spricht wohl deutlich für einen Fortführungswillen, der sich auch in den oben wiedergegebenen Angaben des Beklagten zu 2 bei seiner Anhörung durch den Senat widerspiegelt.

bbbb.

Das Unternehmenskonzept ist die planerische Auseinandersetzung mit realistisch anzusetzenden Sanierungsbemühungen, mit welchen in hinreichender Zeitnähe die erforderlichen ertragswirksamen Ziele des Unternehmens und eine Ausräumung der Überschuldungssituation tatsächlich erreicht werden können. Aus diesem Konzept heraus ist die Finanzplanung vorzunehmen. Sie ist Basis der Fortbestehensprognose, da sie aufzeigt, ob und wie die Gesellschaft voraussichtlich in den einzelnen Zeitpunkten ihren Zahlungsverpflichtungen nachkommen kann. Die Finanzplanung hat „integriert“ zu sein, muss also die (Plan-)Bilanz, (Plan-)GuV sowie (Plan-)Cashflow-Rechnung miteinander verzahnen (BeckOK InsR/Wolfer, 43. Ed. 01.05.2026, InsO § 19 Rn. 11-14, beck-online). Hierzu verweist der Beklagte zu 1 auf das Fortführungskonzept des Betriebswirts und Unternehmensberaters E von Juni 2014 (Anlage B1-52) samt Umsetzungsberatung von Januar 2015 (Anlage B1-53) und trägt - bisher unwidersprochen - u.a. vor, das den Zeitraum bis 2019 umfassende Konzept sei umgesetzt worden. Er hat auch bereits erstinstanzlich vorgetragen, die Planungen seien ständig fortgeschrieben und überwacht worden, allerdings habe er auf die Planungen für 2019 keinen Zugriff, weil sich die Unterlagen beim Kläger befänden und er bisher keine Einsicht erhalten habe (S. 11 der Klageerwiderung des Beklagten zu 1 vom 15.08.2024). Die Schuldnerin habe allerdings das Ergebnis der Planungen an den Steuerberater weitergegeben, der es in die DATEV-Masken eingepflegt habe. Das Ergebnis der Planung könne der Anlage B1-18 „Soll-/Ist-Vergleich Dezember 2019“ entnommen werden. Diese Anlage spricht zwar ebenso wie die Anlage K1-65 dafür, dass es irgendeine Planung gab, eine integrierte Finanzplanung im obigen Sinne ist damit aber wohl nicht dargetan. Es ist auch nicht konkret vorgetragen, auf welchen Annahmen die Planung basierte. Dem Beklagten zu 1 könnte allerdings im weiteren Verfahren zunächst Gelegenheit zu geben sein, auch die nun aufgefundenen weiteren Unterlagen der Schuldnerin weitergehend einzusehen und sodann weiter vorzutragen.

Allein das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zu 1, die Gesellschafter hätten eine generelle Zusage gegeben, erforderliche Liquidität zur Zahlung jeglicher fälliger Verbindlichkeiten zur Verfügung zu stellen (S. 8 des erstinstanzlich nachgelassenen Schriftsatzes vom 24.10.2024), reicht wohl nicht aus, um eine positive Fortführungsprognose bejahen zu können. Nach der oben benannten Rechtsprechung fordert der Bundesgerichtshof grundsätzlich ein Unternehmenskonzept mit integrierter Finanzplanung.

Ob, wie die Vertreterin des Beklagten zu 1 im Senatstermin vorgetragen hat, die aufgrund der Korrektur von aus Sicht des Beklagten zu 1 vorhanden gewesenen Fehlern in der Bilanz zum 31.12.2018 nunmehr die Aktiva und Passiva positiv saldierende Bilanz zum 31.12.2019 einen Rückschluss auf eine objektiv fehlende insolvenzrechtliche Überschuldung im für den Beklagten zu 1 streitgegenständlichen Zahlungszeitraum vom 01.07.2019 bis zum 31.03.2020 zulässt, lässt der Senat offen, weil es hierauf für die Kausalität des oben festgestellten entscheidungserheblichen Verfahrensfehlers für den ohne Beweisaufnahme nicht festzustellenden Ausgang des Rechtsstreits zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 nicht ankommt.

cccc.

Denn jedenfalls können, worauf der Beklagte zu 1 zu Recht verweist, bei gemeinnützigen GmbHs vergleichbar wie bei Start-ups ggf. objektiv geringere Anforderungen zu stellen sein, die sich auch auf das Maß des Verschuldens auswirken können, von dem sich der Geschäftsführer entlasten muss. Bei Start-ups ist regelmäßig zu fordern, dass eine nachvollziehbare, realistische (Finanz-)Planung mit einem operativen Konzept vorliegt, das die geplante Etablierung der Geschäftsidee eines Start-up-Unternehmens erfolgversprechend erscheinen lässt. Der Vortrag zu einer nachvollziehbaren, realistischen Finanzplanung darf sich dabei nicht in der bloßen Vorlage entsprechender Zahlen erschöpfen, vielmehr ist deren Herleitung zu erläutern und darzulegen, inwieweit die Zahlen laufend der tatsächlichen Geschäftsentwicklung angepasst wurden (OLG Düsseldorf, NZI 2024, 76 Rn. 28, beck-online). An einer hinreichenden Darlegung des Beklagten zu 1 fehlt es bisher.

Der Beklagte macht allerdings im Ansatz zutreffend geltend, im vorliegenden Fall sei die Rechtsprechung zu Start-ups sinngemäß anzuwenden bzw. es gelte bei einer gemeinnützigen GmbH ein weniger strenger Maßstab als sonst. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können außergewöhnliche Umstände sowohl auf objektiver wie auf subjektiver Ebene eine vom Standardfall abweichende Bewertung rechtfertigen, bei einer Ausstattungszusage in Gestalt einer lediglich weichen Patronatserklärung etwa dann, wenn der Patron mit der Ausstattung der Gesellschaft ganz überwiegend keine Gewinnerzielung anstrebt und aus übergeordneten Gründen zur Übernahme von Verlusten bereit bzw. verpflichtet ist. Solche Umstände sind vom Geschäftsleiter substantiiert darzulegen und zu beweisen. Dafür genügt der Hinweis darauf, dass der Patron in der Vergangenheit finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt hat, mögen diese auch erheblich gewesen sein, für sich genommen nicht (BGH, NZG 2021, 1175 Rn. 82, beck-online). Darauf beschränkt sich der Vortrag des Beklagten zu 1 aber auch nicht, sondern der Beklagte zu 1 behauptet, die Gesellschafter hätten eine generelle Zusage gegeben, erforderliche Liquidität zur Zahlung jeglicher fälliger Verbindlichkeiten zur Verfügung zu stellen. Allerdings reicht das für die Bejahung einer Fortbestehensprognose in objektiver Hinsicht möglicherweise nicht, weil der Bundesgerichtshof betont, dass die Geschäftsleitung nicht nur einmalig eine Fortbestehensprognose aufzustellen, sondern die positive Fortbestehensprognose auch laufend zu überwachen hat (BGH, NZG 2021, 1175 Rn. 85, beck-online). Das Vorbringen des Beklagten zu 1 ist bisher wohl auch nicht dahin zu verstehen, die Familie A hätte unabhängig von einem tragfähigen Konzept unbeschränkt lange und in letztlich völlig offener Höhe weitere Mittel bereitgestellt.

d.

Dem objektiv verwirklichten Tatbestand des § 64 S. 1 GmbHG a.F. stünde bisher voraussichtlich auch nicht der Verteidigungsvortrag des Beklagten zu 1 gegen die erstattet verlangten Zahlungen nach Insolvenzreife entgegen, die der Kläger anhand der Anlage K3 dargelegt hat.

Zum vom Beklagten zu 1 behaupteten Aktiventausch hat der Kläger zweitinstanzlich bestritten, dass in unmittelbarem Zusammenhang mit Masseabflüssen diese ausgeglichen worden seien. Das einfache Bestreiten ist angesichts des erst- und zweitinstanzlich durch keinerlei Einzelheiten unterlegten Vortrags des Beklagten zu 1 ausreichend. Das Bestreiten ist auch am Maßstab der §§ 529-531 ZPO gemessen zuzulassen, denn erstinstanzlich hat der Beklagte zu 1 zu einem Aktiventausch erstmals mit Schriftsatz vom 24.10.2024 vorgetragen. Der dem Kläger erstinstanzlich gewährte Schriftsatznachlass bezog sich aber nur auf eine Erwiderung auf die bis zum Verhandlungstermin beklagtenseits eingereichten Schriftsätze.

Ohnehin ist das Vorbringen des Beklagten zu 1 wohl unerheblich. Es beschränkt sich auf den Vortrag, näher bezeichnete Firmen hätten für näher bezeichnete Beträge nicht näher benannte Waren geliefert und die Rechnungsbeträge unmittelbar im Zusammenhang mit der Lieferung vom Konto der Schuldnerin abgebucht. Damit ist ein Aktiventausch schon deshalb nicht hinreichend dargetan, weil nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine masseschmälernde Zahlung aus dem Vermögen einer insolvenzreifen Gesellschaft gem. § 64 S. 1 GmbHG a.F. grundsätzlich nicht durch eine Vorleistung des Zahlungsempfängers kompensiert werden kann (BGH, NZG 2021, 66, beck-online). Der Beklagte zu 1 trägt nicht vor, dass die Abbuchungen vom Konto der Schuldnerin vor den Lieferungen erfolgt sind. Naheliegend ist das Gegenteil, nämlich dass die Abbuchungen jeweils nach den Lieferungen erfolgten. So ergibt sich aus der Anlage B1-41, dass bei der Fa. O P „im System 14 Tage Zahlungsziel hinterlegt waren“ und „die Belastung des Kontos frühestens 14 Tage nach Rechnungsdatum“ erfolgte. In den mit der Anlage B1-41 vorgelegten Rechnungen der Fa. O P heißt es „Lieferdatum entspricht Rechnungsdatum“. Zudem verlangt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die im Tausch gegen die Zahlungen erlangten Aktiv-Posten der Insolvenzmasse für die Gläubiger zum Zugriff zur Verfügung stehen. Dass dies bei „Wareneinkauf“ und „Büro-/Gastronomiebedarf“ für ein gemeinnütziges inklusives Restaurant der Fall sein könnte, ist nicht anzunehmen und auch nicht konkret vorgetragen. Vielmehr dürfte davon auszugehen sein, dass es sich um verbrauchte Lebensmittel und nicht werthaltigen Büro-/Gastronomiebedarf für die alltägliche Nutzung handelte.

e.

Jedoch ist der Rechtsstreit in Bezug auf den Beklagten zu 1 auch im Hinblick auf den Insolvenzgrund der Überschuldung, auf den das Landgericht sich nicht entscheidungserheblich gestützt hat, nicht entscheidungsreif im Sinne des § 300 Abs. 1 ZPO, so dass der oben dargelegte Verfahrensfehler bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit kausal auf das gesamte Verfahren zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 durchschlägt.

aa.

Nach § 64 S. 2 GmbHG a.F. wird das Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wenn er trotz objektiv bestehender Insolvenzreife Zahlungen leistet. Dem Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verhaltens zu widerlegen hat, obliegt es, die Gründe vorzutragen und zu erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesellschaft zu erkennen. Bei der Bewertung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Organisation sorgen muss, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (BGH, Versäumnisurteil vom 19. Juni 2012 - II ZR 243/11, ZIP 2012, 1557 Rn. 13 mwN; Urteil vom 6. November 2018 - II ZR 11/17, BGHZ 220, 162 Rn. 14 mwN). Der Geschäftsführer ist verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise hat er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Greift er dazu auf externen Sachverstand zurück, kann ihn eine Fortführungsempfehlung nur entschuldigen, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, BeckRS 2020, 31634 Rn. 53, beck-online).

bb.

Diesen Anforderungen an die Darlegung von Entschuldigungsgründen genügt das Vorbringen des Beklagten zu 1 zwar wohl nicht, soweit er auf die Beratung durch Dritte verweist.

Hinsichtlich des Herrn Q, den der Beklagte zu 1 durchgängig als Unternehmensberater bezeichnet, erscheint schon fraglich, ob es sich bei ihm um eine unabhängige Person im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt, denn er war im streitgegenständlichen Zeitraum unstreitig Arbeitnehmer der Schuldnerin (auf Basis einer geringfügigen Beschäftigung, 450 € je Monat). Zudem ist nicht konkret vorgetragen, dass ihm der Auftrag erteilt war, die Liquiditätslage und Insolvenzreife der Schuldnerin zu prüfen (vgl. S. 8 der Klageerwiderung vom 15.08.2024: „… unterstützte den Beklagten zu 1 bei allen betriebswirtschaftlichen Themen“). Es ist auch nicht konkret vorgetragen, dass dem Steuerberater (vgl. S. 6 der Klageerwiderung) oder dem Rechtsanwalt (vgl. S. 9 der Klageerwiderung) ein solcher Prüfauftrag erteilt war. Nicht vorgetragen ist darüber hinaus, dass und wenn ja welche Auskünfte die vorgenannten Personen erteilt haben und dass der Beklagte zu 1 die Auskünfte auf Plausibilität geprüft hat. Es ist auch nicht konkret vorgetragen, dass der LWL die Liquiditätslage und Insolvenzreife der Schuldnerin geprüft hat (S. 9 der Klageerwiderung).

Zwar kann der Geschäftsführer auch durch eine nicht ausdrücklich auf die Prüfung der Insolvenzreife bezogene Auftragserteilung an einen sachkundigen Dritten entlastet werden, wenn er sich nach den Umständen der Auftragserteilung unter Beachtung der gebotenen Sorgfalt darauf verlassen durfte, die Fachperson werde im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die Frage der Insolvenzreife rechtzeitig prüfen und ihn gegebenenfalls unterrichten (BGH, NZG 2016, 658 Rn. 36, beck-online). Es erscheint aber fraglich, ob der Beklagte zu 1 sich auf eine entsprechende Unterrichtung verlassen durfte. Der Verweis des Beklagten zu 1 auf die insolvenzrechtliche Warnpflicht des Steuerberaters (S. 32 der Berufungsbegründung zu, § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB und § 102 StaRUG) trägt wohl nicht. § 102 StaRUG lautet (vor dessen Inkrafttreten galt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Entsprechende): „Bei der Erstellung eines Jahresabschlusses für einen Mandanten haben Steuerberater […] den Mandanten auf das Vorliegen eines möglichen Insolvenzgrundes nach den §§ 17 bis 19 der Insolvenzordnung und die sich daran anknüpfenden Pflichten der Geschäftsleiter und Mitglieder der Überwachungsorgane hinzuweisen, wenn entsprechende Anhaltspunkte offenkundig sind und sie annehmen müssen, dass dem Mandanten die mögliche Insolvenzreife nicht bewusst ist.“ Der Beklagte zu 1 trägt nicht vor, dass entsprechende Anhaltspunkte offenkundig waren. Er trägt auch nicht vor, dass der Steuerberater annehmen musste, dem Mandanten, also den Gesellschafter und Organen der Schuldnerin, sei die mögliche Insolvenzreife nicht bekannt. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 1 wurde das von Herrn E entwickelte Konzept umgesetzt, wurden vom Beklagten zu 1 angepasste Planungen erstellt und wurde die Planeinhaltung nachgehalten. Überdies war die nicht unproblematische Lage der Schuldnerin bekannt; sie hatte gerade Veranlassung zur Beauftragung von Herrn E und zur Erklärung jedenfalls eines qualifizierten Rangrücktritts gegeben. Bei dieser Sachlage drängt sich nicht auf, dass der Steuerberater annehmen musste, der Mandantin sei die mögliche Insolvenzreife nicht bekannt.

cc.

Unbegründet ist wohl auch der Einwand des Beklagten zu 1, Zahlungseingänge auf das im Minus befindliche Konto habe er nicht zu vertreten, weil das Konto auf Guthabenbasis geführt worden sei. Nicht richtig ist schon das Vorbringen, der Kontostand sei jeweils nur wenige Stunden ins Minus gerutscht. Ausweislich der Anlage K3 begehrt der Kläger Erstattung überhaupt nur solcher Zahlungseingänge, bei denen sich das Konto den gesamten Tag im Minus befand. Im streitgegenständlichen Zeitraum war das erstmals am 27.09.2019 der Fall. Anhand der Kontoauszüge konnte der Beklagte zu 1 aber schon zuvor erkennen, dass die Bank Überziehungen duldete und der Kontostand zeitweilig negativ war. Schon danach war er wohl gehalten, die Duldung von Überziehungen zu unterbinden oder ein weiteres, tatsächlich rein auf Guthabenbasis geführtes Konto einzurichten und Geschäftspartner anzuweisen, nur auf dieses Konto zu zahlen. Hätte er das getan, wäre es nicht zu den Zahlungen auf das im Minus befindliche Konto gekommen, deren Erstattung der Kläger verlangt.

dd.

Allerdings kann das weitere, unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zu 1 zu seinen Vorstellungen zu den niedrigeren Anforderungen an eine positive Fortführungsprognose bei einer gemeinnützigen GmbH geeignet sein, ihn vom vermuteten Verschulden zu entlasten. Unstreitig erhielt die Schuldnerin als Inklusionsbetrieb durchgehend, auch noch nach Amtsantritt des Beklagten zu 2, Fördergelder durch den LWL. In § 2 des mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Aufhebungsvertrages vom 22.11.2019 (Anlage zur Klageerwiderung des Beklagten zu 2 vom 30.07.2024) war Folgendes vereinbart: „Die Gesellschafter werden der Gesellschaft Mittel dergestalt zur Verfügung stellen, dass diese imstande ist, die fälligen Löhne und Gehälter zahlen zu können. Die jeweiligen Beträge werden innerhalb von 4 Tagen nach Unterzeichnung dieses Vertrages zur Verfügung gestellt.“ Unstreitig wurde Ende 2019 aus dem Kreis der Gesellschafter ein weiteres Darlehen gewährt. Sollte die Behauptung des Beklagten zu 1 zutreffen, dass die Gesellschafter eine generelle Zusage gegeben haben, erforderliche Liquidität zur Zahlung jeglicher fälliger Verbindlichkeiten zur Verfügung zu stellen - der Kläger bestreitet dies auf S. 1 seines erstinstanzlichen Schriftsatzes vom 26.09.2024, indem er vorträgt, die Zusage der Gesellschafter habe sich nur auf die zur Zahlung der Gehälter notwendige Liquidität bezogen -, würde das den Beklagten zu 1 entlasten, weil er dann darauf vertrauen durfte, die Gesellschafter würden ihre Zusage im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum erfüllen, wofür bei einer gemeinnützigen GmbH, die zudem Fördergelder durch den LWL erhält, eine solche „weiche“ Patronatserklärung ausreichend gewesen wäre.

Sollte es abhängig vom Ergebnis der Vernehmung der elf vom Beklagten zu 1 benannten Zeugen zu den „Lieferantenkrediten“ betreffend die Zahlungsunfähigkeit entscheidend auf den alternativen Insolvenzgrund der Überschuldung ankommen, würde das Landgericht die vom Beklagten zu 1 zum Beweis für seinen Vortrag benannten Zeugen zu vernehmen haben.

3.

Der Beklagte zu 1 hat die Aufhebung und Zurückverweisung im Senatstermin ausdrücklich hilfsweise beantragt. Insoweit handelt es sich wegen des Regel-Ausnahme-Verhältnisses von § 538 Abs. 1 ZPO und § 538 Abs. 2 ZPO und des für die Aufhebung und Zurückverweisung eingeräumten Ermessens (§ 538 Abs. 2 S. 1 ZPO: „darf“) nicht um eine echte innerprozessuale Bedingung, so dass die Frage der Aufhebung und Zurückverweisung nicht vom (Miss-)Erfolg des primär gestellten inhaltlichen Abänderungsantrags abhängt.

4.

Der Senat übt das ihm eingeräumte pflichtgemäße Ermessen dahin aus, dass eine erneute Verhandlung und Entscheidung durch das Landgericht geboten ist. Der Beklagte zu 1 hat auf Nachfrage des Senats auch die Aufhebung und Zurückverweisung beantragt und hierdurch zum Ausdruck gebracht, dass er Wert auf eine (erstmalige) umfassende Aufklärung des Sachverhalts durch das Landgericht legt (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2015, V ZR 120/14, juris, Rn. 14). Damit nimmt der Beklagte zu 1, der seinen Klageabweisungsantrag durchsetzen möchte, eine mögliche weitere Verfahrensverzögerung durch ein erneutes Berufungsverfahren nach streitiger erstinstanzlicher Entscheidung in Kauf. Bei der Entscheidung hat der Senat auch seine eigene angespannte Geschäftslage berücksichtigt, die einen Termin zur Vernehmung der benannten Zeugen frühestens gegen Ende des ersten Quartals 2027 zulassen würde, wodurch der Aspekt der Verfahrensverzögerung wiederum relativiert wird. Der Kläger hat zwar die Zurückweisung der Berufung u. a. des Beklagten zu 1 beantragt, ist dem Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung aber inhaltlich nicht entgegengetreten.

C)

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorzubehalten (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 538 Rn. 58). Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit, der es zum einen im Hinblick auf die Verurteilung des Beklagten zu 2 in der Hauptsache und im Übrigen trotz des gegenüber dem Beklagten zu 1 für sich genommen nicht unmittelbar vollstreckungsfähigen Hauptsache- und Kostentenors bedarf (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 538 Rn 59), folgt aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO. Der Senat hat die Abwendungsbefugnis in diesem Urteil auf den Berichtigungsantrag des Beklagten zu 1 dahingehend korrigiert, dass sie den Beklagten zu 2 betrifft.

Der Senat sieht am Maßstab des § 543 Abs. 1 u. 2 ZPO gemessen keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Er hält sich an die Vorgaben der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und es besteht keine Divergenz zu anderweitigen obergerichtlichen Entscheidungen in höchstrichterlich ungeklärten Rechtsfragen.