1

Gründe

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I.

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Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft in Anspruch.

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Der Beklagte war - neben dem Zeugen K. - Geschäftsführer der P.GmbH mit Sitz in A..

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Ausweislich einer zum Handelsregister der P. GmbH gegebenen Gesellschafterliste vom 21.08.2019 war die M. Real Estate GmbH & Co. Consulting KG (im Folgenden: M. KG) mit einem Gesellschaftsanteil von 52 % Gesellschafterin der P.GmbH. Der Beklagte war Kommanditist der M. KG sowie Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Komplementärin der M. KG. Der Beklagte war ebenfalls Geschäftsführer und Alleingesellschafter der L. Real Estate Management und Service GmbH (im Folgenden: L. GmbH), die ausweislich des vom Senat eingesehenen Handelsregisters bereits im Jahr 2021 als übernehmende Rechtsträgerin mit der Kommanditistin der M. KG verschmolzen wurde.

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Mit Datum vom 20.12.2019 / 27.01.2020 nahm die P.GmbH bei der X. Bank AG ein Immobiliendarlehen in Höhe von 2.860.000 Euro auf. Die Laufzeit des Darlehensvertrages begann gemäß Ziff. 5 dieses Vertrages mit dem Tag der ersten Auszahlung einer Tranche und endete am 30.06.2022 („Rückzahlungstag“).

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In Ziff. 9 des Darlehensvertrages bestimmten die Vertragsparteien die Bestellung von Sicherheiten. Als Sicherheitentreuhänder wird im Darlehensvertrag die Klägerin genannt, die damals unter „D. Service GmbH“ firmierte. Dabei war beabsichtigt, dass die Klägerin zukünftig auf Seiten der Darlehensgeberin in den Darlehensvertrag eintritt.

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Gemäß Ziff. 9.2.1 verpflichtete sich die P.GmbH im Wege eines abstrakten Schuldversprechens („Parallelverpflichtung“), der Klägerin als Sicherheitentreuhänder die Beträge selbständig zu leisten, die den von der P.GmbH aufgrund oder im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag der Bank oder den jeweiligen Forderungsinhabern geschuldeten Beträgen („Primärverpflichtung“) entsprechen. Nach Ziff. 9.2.3 verpflichtete sich der Sicherheitentreuhänder, seine Forderungen aus dem abstrakten Schuldversprechen nur geltend zu machen, soweit die Forderungen aus oder im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag oder den Sicherheitenverträgen fällig sind und ihnen keine Einreden entgegenstehen. Der Sicherheitentreuhänder hat die Erlöse aus der Parallelverpflichtung an die Bank und /oder die jeweiligen Forderungsinhaber nach Ziff. 9.2.4 auszukehren.

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Darüber hinaus regelt Ziff. 9.3 die Einräumung von Sicherheiten für die Klägerin als Sicherheitentreuhänder. So ist in Ziff. 9.3.1 bestimmt, dass der Darlehensnehmer als künftiger Eigentümer des Finanzierungsobjekts zugunsten des Sicherheitentreuhänders eine Grundschuldbestellung über 2.860.000 Euro nebst Zinsen und einmaliger Nebenleistung gewährt. Unter dem 11.02.2020 wurde auch eine gegenüber den zuvor eingetragenen Grundschulden zugunsten der N. eG nachrangige Grundschuld im Grundbuch zugunsten der Klägerin als Sicherheitentreuhänder eingetragen.

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Weiter verpflichtete sich die P.GmbH in Ziff. 9.3.2, zur Realisierung des Projekts ein Eigenkapital in Höhe von mindestens 250.000 Euro in die Gesamtfinanzierung mit einzubringen.

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Zudem sieht Ziff. 9.3.3 folgende Regelung vor:

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„Die Geschäftsführer des Darlehensnehmers Herr O. C. K. und Herr G. B. Y. werden dem Sicherheitentreuhänder je eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von EUR 100.000,- gemäß Anlage Selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft stellen."

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Vor dem Hintergrund der unter Ziff. 9.3.3. des Darlehensvertrages getroffenen Regelung übernahm der Beklagte - ebenso wie der Zeuge K. - gegenüber der Klägerin als Sicherheitentreuhänderin eine Bürgschaft. Die Bürgschaftsurkunde ist als „Vertrag über eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft“ überschrieben und bestimmt in „§ 1 Gegenstand der Bürgschaft“:

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„Der Bürge übernimmt gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, bedingten und befristeten Ansprüche des Bürgschaftsgläubigers gegen den Hauptschuldner aus oder im Zusammenhang mit dem Abstrakten Schuldversprechen („Besicherte Ansprüche“) die selbstschuldnerische Bürgschaft zu nachfolgenden Bedingungen.“

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In „§ 2 Selbstschuldnerische Bürgschaft/ Verzicht auf Einreden“ erklärte der Bürge den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, die Einrede der Anfechtbarkeit, die Einrede der Aufrechenbarkeit und die Einrede der Verjährung der Hauptforderung und der Bürgschaft. Gemäß „§ 3 Betrag der Bürgschaft“ lautete die Bürgschaft über einen Höchstbetrag von 100.000 Euro.

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Die Verwertung von Sicherheiten ist in Ziff. 9.4 des Darlehensvertrages im Einzelnen geregelt. Hiernach darf der Sicherheitentreuhänder die ihm gewährten Sicherheiten durch Zwangsvollstreckung oder sonstige Maßnahmen insbesondere verwerten, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Darlehensnehmers eröffnet wurde (Ziff. 9.4 Nr. 3).

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Das Darlehen wurde Ende Januar 2020 vereinbarungsgemäß an die P.GmbH ausgezahlt.

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Nachdem es zu Zinsrückständen der P.GmbH gekommen war, wandte sich die Klägerin mit Schreiben vom 14.03.2022 an den Beklagten und forderte diesen als Bürgen zur Zahlung in Höhe von 75.689,89 Euro auf. Die Forderung berechnete die Klägerin anhand von 6,5 % Zinsen für den Zeitraum 01.07. bis 31.12.2021 in Höhe von 93.698,89 Euro abzüglich einer Teilzahlung in Höhe von 18.000 Euro.

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Am 04.04.2022 überwies die M. KG einen Betrag in Höhe von 76.000 Euro mit dem Verwendungszweck „Darlehensauszahlung M. Real Estate GmbH & Co. Consulting KG“ auf das Darlehenskonto der P.GmbH bei der Darlehensgeberin.

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Mit E-Mail vom selben Tag teilte die Prokuristin der L. GmbH, an der der Beklagte ebenfalls beteiligt ist, mit, dass „Herr Y. (M. Real Estate GmbH & Co. Consulting KG) für die ausstehenden Zinszahlungen heute EUR 76.000,00 auf das Konto der P.GmbH bei der X. Bank überweisen lassen hat.“

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Über das Vermögen der P.GmbH wurde am 26.10.2022 das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Mit Vorbehaltsurteil vom 14.07.2023 verurteilte das Landgericht Berlin - 25 O 19/23 - den weiteren Geschäftsführer der P.GmbH, den Zeugen K., „als Gesamtschuldner“ mit dem hiesigen Beklagten, zur Zahlung von 100.000 Euro an die Klägerin. Der Zeuge K. zahlte daraufhin zunächst 75.000 Euro und sodann weitere 25.000 Euro.

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Die Klägerin hat gemeint, dass der Beklagte sich nicht darauf berufen könne, dass die Bürgschaft im Hinblick auf die Grundschuld freizugeben sei. Aus dem Darlehensvertrag folge nicht, dass eine „erstrangige“ Grundschuld einzuräumen sei. Darüber hinaus habe der Beklagte auf die Einrede der Vorausklage wirksam verzichtet.

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Auch liege keine Übersicherung vor. Es würden keine Verwertungserlöse für sie, die nur im II. Rang hinter der N. besichert sei, durch die Zwangsversteigerung der Immobilie zu realisieren seien.

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Das Aufforderungsschreiben vom 14.03.2022 habe ersichtlich die zum damaligen Zeitpunkt offenen Zinsforderungen betroffen. Es sei keine Zahlung auf die Bürgschaftsschuld erfolgt. Die Zahlung der M. KG vom 04.04.2022 über 76.000 Euro sei zur Bereitstellung eines Gesellschafterdarlehens erbracht worden und nicht auf die Bürgschaftsschuld. Die Hauptschuldnerin habe dieses Geld für die Zahlung auf die Hauptschuld, nämlich die Zinsen per 31.12.2021 und die Abführung der Kapitalertragssteuer auf die Zinszahlung verwendet. Sowohl die Tilgungsbestimmung als auch der Verwendungszweck zeige, dass keine Zahlung an die Klägerin oder auf die Bürgschaftsschuld erfolgt sei. Vielmehr habe die Zahlung der M. KG ihre vertragliche Verpflichtung aus einem Gesellschafterdarlehensvertrag mit der P.GmbH erfüllt, in dem sie auf deren Konto zahlte. Die Zahlung sei zudem gerade nicht auf das im Aufforderungsschreiben vom 14.03.2020 genannte Konto erfolgt. Sie, die Klägerin, habe insoweit auch keine Erfüllungswirkung anerkannt.

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Die unstreitig am 12.02.2022 durch die P.GmbH erfolgte Zahlung in Höhe von 18.000 Euro sei von der Hauptschuldnerin auf die Darlehensforderung geleistet und insoweit auch berücksichtigt worden.

27

Dem Beklagten stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht zu, da bei Zahlung ein gesetzlicher Forderungsübergang nach § 774 BGB erfolge, ohne dass es einer Abtretung bedürfe.

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Schließlich seien auch Zahlungen des Zeugen K. ohne Relevanz. Dessen Zahlungen würden zugunsten des Beklagten nur die Hauptschuld, nicht aber die Bürgschaftsschuld mindern. Dies habe vorliegend keine Auswirkungen auf den Prozess, da die verbleibende Hauptschuld immer noch den Höchstbetrag aus der streitigen Bürgschaft übersteige.

29

Dem Gläubiger gegenüber hafteten alle Bürgen in voller Höhe. Der Beklagte habe lediglich für dieselbe Hauptschuld wie der Zeuge K. gebürgt. Dass der Zeuge K. auf die Bürgschaftsschuld des Beklagten gezahlt habe, sei nicht erkennbar. Das Urteil des Landgerichts Berlin entfalte aufgrund verschiedener Streitgegenstände zudem keine bindende Wirkung.

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Die Klägerin hat mit der am 11.02.2023 zugestellten Klage im Wege des Urkundenprozesses beantragt,

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den Beklagten als Bürgen zu verurteilen, an sie 100.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen,

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hilfsweise,

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ihm die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorzubehalten.

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Der Beklagte hat gemeint, es könne nicht von ihm erwartet werden, dass er eine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft hinnehme, wenn nicht die Vertragsbedingungen zur Einräumung von Sicherheiten durch die P.GmbH, hier eine erstrangige Grundschuld, eingehalten worden seien. Der Fall sei insoweit vergleichbar mit der Freigabe einer Sicherheit nach § 776 BGB.

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Darüber hinaus bewirke die Vereinbarung einer Grundschuld über die volle Darlehenssumme eine Übersicherung, so dass die Bürgschaft freizugeben sei.

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Ferner sei die Klägerin verpflichtet, vorrangig die Sicherheiten der P.GmbH zu verwerten, mithin die Grundschuld. Insoweit könne er die Befriedigung des Gläubigers nach § 771 S. 1 BGB verweigern.

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Weiterhin hat der Beklagte auf das Aufforderungsschreiben der Klägerin vom 14.03.2022 verwiesen, wonach diese lediglich 75.698,89 Euro fordere und eine Teilzahlung in Höhe von 18.000 Euro anerkenne. Insofern habe es also Rückführungen des Darlehens und der Zinsen gegeben. Aus der Formulierung in diesem Schreiben lasse sich entnehmen, dass die gezahlten 18.000 Euro auch die Bürgschaftsinanspruchnahme mindere. Gleiches gebe auch der Kontoauszug vom 13.01.2022 wieder.

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Schließlich sei die am 04.04.2022 durch die M. KG erfolgte Zahlung an die Darlehensgeberin in Höhe von 76.000 Euro zu berücksichtigen. Insoweit sei er, der Beklagte, aus der Bürgschaft freigeworden. Die Zahlung habe gerade die Forderung aus der Bürgschaft zurückführen sollen. Er habe der M. KG die Anweisung gegeben, die Zahlung auf das Bürgschaftskonto vorzunehmen. Die Zahlung stamme aus dem Vermögen der L. GmbH, deren Alleingesellschafter er unstreitig ist, und das der M. KG darlehensweise zur Verfügung gestellt worden sei. Er habe sodann die Notwendigkeit gesehen, seine Zahlung aufgrund der Bürgschaftsinanspruchnahme wieder gegenüber der Insolvenzschuldnerin geltend zu machen, so dass die Zahlung aufgrund der Bürgschaft im Innenverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin als Darlehen ausgestaltet und entsprechende Darlehensverträge zwischen der L. GmbH und der M. KG sowie zwischen der M. KG und der Insolvenzschuldnerin vereinbart worden seien.

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Es könne keinen Unterschied machen, ob er, der Beklagte, an die Darlehensgeberin oder direkt an die Klägerin leiste. Einerseits habe die Klägerin auch zur Leistung an die Darlehensgeberin aufgefordert, wenn auch mit anderer IBAN. Andererseits habe er, der Beklagte, mit dem klaren Willen und der Mitteilung an die Parteien geleistet, aus seiner Bürgschaft frei zu werden und nur aufgrund dessen zu leisten. Die Darlehensgeberin habe den Zahlungseingang somit umbuchen oder zurückzahlen müssen. Alternativ habe die Klägerin den Zahlungseingang gegen sich gelten lassen müssen, was sie auch getan habe, denn die Prokuristin der L. GmbH habe am 04.04.2022 per E-Mail der Abteilungsleiterin der Klägerin E. F. mitgeteilt, dass er über die M. KG die ausstehende Zinszahlung von 76.000 Euro auf das Konto der P.GmbH bei der Darlehensgeberin überwiesen habe, woraufhin Frau F. gegenüber ihm, dem Beklagten, telefonisch versichert habe, die Zahlung der 76.000 Euro werde auf die Bürgschaft angerechnet; in einem Nachverfahren werde insoweit Beweis durch die Zeugin E. H. angeboten. Zudem sei es für ihn aber auch nicht ersichtlich gewesen, dass er nicht an den Bürgschaftsgläubiger geleistet habe. Denn die Klägerin habe in Ziff. 8.2 des Darlehensvertrages erklärt, es sei beabsichtigt, dass sie den gesamten Vertrag übernehme.

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Darüber hinaus müsse die Klägerin ihre Ansprüche aus der Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle an ihn abtreten. Eine entsprechende Abtretung habe die Klägerin aber nicht angeboten.

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Schließlich sei er gemeinsam mit dem Zeugen K. Gesamtschuldner. Das Landgericht Berlin habe rechtskräftig festgestellt, dass es sich nicht nur um einen Fall der Nebenbürgschaft, sondern der Mitbürgschaft nach § 769 BGB handele. Die Zahlungen des Zeugen K., die während der ersten Instanz bereits in Höhe von 75.000 Euro erfolgt waren, minderten daher auch seine Bürgschaftsschuld.

44

Das Landgericht hat den Beklagten unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren zur Zahlung in Höhe von 25.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.02.2023 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Klägerin stehe gegen den Beklagten ein Anspruch in Höhe von 25.000 Euro gemäß §§ 765, 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. der Bürgschaftserklärung zu.

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Zunächst sei der Anspruch in Höhe von 100.000 Euro entstanden. Gesicherte Hauptforderung sei der gegenüber der P.GmbH bestehende Darlehensrückzahlungsanspruch.

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Die Bürgschaft sei auch nicht wegen einer erheblichen anfänglichen Übersicherung nach § 138 BGB nichtig. Es komme hierbei nicht auf Nominalwerte an, sondern auf den realisierbaren Wert von Sicherheiten. Mit der Frage des realisierbaren Werts der Grundschuld habe sich der Beklagte nicht auseinandergesetzt.

48

Nachdem der in Ziff. 9.4 des Darlehensvertrages beschriebene Fall der Insolvenz eingetreten sei, habe es der Klägerin auch freigestanden, aus der Bürgschaft gegen den Beklagten vorzugehen.

49

Dass eine Verringerung des Bürgschaftsanspruchs durch Erlöschen oder Verringerung der Hauptforderung eingetreten wäre, sei von keiner der Parteien vorgetragen.

50

Darüber hinaus könne sich der Beklagte nicht auf § 776 BGB berufen. Es sei bereits nicht schlüssig dargetan, dass die Eintragung von Grundschulden zu Gunsten des Dritten vorrangig vor der Sicherheitenbestellung zugunsten der Klägerin gegen die Vereinbarung in Ziff. 9.3.1 verstoße. Es sei gerade keine absolut erstrangige Sicherheitsbestellung vereinbart gewesen.

51

Die Bürgschaft sei auch nicht durch die am 04.04.2022 erfolgte Zahlung in Höhe von 76.000 Euro erloschen. Es handele sich nämlich um eine Zahlung auf die Hauptschuld und nicht auf die Bürgschaftsschuld. Zwar stehe die Zahlung im zeitlichen Zusammenhang zu dem Aufforderungsschreiben vom 14.03.2022 und es handele sich um den aufgerundeten Betrag aus diesem Schreiben. Die Zahlung sei jedoch nicht auf das im Schreiben genannte Bürgschaftskonto, sondern auf das Konto der P.GmbH erfolgt. Zudem spreche der Wortlaut des Verwendungszwecks gegen einen Zusammenhang mit der Bürgschaftsschuld. Das Argument von Kettendarlehen überzeuge nicht. Letztlich sei der Beklagte dem substantiierten Vortrag der Klägerin, dass die M. KG die Zahlung als Darlehensauszahlung zur Erfüllung ihrer Verpflichtung aus einem Gesellschafterdarlehensvertrag mit der P.GmbH vorgenommen habe, nicht wesentlich entgegengetreten.

52

Auch die E-Mail vom 04.04.2022 führe zu keinem anderen Ergebnis. In dieser werde die Überweisung auf das Konto der P.GmbH nochmals bekräftigt. Soweit der Beklagte behaupte, ihm sei von der Zeugin F. versichert worden, die Zahlung vom 04.04.2022 werde auf die Bürgschaftsschuld verrechnet, sei diese Behauptung im eventuellen Nachverfahren zu prüfen.

53

Es sei auch nicht von einer weiteren Zahlung in Höhe von 18.000 Euro auf die Bürgschaftsschuld auszugehen. Das Aufforderungsschreiben der Klägerin vom 14.03.2022 enthalte keinen diesbezüglichen Nachweis. Dem Vortrag der Klägerin, dass zum Zeitpunkt des Schreibens lediglich Zinsen als Hauptschuld fällig gewesen seien, sei der Beklagte nicht mehr dezidiert entgegengetreten. Auf die Zinsen seien 18.000 Euro gezahlt worden, was sich auch darin zeige, dass die Zahlung auf ein Konto der P.GmbH erfolgt sei und nicht auf das Bürgschaftskonto. Da die Höchstbetragsbürgschaft durch Teiltilgungen auf die Hauptschuld berührt werde, wenn der Rest der gesicherten Forderung den Höchstbetrag unterschreite, habe die Klägerin die Zahlung auf die Hauptschuld in ihrem Schreiben berücksichtigen müssen.

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Die Bürgschaftsschuld sei aber durch Zahlung des Zeugen K. in Höhe von 75.000 Euro untergegangen. Es handele sich bei dem Zeugen K. und dem Beklagten um Gesamtschuldner. Dies folge aus § 769 BGB. Ob im Falle der Haftung von Höchstbetragsbürgen die Haftung für dieselbe Forderung bzw. denselben Teilbetrag der Forderung übernommen werde, so dass die Voraussetzungen des § 769 BGB vorliegen würden, sei zwar umstritten. Vorliegend spreche für die Annahme einer additiven Verwendung der Höchstbetragsbürgschaften schon das Sicherungsinteresse des Gläubigers. Angesichts dessen, dass die Parteien vorliegend auf eine Nebenbürgschaftsklausel verzichtet hätten, obwohl eine solche zulässig sei und häufig vorkomme, erscheine es jedoch nicht gerechtfertigt, von dem in § 769 BGB vorgesehenen Regelfall der gesamtschuldnerischen Haftung abzuweichen, zumal die Aufteilung einer formal identischen Hauptforderung in verschiedene Teile nach der vom hiesigen Gericht vertretenen Ansicht eher künstlich erscheine.

55

Der Anspruch sei auch durchsetzbar, da die Einrede der Vorausklage durch § 2 der Bürgschaftsurkunde wirksam abbedungen sei.

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Es bestehe zudem keine Veranlassung, den Klageantrag auf eine Verurteilung Zug um Zug einzuschränken, denn dem Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu. Bei Zahlung gehe der Regressanspruch gemäß § 774 BGB über, ohne dass es einer entsprechenden Abtretung bedürfe.

57

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie an ihrer Klageforderung in voller Höhe festhält.

58

Zu Unrecht habe das Landgericht die Zahlung des Zeugen K. zu Gunsten des Beklagten berücksichtigt. Hierbei habe das Landgericht verkannt, dass keine Mitbürgschaft vorliege, wenn und solange mehrere Teilbürgen für verschiedene Teile derselben Hauptschuld hafteten. Vorliegend sei der Hauptschuldnerin das Darlehen nur unter der Prämisse zugesagt worden, dass beide Bürgen „je“ eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 100.000 Euro stellen. Das Sicherungsbedürfnis der Bank und die korrespondierende Parallelschuld seien entsprechend der individuellen Leistungsfähigkeit der zwei Initiatoren und Bürgen mit einem Höchstbetrag von zusammen 200.000 Euro vereinbart und abgesichert worden. Dass Höchstbetragsbürgen, die für dieselbe Hauptschuld hafteten und solange keine Mitbürgen seien, wie die Hauptschuld die Summe der Höchstbeträge übersteige, sei - anders als das Landgericht dies meine - höchstrichterliche Rechtsprechung des Reichsgerichts und einhellige Auffassung der herrschenden Lehre. Auch der vom Landgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 26.04.1984 (2 U 131/83) könne nichts anderes entnommen werden. Diese spreche vielmehr für die klägerische Auffassung, was auch dem auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm folgenden Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.06.1985 (II ZR 277/84) zu entnehmen sei. Hiernach werde deutlich, dass sich der Leitsatz zu Ziff. 4 auf den dortigen und vom hiesigen Verfahren abweichenden Sachverhalt beziehe, bei dem sich die Höchstbetragsbürgen nebeneinander nur für den 400.000 DM übersteigenden Betrag der Hauptverbindlichkeit verbürgt hätten, so dass die Höhe der Hauptschuld und nicht die Tilgungswirkung von weiteren Höchstbetragsbürgen streitig gewesen sei.

59

Es sei auch nichts „Künstliches“ daran, dass die Höchstbeträge der Bürgschaft typischerweise bei Millionenkrediten nicht identisch seien mit den Beträgen der Hauptforderung, denn der Höchstbetrag richte sich in erster Linie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen. Die Klägerin habe auch nichts „aufgeteilt“. Der Beklagte müsse als Höchstbetragsbürge stets für den zuletzt noch offenen Schuldrest der Hauptforderung mit seiner Bürgschaft bis zum Höchstbetrag weiter einstehen. Dieser offene Restsaldo der Hauptforderung könne denklogisch schon nicht identisch sein mit dem bereits getilgten Teil der Hauptforderung, denn dieser sei bereits an Herrn K. nach § 774 Abs. 1 BGB übergegangen.

60

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

61

das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund - Az.: 3 O 12/23 vom 30.04.2024 - teilweise abzuändern - soweit es fehlerhaft der Klageforderung nur in Höhe von 25.000 Euro stattgegeben hat und sodann den Beklagten durch Vorbehaltsurteil zu verurteilen, an sie 100.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

62

und die Sache für das Nachverfahren an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.

63

Sie hat sodann nach dem ersten Verhandlungstermin vor dem Senat innerhalb der ihr bewilligten Schriftsatzfrist erklärt, sie nehme vom Urkundenprozess Abstand.

64

Als Beweismittel für die Behauptung, es sei vereinbart worden, dass die Bürgschaften insgesamt hätten 200.000 Euro absichern sollen, benenne sie den Zeugen I., der die Vertragsverhandlungen geführt habe. Dass die Vereinbarung so getroffen worden sei, folge auch aus dem sog. Votum (Entscheidungsvorlage), dem Finanzierungsangebot an die Hauptschuldnerin, dem sog. Investment-Memorandum sowie dem entsprechenden Vermögensanlageninformationsblatt. § 769 BGB finde vorliegend keine Anwendung, da es sich schon nicht um „dieselbe Verbindlichkeit“ handele.

65

Darüber hinaus hat die Klägerin als Zeugen Herrn J. Q. benannt sowie die Zeugin E. H.. Letztere ist zudem dafür benannt worden, dass sie am 04.04.2022 gegenüber dem Beklagten nicht „versichert“ habe, dass die „Zahlung von 76.000 EUR“ auf die „Bürgschaft angerechnet“ wird.

66

Die Klägerin beantragt nunmehr,

67

das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 30.04.2024 (3 O 12/23) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 75.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

68

Der Beklagte beantragt,

69

die Berufung zurückzuweisen.

70

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

71

Das Landgericht sei zwar unrichtigerweise davon ausgegangen, dass die Zahlung in Höhe von 76.000 Euro auf das Darlehen und nicht die Bürgschaft zu verrechnen gewesen sei.

72

Richtigerweise habe es jedoch die von dem Zeugen K. erbrachten Zahlungen zu seinen Gunsten berücksichtigt. Denn dass hier eine Mitbürgschaft vereinbart gewesen sei, ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Parteiwillen. Dass auch die Klägerin hiervon ausgegangen sei, folge bereits daraus, dass sie in dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Berlin selbst beantragt habe, dass er und der Zeuge K. als Gesamtschuldner zu verurteilen seien. Die gesamtschuldnerische Haftung habe das Landgericht Berlin auch so ausgesprochen. Darüber hinaus habe die Klägerin ein Interesse daran, zwei Schuldner für dieselbe Verbindlichkeit in Anspruch nehmen zu können. Denn die Haftung mehrerer Bürgen verringere das Risiko, mit der Forderung auszufallen. Es werde bestritten, dass der Darlehensvertrag nicht geschlossen worden wäre, wenn nicht eine Nebenbürgschaft vereinbart gewesen wäre. Darüber hinaus könne auch nicht als Indiz gelten, dass die Summe beider Bürgschaften ohne weitere Sicherheiten die Darlehensforderung erreiche. Dies sei nämlich vorliegend gerade nicht der Fall. Als Indiz könne allerdings sehr wohl gelten, dass die Klägerin zum Abschluss der Bürgschaftsvereinbarung anderweitig werthaltig und vollumfänglich besichert gewesen sei. Die zu Gunsten der Klägerin eingeräumte Grundschuld habe sich mit dem aufgenommenen Darlehen von 2.860.000 Euro gedeckt. Zudem müssten Unklarheiten in der Formulierung des Bürgschaftsvertrages zu Lasten der Klägerin gehen, da es sich hierbei um Alltagsgeschäfte der Klägerin handele, hingegen nicht des Beklagten. Schließlich könne allein der Bezeichnung als „je“ eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft kein gesonderter Erklärungswert zukommen. Tatsächlich bestünden auch zwei Höchstbetragsbürgschaften, allerdings mit gesamtschuldnerischer Haftung. Die Vereinbarung einer ausdrücklichen Nebenbürgschaftsklausel sei dabei auch nicht ungewöhnlich, sondern die Regel.

73

Als weiteres Indiz für eine Mitbürgschaft führt der Beklagte an, dass der Zeuge K. bei der Darlehensnehmerin intern die Finanzierungsverantwortung getragen habe und für den Verkauf des Objektes zuständig gewesen sei. Er, der Beklagte, habe die Akquisition des Grundstücks und die Projektentwicklung betrieben. Der Zeuge K. habe zur Finanzierung der Projekte auch Eigenkapital eingebracht. Insgesamt habe er, der Beklagte, damit aus seiner Sicht bei der Finanzierung nur eine untergeordnete Rolle ausgeübt und sei allenfalls als zweiter Haftungsadressat der bereits bestandenen Bürgschaft beigetreten.

74

Nach Abstehen der Klägerin vom Urkundenprozess hat der Beklagte ebenfalls Herrn K. und Herrn Q. als Zeugen benannt, und zwar dafür, dass in den Vertragsverhandlungen nicht durch die Klägerin deutlich gemacht worden sei, dass die Haftung der Bürgen nicht gesamtschuldnerisch, sondern kumulativ habe erfolgen sollen, sowie dafür, dass nie zwischen dem Zeugen I. und dem Zeugen K. vereinbart oder gegenüber dem Zeugen K. ausdrücklich erwähnt worden sei, dass die Bürgen insgesamt 200.000 Euro zu zahlen hätten. Weiter trägt der Beklagte vor, dass dem Rechtsanwalt Dr. R. S. das Vertragswerk einschließlich der Bürgschaften vorgelegt worden sei und dieser keine Einwände gegen die Unterzeichnung erhoben habe, insbesondere nicht darauf hingewiesen habe, dass aus den Vertragstexten zu entnehmen sei, dass die Gesamtschuldnereigenschaft der Bürgschaft abbedungen sei.

75

Der Senat hat den Geschäftsführer der Klägerin Herrn Dr. T. sowie den Beklagten persönlich angehört. Ferner hat der Senat die Zeugen U. I., J. Q., O. C. K. und die Zeugin E. H. vernommen.

76

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das angefochtene Urteil nebst Protokoll vom 02.04.2024 sowie die Sitzungsprotokolle des Senats vom 17.01.2025, 26.09.2025 und 13.02.2026 nebst dazugehöriger Berichterstattervermerke.

77

II.

78

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

79

1.

80

Das Abstehen der Klägerin vom Urkundenprozess ist gemäß § 596 ZPO zulässig. Dass sie erst in der Berufungsinstanz vom Urkundenprozess Abstand genommen hat, steht dem nicht entgegen, da dies sachdienlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.07.2022 - IX ZR 144/20, NJW-RR 2022, 1433, Rn. 8 m.w.N.). Für die Beurteilung der Sachdienlichkeit ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt. Eine Klageänderung ist danach nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann. Der Sachdienlichkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass aufgrund der Klageänderung neue Parteierklärungen und ggfs. Beweiserhebungen notwendig werden und die Erledigung des Prozesses verzögert wird (BGH, Urteil vom 02.04.2020 - IX ZR 135/19, NJW 2020, 2407, Rn. 14).

81

Vorliegend führt die Weiterführung des Rechtsstreits im ordentlichen Verfahren zu einer Vermeidung eines weiteren Verfahrens, indem nun sämtliche Beweismittel, auch solche, die im Urkundenprozess nicht eingeführt werden können, benannt und eine vollumfängliche Beweisaufnahme durchgeführt werden kann. Es wird auch kein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung gestellt. Vielmehr ist über den Streitstoff zu entscheiden, der bereits zuvor dem Urkundenprozess zugrunde lag.

82

2.

83

Der Klägerin kann von dem Beklagten die Zahlung von 100.000 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.02.2023 verlangen.

84

a)

85

Ihr steht der Anspruch in Höhe von insgesamt 100.000 Euro gemäß § 765 Abs. 1 BGB zu.

86

aa)

87

Die Parteien haben mit Datum vom 03.01./20.01.2020 einen Vertrag über eine „selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft“ gemäß §§ 765 Abs. 1, Abs. 2, 145, 147 BGB abgeschlossen, in dem sie vereinbart haben, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, bedingten und befristeten Ansprüche der Klägerin gegen die aus oder im Zusammenhang mit dem abstrakten Schuldversprechen die selbstschuldnerische Bürgschaft unter Verzicht der Einreden der Vorausklage, der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Verjährung zu einem Höchstbetrag von 100.000 Euro übernimmt. Die Bürgschaftserklärung seitens des Beklagten ist insoweit auch schriftlich gemäß § 766 S. 1 BGB erfolgt. Die gesicherte Forderung ist zudem hinreichend bestimmbar, da der Leistungsinhalt konkretisiert ist; nach § 765 Abs. 2 BGB kann eine Bürgschaft auch für künftige oder bedingte Verbindlichkeiten übernommen werden.

88

bb)

89

Die Hauptschuld ist durch das abstrakte Schuldversprechen im Sinne von §§ 780, 781 BGB in Höhe der Darlehensschuld der P.GmbH gegenüber der X. Bank AG - Darlehen über 2.860.000 Euro nebst Zinsen - begründet worden und mithin entstanden. Die Hauptschuld ist jedenfalls mit dem vereinbarten „Rückzahlungstag“ am 30.06.2022 fällig geworden.

90

cc)

91

Die Bürgschaftsschuld ist auch fällig. Denn gemäß Ziff. 9.4 Nr. 3 des Darlehensvertrages, auf den der Bürgschaftsvertrag Bezug nimmt und dessen inhaltliche Kenntnis sowie dessen vollständigen Besitz der Beklagte mit Abschluss des Bürgschaftsvertrages nach § 5 bestätigt hat, durfte die Klägerin als Sicherheitentreuhänder die ihr gewährten Sicherheiten insbesondere dann verwerten, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Darlehensnehmers eröffnet worden ist. Vorliegend ist mit Beschluss des AG Wuppertal vom 26.10.2022 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der P.GmbH, der Darlehensnehmerin, eröffnet worden.

92

dd)

93

Der Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten ist nicht gemäß §§ 362 Abs. 1, 422 Abs. 1 S. 1 BGB durch Zahlung des Zeugen K. in Höhe von 100.000 Euro aufgrund des gegen ihn erlassenen Vorbehaltsurteils erloschen. Denn der Zahlung kommt zu Gunsten des Beklagten keine Erfüllungswirkung im Sinne von § 422 Abs. 1 S. 1 BGB zu, da vorliegend nicht festgestellt werden kann, dass es sich bei dem Beklagten und dem Zeugen K. betreffend die Bürgschaftsschuld um Gesamtschuldner handelt.

94

(1)

95

Zunächst hat die rechtskräftige Verurteilung des Zeugen K. „als Gesamtschuldner“ mit dem hiesigen Beklagten durch das Landgericht Berlin keine Auswirkungen auf den hiesigen Rechtsstreit, da grundsätzlich eine Bindungswirkung ausschließlich zwischen den Parteien des Rechtsstreits eintritt (vgl. § 325 Abs. 1 ZPO); ein Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben.

96

(2)

97

Der Senat kann auch nicht anhand der gesetzlichen Kriterien feststellen, dass der Beklagte im Außenverhältnis zur Klägerin gesamtschuldnerisch mit dem Zeugen K. haftet und damit berechtigt ist, dessen Leistung gemäß § 422 Abs. 1 S. 1 BGB seiner Inanspruchnahme entgegenzuhalten. Eine gesamtschuldnerische Haftung folgt nicht aus § 769 BGB.

98

Gemäß § 769 BGB ist es im Falle mehrerer Bürgschaften für die Annahme einer Gesamtschuld nicht erforderlich, dass sich die Bürgen gemeinschaftlich verpflichten. Vielmehr genügt es für die Annahme gesamtschuldnerisch haftender Mitbürgen, wenn sich mehrere Bürgen „für dieselbe Verbindlichkeit“ verbürgt haben, auch wenn sie die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen, sogar wenn die Bürgen bei der Übernahme der Bürgschaft nichts von den weiteren Bürgen wissen.

99

Der historische Gesetzgeber schuf die Vermutung der Gesamtschuldnerschaft gemäß § 769 BGB zum Schutz des Bürgschaftsgläubigers, gegenüber dem der Schuldner mit der Einrede der Teilbarkeit gemäß § 420 BGB ausgeschlossen sein sollte. Vielmehr sollte der Gläubiger alle Bürgen jeweils in voller Höhe in Anspruch nehmen können, diese sollten ihre letztlich gleichmäßige Inanspruchnahme im Innenverhältnis regeln. Der Gesetzgeber wollte Streit darüber vermeiden, ob eine gemeinsame Verbürgung vorliegt oder nicht. Diese sollte nicht davon abhängen, ob die Bürgschaften getrennt voneinander eingegangen werden. Der Gesetzgeber meinte so „einfaches und klares Recht“ zu schaffen (vgl. zum Ganzen: Mugdan, Mot. II, S. 372 f.).

100

§ 769 BGB führt in Fällen, in denen sich mehrere Bürgen einschränkungslos für ein und dieselbe Hauptforderung verbürgt haben, tatsächlich zu klaren Ergebnissen. In anderen Konstellationen, zum Beispiel bei sich nur eingeschränkt verbürgenden Höchstbetragsbürgen, führt die Norm zu einer Vielzahl an Folgefragen, wie die diesbezügliche unübersichtliche Aufarbeitung in Rechtsprechung und Literatur zeigt, die sich weit überwiegend - anders als der hier zu entscheidende Fall - mit dem Ausgleich zwischen mehreren Bürgen nach der Inanspruchnahme durch den Bürgschaftsgläubiger in den Fällen befassen, in denen sich nicht alle Bürgen einschränkungslos für die Hauptforderung verbürgt haben.

101

Die Tatbestandsvoraussetzung „für dieselbe Verbindlichkeit“ ist zwar zweifelsfrei erfüllt, wenn sich mehrere Bürgen jeweils einschränkungslos für eine Hauptforderung verbürgen. Denn in einer solchen Situation ist klar, dass sie für jeden Teilbetrag der Hauptforderung alle gleichermaßen haften. In einem solchen Fall erfüllt die gesamtschuldnerische Haftung gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger die vom historischen Gesetzgeber verfolgten Ziele ohne Weiteres.

102

Ist die Haftung der Bürgen hingegen wie im vorliegenden Fall eingeschränkt, so genügt die Identität der gesamten Forderung nicht. Hinzukommen muss, dass die Bürgschaft auch wegen desselben Teils der Forderung erfolgt ist (vgl. nur Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann, Bankrechts-Kommentar, 3. Auflage (2020), BGB § 769 Rn. 2; Beckmann in NK zum BGB, 4. Auflage (2021), § 769, Rn. 7). Das ist vorliegend jedoch für den Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu erkennen. Zwar sind die Höchstbetragsbürgschaften im vorliegenden Fall nicht ausdrücklich auf bestimmte, unterschiedliche Teile der Hauptforderung beschränkt, sondern beziehen sich in der Weise auf die gesamte Hauptschuld, dass beide Bürgen solange in Anspruch genommen werden können, bis die Hauptschuld komplett getilgt ist - allerdings nur im Rahmen des vereinbarten Höchstbetrags. Das beantwortet aber noch nicht die sich hier stellende Frage, ob der Beklagte Gesamtschuldner ist und der Klägerin gegen die eigene Inanspruchnahme Leistungen des Zeugen K. auf dessen Bürgschaftsschuld gemäß § 422 Abs. 1 S. 1 BGB entgegenhalten kann. Denn auch bei zwei sich parallel zum gleichen Höchstbetrag verbürgenden Höchstbetragsbürgen sind hinsichtlich der Identität des Forderungsteils, für den die Bürgschaft erteilt wurde, unterschiedliche Konstellationen denkbar:

103

So können sich die Höchstbetragsbürgschaften innerhalb des Umfangs der Hauptschuld auf denselben Teilbetrag beziehen, nämlich den Teilbetrag, wegen dem erstmals aus einer Bürgschaft bis zum Höchstbetrag geleistet wird, im vorliegenden Fall also auf den letztlich vom Zeugen K. geleisteten Teilbetrag von 100.000 Euro. Besteht Einigkeit, dass die Höchstbetragsbürgen insgesamt nur einmal in Höhe dieses Teilbetrages der Hauptschuld in Anspruch genommen werden, verbürgen sie sich für dieselbe Verbindlichkeit und es greift die Vermutung des § 769 BGB.

104

Alternativ könnte aber auch in Betracht kommen, dass sich die Höchstbetragsbürgschaften innerhalb des Umfangs der Hauptschuld auf unterschiedliche Teilbeträge beziehen, die jeweils den Höchstbetrag erreichen. Das würde im vorliegenden Fall bedeuten, dass sie additiv in Höhe von 200.000 Euro haften.

105

Welche dieser beiden Alternativen die Parteien vorliegend vereinbart haben, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls im Wege der Auslegung der Bürgschaftserklärungen zu ermitteln. Dabei obliegt dem Beklagten der Beweis dafür, dass die für ihn günstige erste Alternative vorliegt, er also gemeinsam mit dem weiteren Bürgen, dem Zeugen K., für denselben Teil der Hauptforderung, also für „dieselbe Verbindlichkeit“ im Sinne von § 769 BGB, als Bürge einstehen sollte. Dieser Beweis ist ihm nicht gelungen. Der Senat kann nicht feststellen, dass eine Haftung der Bürgen nur über einen gemeinsamen Höchstbetrag von 100.000 Euro vereinbart wurde. Damit greift die Vermutung aus § 769 BGB nicht, da der Beklagte, der sich auf die Vermutungsfolge beruft und daher darlegungs- und beweispflichtig für den Vermutungstatbestand ist, nicht bewiesen hat, dass beide Bürgen sich „für dieselbe Verbindlichkeit“ im Sinne von § 769 BGB verbürgt haben.

106

Der Senat stellt ausdrücklich klar: Es handelt sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht um die ebenfalls denkbare Konstellation, dass ein gemäß § 769 BGB vermutetes Mitbürgenverhältnis abbedungen wurde, sondern um einen Fall, in dem die Vermutung des § 769 BGB mangels Vorliegens ihres Vermutungstatbestands bereits nicht greift.

107

Die vorstehenden Überlegungen zeigen, dass § 769 BGB in einem Fall wie dem vorliegenden letztlich keine Beweiserleichterung bringt, da der Beklagte - wie auch zum Beweis der Vereinbarung einer gesamtschuldnerischen Haftung gemäß § 421 BGB - beweisen muss, dass vereinbart war, dass der verbürgte Höchstbetrag von der Gesamtheit der Bürgen nur einmal zu leisten ist.

108

(a)

109

Vorliegend haben sich der Beklagte und der Zeuge K. in den jeweiligen Bürgschaftserklärungen verpflichtet, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, bedingten und befristeten Ansprüche der Klägerin gegen die P.GmbH aus oder im Zusammenhang mit dem abstrakten Schuldversprechen zu übernehmen. Dies entspricht der Vereinbarung des Darlehensvertrages in Ziff. 9.3.3. Sowohl in den Bürgschaftserklärungen als auch im Darlehensvertrag ist keine weitere Regelung zu der gesicherten Forderung enthalten. Es ist lediglich bestimmt, dass der Zeuge K. und der Beklagte „je“ eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft stellen. Dies lässt jedoch nicht zwangsläufig den Schluss zu, dass sie für die identische Forderung haften sollten. Denn die Formulierung könnte auch so zu verstehen sein, dass jeder von beiden für einen (jeweils anderen) Teil der Hauptforderung haften sollte. Eine Nebenbürgschaftsklausel, mit der ausdrücklich bestimmt wird, dass die Bürgen nebeneinander haften bzw. die Zahlung des einen Bürgen nicht zur Erfüllung der Schuld des jeweils anderen Bürgen führt, ist in den vertraglichen Vereinbarungen nicht enthalten. Ebenso wenig enthalten die Bürgschaftsvereinbarungen Hinweise auf eine gesamtschuldnerische Haftung.

110

(b)

111

Es folgt schon aus den allgemein geltenden rechtsgeschäftlichen Grundsätzen, dass sich auch aus der die Schriftform erfordernde Bürgschaftserklärung aufgrund der Umstände des Einzelfalles ergeben kann, ob mehrere Bürgen für eine identische Forderung haften sollen (in diesem Sinne auch RG, Urteil vom 27.02.1913 - VI 309/12, RGZ 81, 414, 419; vgl. zudem BGH, Urteil vom 30.01.1980 - VIII ZR 45/79, NJW 1980, 1099, 1100).

112

Vorliegend spricht das in der vertraglichen Gestaltung der Bürgschaften zum Ausdruck kommende Sicherungsinteresse der Klägerin sogar gegen die Identität der Forderung, für die der Beklagte und der Zeuge K. haften sollten, und mithin gegen eine Mitbürgschaft und Gesamtschuldnerschaft (vgl. dazu Madaus in BeckOGK, Stand: 15.07.2025, § 769, Rn. 5; im Ergebnis so auch: Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage (2024), § 769, Rn. 2; Stürner in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2020, § 769, Rn. 13). Die Haftung der Höhe nach liegt - auch wenn man von Nebenbürgschaften in Höhe von insgesamt 200.000 Euro ausgeht - weit unterhalb der schuldrechtlichen Hauptforderung aus dem Schuldversprechen von 2.860.000 Euro. Dabei lag es im - auch für den Beklagten erkennbaren - Interesse der Klägerin, dass die Hauptschuld von 2.860.000 Euro nebst Zinsen möglichst weitgehend abgesichert war, dass also jeder der beiden Bürgen nicht für denselben Teil der Hauptforderung, sondern für jeweils einen anderen Teil der Hauptforderung - begrenzt auf jeweils 100.000 Euro haften sollte. Dem steht auch nicht entgegen, dass anderweitige Sicherheiten vereinbart worden sind. Denn von Anfang an lag die Summe des Werts aller Sicherheiten unter dem Wert der Hauptforderung.

113

Zwar erfolgte zu Gunsten der Klägerin entsprechend der Vereinbarungen im Darlehensvertrag eine Grundschuldbestellung über 2.860.000 Euro nebst Zinsen und ehemaliger Nebenleistung. Eingetragen wurde diese jedoch nachrangig gegenüber den zuvor eingetragenen Grundschulden zugunsten der N. eG. Insoweit hat die Klägerin unwidersprochen ausgeführt, dass für sie als nachrangige Grundschuldgläubigerin keine Verwertungserlöse zu realisieren seien. Darüber hinaus hat der Beklagte bei seiner persönlichen Anhörung erklärt, dass das Grundstück allein nicht den Wert gehabt habe. Für den Erwerb des Grundstücks seien 2.300.000 Euro gezahlt worden. Zu dieser geringen Abdeckung der Hauptforderung mit Sicherheiten kommt noch hinzu, dass die Klägerin erkennbar ein Interesse daran hatte, beide Geschäftsführer der Darlehensnehmerin spürbar persönlich in die Haftung zu nehmen. So hat der Geschäftsführer der Klägerin Dr. T. im Rahmen der Anhörung durch den Senat nachvollziehbar erklärt, dass für die Klägerin und die Anleger wichtig sei, dass die handelnden Personen persönlich involviert und finanziell engagiert seien, damit sichergestellt sei, dass sie das Projekt mit persönlichem Engagement verfolgen. Alle handelnden Personen müssten daher das Maximale tun, damit das Projekt zum Erfolg führe. Letzteres hat auch der Beklagte so nicht in Abrede gestellt. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung wird daher deutlich, dass dem Sicherungsinteresse der Klägerin nicht bereits durch die Grundschuldbestellung und einer Mitbürgschaft über 100.000 Euro genüge getan war.

114

Bei seiner Auslegung verkennt der Senat nicht, dass eine ausdrückliche Regelung von Nebenbürgschaften oder zumindest eine Abbedingung des § 422 Abs. 1 S. 1 BGB im Hinblick auf Zahlungen anderer Bürgen nicht getroffen wurde. Solche Regelungen werden in der Praxis durchaus getroffen, wie sich den Fallkonstellationen entnehmen lässt, die in Rechtsprechung und Literatur behandelt werden. Der Senat meint aber nicht, dass bei dem hier bestehenden Sicherungsinteresse aus dem Fehlen einer solchen ausdrücklichen Zusatzabrede geschlossen werden kann, dass die Bürgen für dieselbe Verbindlichkeit haften sollen. Denn auch das hätte ausdrücklich in die Bürgschaftsurkunde aufgenommen werden können.

115

Schließlich führt auch der Umstand, dass die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit erstinstanzlich zwischenzeitlich im Schriftsatz vom 15.05.2023 einen Antrag angekündigt hatte, nach dem der Beklagte „gesamtschuldnerisch neben dem gesondert verklagten Herrn O. C. K. verurteilt“ werden sollte, zu keiner anderen Einschätzung. Insbesondere kann von dieser zwischenzeitlichen Antragsformulierung nicht darauf geschlossen werden, dass die Klägerin eine gesamtschuldnerische Verbürgung vereinbaren wollte. Denn die Klägerin hat bereits im Schriftsatz vom 14.03.2024 von diesem zwischenzeitlich angekündigten Antrag Abstand genommen und ihn so nie gestellt. Gegenüber dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zudem in der Sitzung am 17.01.2025 erläutert, dass auch der im vorliegenden Verfahren zwischenzeitlich umgestellte Antrag auf gesamtschuldnerische Zahlung auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts Berlin im Verfahren gegen den Zeugen K. zurückzuführen gewesen sei.

116

Auch auf Grundlage der rechtlichen Ausführungen des Beklagten kann im vorliegenden Fall eine Mitbürgschaft nicht angenommen werden:

117

Soweit der Beklagte meint, dass die Ausführungen von Nobbe/Derstadt (in Ellenberger/Bunte, Bankrechts-Handbuch, 6. Auflage (2022), § 70., Rn. 660 ff.) dazu führen müssten, vorliegend von einer Mitbürgschaft auszugehen, kann dem nicht gefolgt werden. Denn bei einer Gesamtbetrachtung der Ausführung dieser Autoren zur Situation der Absicherung einer Forderung durch mehrere Höchstbetragsbürgschaften ist klar zu erkennen, dass auch sie zentral auf das Sicherungsinteresse des Gläubigers abstellen. Darüber hinaus betonen auch Nobbe/Derstadt, dass es für eine Mitbürgschaft darauf ankomme, dass sich die mehreren Bürgschaften auf dieselbe Verbindlichkeit beziehen (Rn. 660). Für die Höchstbetragsbürgschaft formulieren sie a.a.O. unter Rn. 661 ausdrücklich: „Wenn sich allerdings nach Eintritt des Bürgschaftsfalles herausstellt, dass die Hauptforderung die Summe der Höchstbeträge erreicht oder übersteigt, liegen im Ergebnis Teilbürgschaften vor.“ Das müsste dann auch im vorliegenden Fall gelten, ebenso wie die im zitierten Handbuch vorhergehenden Ausführungen: " Wenn der Gläubiger seine Forderung durch mehrere Höchstbetragsbürgschaften absichert, deren Höchstbeträge zusammen den Betrag der Forderung erreichen, wird er meist durch einen Ausschluss der gesamtschuldnerischen Haftung der Bürgen sicherstellen, dass die Zahlung eines Bürgen nicht den oder die übrigen Bürgen befreit, sondern dass er die Bürgschaften kumulativ im Sinne einer Addition der Höchstbetragsbürgschaften in Anspruch nehmen kann. Auch wenn die gesamtschuldnerische Haftung nicht ausgeschlossen ist, wird eine interessengerechte Auslegung der Bürgschaften zu einer derartigen kumulativen Haftung der Höchstbetragsbürgen führen“ (Ellenberger/Bunte BankR-HdB/Nobbe/Derstadt, 6. Auflage (2022), § 70., Rn. 628).

118

Und auch das beklagtenseits zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 06.12.2007 (27 U 9/07, BeckRS 2011, 25400) führt vorliegend nicht dazu, eine Identität der Forderung zu bejahen. Denn diese Entscheidung betrifft schon gar nicht das Außenverhältnis zwischen Gläubiger und Bürgen, sondern (wie auch RG, Urteil vom 27.02.1913 - VI 309/12, RGZ 81, 414) den Ausgleich im Innenverhältnis zwischen den Bürgen. Zudem wird lediglich auf die gesetzliche Regelung des § 769 BGB verwiesen, ohne dass die Voraussetzungen erörtert werden.

119

Zu einer anderen Bewertung, nämlich der Annahme der Identität der besicherten Forderung, führt auch nicht die Entscheidung des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 08.03.1984 (2 U 191/83, WM 1984, 829). Die vom dortigen Senat geäußerte Auffassung, eine Regelung, nach der mehrere Bürgen unabhängig voneinander jeder für den ganzen von ihm verbürgten Betrag haften, sei möglich, sagt noch nichts darüber aus, ob bei Höchstbetragsbürgschaften nur bei ausdrücklicher Vereinbarung einer entsprechenden Regelung von Nebenbürgschaften auszugehen ist. Darüber hinaus war in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall eine (Teil-)Erfüllung der Bürgschaftsschuld gar nicht behauptet worden und damit hierüber nicht zu entscheiden. Entsprechendes gilt für eine weitere Entscheidung des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm (26.04.1985 - 2 U 131/83, WM 1984, 829).

120

(c)

121

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen einig waren, dass der Beklagte und der Zeuge K. sich für die identische Forderung verbürgen sollten.

122

(aa)

123

Aus den weiteren Unterlagen kann nicht auf die Einigung auf eine Verbürgung für dieselbe Forderung geschlossen werden.

124

Das Finanzierungsangebot an die Hauptschuldnerin (K5, Bl. 185 f. OLG) wie auch das sog. Investment-Memorandum (K7, Bl. 187 ff. OLG) und auch das Vermögensanlageninformationsblatt (K8, Bl. 228 ff. OLG) sehen Formulierungen entsprechend dem Darlehensvertrag vor, die - wie gesehen - Interpretationen in beide Richtungen zulassen.

125

Das sog. „Executive Summary“ (K4, Bl. 174 ff. OLG) spricht sogar gegen eine solche Einigung, wenn es bestimmt, dass als Sicherheiten dienen sollen: „Selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft der geschäftsführenden Gesellschafter O. M. K. und G. W. Y., jeweils in Höhe von EUR 100.000,- (200.000,-EUR)“ (Bl. 175 OLG). Diese Unterlage spricht vielmehr dafür, dass sich der Beklagte und der Zeuge K. jeweils für einen (anderen) Teil der Hauptforderung in Höhe von 100.000 Euro und damit insgesamt 200.000 Euro verbürgen sollten. Da dieses Papier aber unstreitig weder dem Zeugen K. noch dem Beklagten vor der Verbürgung vorgelegt worden war, kann hieraus nicht auf einen ihr entsprechenden Willen der Bürgen bei Vertragsschluss geschlossen werden. Letztlich kommt es darauf aber angesichts der Beweislast des Beklagten nicht an.

126

(bb)

127

Auch aufgrund der Anhörung der Parteien sowie der Aussagen der vernommenen Zeugen lässt sich nicht feststellen, dass sich der Beklagte und der Zeuge K. für eine identische Forderung verbürgt hätten.

128

Vielmehr hat der Geschäftsführer der Klägerin Dr. T. im Rahmen seiner Anhörung sogar erklärt, dass der Beklagte und der Zeuge K. beide hätten in Höhe von jeweils 100.000 Euro, also insgesamt in Höhe von 200.000 Euro haften sollen. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass die Klägerin Wert darauf lege, dass die handelnden Personen jeweils mit einer Bürgschaft engagiert seien, die ihnen finanziell möglich sei, damit diese das Maximale täten, damit das Projekt zum Erfolg führe. In notleidenden Situationen sei es wichtig, dass weitere Sicherheiten neben der Grundschuld bestünden, damit Forderungen der Anleger bedient werden könnten.

129

Der Beklagte hat in seiner persönlichen Anhörung demgegenüber lediglich erklärt, er sei davon ausgegangen, dass der Zeuge K. die Gespräche geführt habe und er selber immer davon ausgegangen sei, dass sie als Gesamtschuldner hätten haften sollen. Der Beklagte selber konnte daher zu den Gesprächen im Zusammenhang mit den Vereinbarungen gar keine konkreten Angaben machen. Soweit er erklärt hat, er habe angenommen, dass er nur dann haften müsse, wenn der Zeuge K. ausfalle, betrifft dies das Innenverhältnis zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K..

130

Der Zeuge K. hat zwar ausgesagt, es sei insgesamt nur um 100.000 Euro gegangen. Der Senat sieht sich allerdings nicht in der Lage, auf diese Angabe des Zeugen eine entsprechende Überzeugung zu stützen, da seine diesbezügliche Aussage nicht glaubhaft war. Der Zeuge ist an vielen Stellen vage geblieben und hat sich im Rahmen seiner Aussage mehrfach unsicher gezeigt. So hat er darauf hingewiesen, dass alles so lange her sei und er nur 100.000 Euro „im Kopf“ habe, für beide zusammen. Befragt zu der Formulierung „jeweils“ im Vertrag hat er erklärt, dass das die Feinheiten von Deutsch seien. Das hätten sie so verstanden. Der Hauptfokus habe darauf gelegen, dass sie die Finanzierung hinbekämen. Genaue Angaben zu dem Gespräch konnte er nicht machen. So hat er auf die Frage, ob in Vertragsverhandlungen deutlich gemacht worden sei, dass die Bank verlangt, dass insgesamt Bürgschaften in Höhe von 200.000 Euro entstünden, geantwortet, dass er „null Erinnerung“ habe. Auf Vorhalt, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb er sich bei dem Gespräch am 04.12. daran erinnern könne, dass über Fußball gesprochen worden sei, aber nicht, was hinsichtlich der persönlichen Sicherheiten besprochen worden sei, gab er an, es habe so viele verschiedene Themen gegeben. Jede letzte Zahl müsse er nachgucken. Das wisse er nicht mehr im Detail. Im Hinblick auf eine vorherige Inanspruchnahme hat er sich erst auf mehrmaligen Vorhalt erinnern können. Schließlich erklärte er, dass er verschiedene Aufgaben habe, manchmal sei ein Detail weg. Insgesamt bestehen daher Zweifel, ob der Zeuge sich tatsächlich daran erinnert, dass ausdrücklich darüber gesprochen worden ist, dass er und der Beklagte als Mitbürgen für die Hauptschuld in Höhe von 100.000 Euro haften sollten, oder ob er hiervon lediglich einfach ausgegangen ist.

131

Die Aussagen der weiteren gehörten Zeugen I., Q. und H. sind im Hinblick auf die zu stellende Beweisfrage, ob eine Verbürgung des Beklagten und des Zeugen K. für dieselbe Verbindlichkeit, also eine gesamtschuldnerische Verbürgung über insgesamt lediglich 100.000 Euro, erfolgt ist, bereits unergiebig.

132

Der Zeuge I. hat vielmehr bekundet, es sei über 200.000 Euro gesprochen worden. Denn es hätten beide Geschäftsführer Commitment zeigen sollen. Es habe sich nicht einer auf den anderen verlassen können sollen, also wenn einer von beiden ausfalle. Das sei konkret so besprochen worden, zusammen 200.000 Euro. Wobei hinsichtlich der Aussage des Zeugen I. auch zu berücksichtigen ist, dass dieser auf die Frage, ob er eine konkrete Erinnerung an diesen Teil des Gesprächs habe, angemerkt hat, dass das lange her sei.

133

Der Aussage des Zeuge Q. kann gleichermaßen nicht entnommen werden, dass darüber gesprochen worden sein soll, dass der Zeuge K. und der Beklagte für eine identische Forderung haften sollten. Dieser erklärte nämlich, dass er die Frage, ob er sich konkret an Gespräche über Sicherheiten erinnere, verneinen müsse.

134

Die Zeugin H. konnte hierzu ebenfalls keine Angaben machen. Sie war bei den Gesprächen nicht beteiligt und gab lediglich an, dass sie darauf geachtet habe, dass zwei Bürgschaften vorgelegen hätten.

135

(3)

136

Der Senat kann auch nicht aufgrund der allgemeinen Vorschriften (§§ 421, 427 BGB) davon ausgehen, dass der Beklagte mit dem Zeugen K. gesamtschuldnerisch haftet und deshalb der Klägerin dessen Zahlung gemäß § 422 Abs. 1 S. 1 ZPO entgegenhalten kann.

137

Von einer Gesamtschuldnerschaft ist nach § 421 S. 1 BGB dann auszugehen, wenn mehrere eine Leistung in der Weise schulden, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist. Für die Feststellung, ob eine Gesamtschuld vorliegt, kommt es darauf an, was von den Parteien gewollt war; das ist ggfs. durch Auslegung zu ermitteln (in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 14.07.1983 - IX ZR 40/82, NJW 1983, 224, 2443). Dass eine solche Verbindung der Bürgschaften gewollt war, dass also der Beklagte und der Zeuge K. zusammen nur in Höhe von maximal 100.000 Euro haften sollten, kann der Senat hier aus den bereits oben zu (b) dargelegten Gründen nicht feststellen. Der Beklagte, der auch insoweit nach den allgemeinen Regeln darlegungs- und beweispflichtig ist, da er aus einer gesamtschuldnerischen Haftung einen Vorteil für sich ableitet, ist aus den schon genannten Gründen beweisfällig geblieben.

138

Das Vorliegen einer Gesamtschuld kann im vorliegenden Fall auch nicht aus der Vermutungsregel des § 427 BGB abgeleitet werden, da der Senat auch deren Voraussetzungen nicht feststellen kann: Der Beklagte und der Zeuge K. haben sich nicht gemeinschaftlich verpflichtet. Die Verpflichtungen erfolgten in gesonderten Urkunden, die auch nicht aufeinander Bezug nehmen. Zwar kommt eine gemeinschaftliche Verpflichtung auch in Betracht, wenn die Verpflichtungen subjektiv eine Einheit bilden. Voraussetzung ist allerdings stets, dass eine wechselseitige Tilgungsgemeinschaft besteht. Die Verpflichtungen müssen auf dieselbe Leistung gerichtet sein, und jeder Schuldner muss von der Verpflichtung des anderen Kenntnis haben bzw. mit ihr rechnen. Es muss also ein einheitliches Interesse des Gläubigers befriedigt werden sollen; maßgeblich hierfür sind die Vereinbarungen im Außenverhältnis, also mit dem Gläubiger (vgl. nur Kreße in BeckOGK, Stand: 01.12.2025, § 427, Rn. 6). Aus den bereits genannten Gründen kann der Senat im vorliegenden Fall nicht feststellen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Das geht zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten.

139

ee)

140

Soweit der Beklagte meint, dass der vorliegende Fall vergleichbar sei mit der Freigabe einer Sicherheit nach § 776 BGB, weil die Vertragsbedingungen zur Einräumung von Sicherheiten durch die P.GmbH, hier eine erstrangige Grundschuld, nicht eingehalten worden seien, ist das Landgericht dem zu Recht nicht gefolgt. Denn der Beklagte geht insoweit schon von einem unrichtigen Sachverhalt aus. So war nach den vertraglichen Bedingungen des Darlehensvertrages nicht vereinbart, dass der Klägerin durch die P.GmbH eine gegenüber der Bank vorrangige Grundschuld eingeräumt wird. In Ziff. 9.3.1 des Darlehensvertrages ist nämlich insoweit gerade bestimmt, dass dieser Grundschuld nur vorrangige Belastungen in Abteilung III des Grundbuches zugunsten des vorrangig besicherten Kreditinstitutes in Höhe von nominal maximal 6.300.000 Euro sowie nicht wertmindernde Belastungen in Abt. II vorgehen dürfen. Diese Voraussetzungen waren vorliegend eingehalten.

141

ff)

142

Eine Nichtigkeit der Bürgschaft gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen Übersicherung kommt ebenfalls nicht in Betracht.

143

Unter einer Übersicherung ist grundsätzlich zu verstehen, dass die Sicherheit im Verhältnis zur Hauptschuld zu hoch ist. Dies ist aber bei der Bürgschaft aufgrund des Akzessorietätsgrundsatzes gerade nicht der Fall (vgl. BGH, Beschluss vom 05.11.2007 - II ZR 298/06, DStR 2007, 2337). Die Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft kommt allein unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass der Bürge ohne Not übermäßig in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt wird (vgl. Habersack in Münchener Kommentar zum BGB, 9. Auflage (2024), § 765, Rn. 32 f.). Hierfür trägt der Beklagte jedoch gar keine Anhaltspunkte vor.

144

Rein vorsorglich ist zu dem Aspekt einer „Übersicherung“ noch Folgendes auszuführen: Es ist bereits nicht nachvollziehbar, weshalb eine „Übersicherung“ vorliegen sollte, weil noch andere (hohe) Sicherheiten für dieselbe Hauptschuld gestellt worden sind. Insoweit ist nicht erkennbar, weshalb der Gläubiger sich nicht in mehrfacher Hinsicht absichern können soll. Zudem ist der Vortrag der Klägerin unstreitig geblieben, dass für sie als nachrangige Grundschuldgläubigerin keine Verwertungserlöse durch die Zwangsversteigerung der Immobilie zu realisieren seien. In wirtschaftliche Überlegungen, ob eine sittenwidrige Übersicherung vorliegt, kann vor diesem Hintergrund nicht der Nennwert der nachrangigen Grundschuld einfließen.

145

gg)

146

Die Bürgschaftsschuld ist auch nicht durch die am 04.04.2022 erfolgte Zahlung in Höhe von 76.000 Euro gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Denn die Zahlung wurde berechtigt auf die Darlehensschuld verbucht.

147

Unstreitig erfolgte am 04.04.2022 eine Zahlung in Höhe von 76.000 Euro auf das „Darlehenskonto“ der P.GmbH mit dem Verwendungszweck „Darlehensauszahlung M. Real Estate GmbH + Co. Consulting KG“ Der überwiesene Betrag wurde entsprechend auf das Darlehen verbucht.

148

Maßgeblich ist, wie die Überweisung bei objektiver Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers zu verstehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.2014 - IX ZR 147/11, NJW-RR 2014, 873, Rn. 16; Dennhardt in BeckOK BGB, 72. Edition, Stand: 01.11.2024, § 362, Rn. 14). Eine solche Auslegung der Tilgungsbestimmung aus dem Empfängerhorizont ergibt eine Zahlung auf das Darlehen. Denn es wurde auf das Darlehenskonto der Darlehensnehmerin bei der Darlehensgeberin bezahlt. Auch die Person der Leistenden, die M. KG, ist ohne Weiteres mit einer Zahlung auf das Darlehen in Einklang zu bringen. Handelt es sich bei ihr doch um eine Mehrheitsanteilseignerin der Darlehensnehmerin P. GmbH. Damit hatte sie ein eigenes Interesse daran, die Darlehensschuld zu reduzieren. Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlung auf eine andere Schuld, insbesondere auf die hier im Streit stehende Bürgschaftsforderung, geleistet wurde, sind der Überweisung nicht zu entnehmen.

149

Nichts anderes folgt aus dem zeitlichen Zusammenhang mit einem Schreiben der Klägerin vom 14.03.2022 an den Beklagten persönlich, in dem die Klägerin erklärt hat, sie nehme den Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch und fordere ihn zur Zahlung in Höhe von 75.698,89 Euro auf ein konkret bezeichnetes Konto der Klägerin bei der Darlehensgeberin auf. Dem Schreiben ist insoweit zu entnehmen, dass es der Klägerin darum ging, dass der Beklagte Zahlungen aus der bestehenden Bürgschaft im Hinblick auf das Darlehen für von der Hauptschuldnerin unterbliebene Zinszahlungen vornimmt. Da die Zahlung in anderer Höhe als aus der Bürgschaft angefordert, durch eine andere Person als den zur Zahlung verpflichteten Beklagten und auf ein anderes Konto als im Schreiben vom 14.03.2022 angegebene erfolgte, besteht bei Auslegung aus Sicht des Zahlungsempfängers kein Anhaltspunkt dafür, dass diese Zahlung als Reaktion auf das Schreiben vom 14.03.2022 auf die Bürgschaft erfolgte. Dass der Beklagte an der leistenden M. KG beteiligt ist, führt zu keiner anderen Einschätzung. Unzutreffend ist auch die vom Beklagten geäußerte Auffassung, die Klägerin habe ihn im Schreiben vom 14.03.2022 „zur Leistung an die X..Bank AG auf, wenn auch mit andere IBAN“ aufgefordert. Dass eine Leistung an einen Kontoinhaber nicht eine Leistung an die kontoführende Bank ist, bedarf keiner weiteren Vertiefung.

150

Ein Verständnis, die Zahlung vom 04.04.2022 sei auf die Bürgschaftsschuld erfolgt, lässt sich auch nicht aus der E-Mail vom 04.04.2022 begründen, die die L. GmbH, an der der Beklagte ebenfalls beteiligt ist, an die Klägerin übersandt hat. Auch aus gibt es keinen ausreichenden Hinweis auf eine Zahlung auf die Bürgschaft, wenn darin mitgeteilt wird, dass „Herr Y. (M. Real Estate GmbH & Co. Consulting KG) für die ausstehenden Zinszahlungen heute EUR 76.000,00 Euro auf das Konto der P.GmbH bei der X. Bank überweisen lassen hat“. Selbst wenn man dem entnehmen könnte, dass die Zahlung seitens des Beklagten erfolgt ist, wobei der Klammerzusatz eher dafür spricht, dass er für die M. KG gehandelt hat, wird ausdrücklich auf die „Zinszahlungen“ und das Konto der Darlehensschuldnerin bei der Darlehensgeberin verwiesen, nicht auf das Bürgschaftskonto.

151

Unerheblich für die Auslegung aus dem Empfängerhorizont ist auch, welche Regelungen und Vereinbarungen zwischen den wirtschaftlich dem Beklagten zuzurechnenden Gesellschaften (M. KG, L. GmbH, P. GmbH) getroffen wurden und welche Anweisungen der Beklagte ggf. im Innenverhältnis gegeben hat. Denn diese sind nicht in einer Weise nach außen gedrungen, dass sie die Auslegung aus dem Empfängerhorizont beeinflussen können.

152

Ein Verständnis der Zahlung vom 04.04.2022 als Zahlung auf die Bürgschaftsschuld des Beklagten lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Klägerin in Ziff. 8.2 des Darlehensvertrages erklärt hat, es sei beabsichtigt, den Darlehensvertrag zu übernehmen. Zum einen wäre selbst bei einer Vertragsübernahme zwischen Bürgschaftsschuld des Bürgen und Darlehensschuld der Darlehensnehmerin zu unterscheiden. Zum anderen konnte der Beklagte schon aufgrund des unmittelbar zuvor erfolgten Schreibens der Klägerin nicht hiervon ausgehen.

153

Schließlich folgt eine Verrechnung der Zahlung vom 04.04.2022 auf die Bürgschaftsschuld auch nicht aus einer späteren telefonischen Vereinbarung. Sofern der Beklagte behauptet, die Klägerin in Person der Zeugin H. habe ihm gegenüber telefonisch versichert, die Zahlung der 76.000 Euro werde auf die Bürgschaft angerechnet, ist er beweisfällig geblieben. Schon nach seinen eigenen Angaben im Rahmen seiner persönlichen Anhörung kann hiervon nicht ausgegangen werden. Denn er hat erklärt, dass das Telefonat zu dem Zeitpunkt gewesen sein müsse, als die Bürgschaft gezogen worden sei, und dass ihm zu diesem Zeitpunkt gar nicht bewusst gewesen sei, dass die Zahlung missglückt gewesen sei. Er habe bestätigt wissen wollen, dass sich die Bürgschaft damit reduzierte. Dass eine solche Zusage dann aber von der Zeugin H. erfolgt sei, hat er schon nicht dargetan. Er hat vielmehr gesagt, dass er das Gespräch im Einzelnen nicht mehr erinnern könne. Und auch die Aussage der Zeugin H. ist insoweit unergiebig. Sie sagte aus, sie habe ihre Telefon-App bemüht und eine ihr bekannte Handynummer des Beklagten nicht gefunden. Nur ein Telefonat am 16.03. unter der Telefonnummer von Frau Z., der Mitarbeiterin des Beklagten, sei ihr angezeigt worden. Selbst wenn sie in der App sehen könnte, dass es im April ein Gespräch mit dem Beklagten gegeben haben müsse, habe sie keine Erinnerung an ein solches Gespräch bzw. den Inhalt eines solches Gesprächs.

154

hh)

155

Die Bürgschaft ist auch nicht wegen der im Schreiben vom 14.03.2022 genannten Teilzahlung in Höhe von 18.000 Euro teilweise erloschen. Denn es ist nicht erkennbar, dass eine solche Zahlung auf die Bürgschaftsschuld erfolgt ist.

156

Letzteres wird vom Beklagten nicht einmal behauptet, wenn er ausführt, die Klägerin erkenne in dem Schreiben vom 14.03.2022 an, dass die P.GmbH bereits einen Betrag in Höhe von 18.000 Euro geleistet habe, es habe also Rückführungen des Darlehens und der Zinsen gegeben. Auch aus Sicht des Senats kann die Reduzierung der Hauptforderung im Schreiben vom 14.03.2022 in Höhe von 18.000 Euro nur dahin verstanden werden, dass die 18.000 Euro im Hinblick auf die Darlehensschuld geleistet worden waren. Eine Reduzierung der Darlehensschuld führt aber nur dann zu einer Reduzierung der Höchstbetragsbürgschaft, wenn die offene Darlehensforderung hierdurch hinter dem verbürgten Höchstbetrag zurückfällt (so schon RG, Urt. v. 17.01.1910 - VI 43/09 - WarnR 1910, Nr. 115, S. 122, 123). Das ist hier unstreitig nicht der Fall.

157

ii)

158

Dass vorliegend Zahlungen auf die Darlehensforderung erbracht worden wären, die zu einer Reduzierung des Umfangs der Bürgschaftsschuld nach § 767 BGB geführt hätten, hat der Beklagte nicht behauptet. Insbesondere hat er den Vortrag der Klägerin, am 12.05.2023 habe noch eine Darlehensforderung in Höhe von 2.951.702,51 Euro bestanden, nicht bestritten.

159

jj)

160

Soweit sich der Beklagte erstinstanzlich zunächst auf die Einrede der Vorausklage berufen hat, hat das Landgericht zu Recht eine solche nicht bejaht. Denn gemäß § 2 des Bürgschaftsvertrages hat der Beklagte auf eine solche Einrede verzichtet. Ein solcher Verzicht ist gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB möglich.

161

kk)

162

Völlig zutreffend hat das Landgericht auch eine Zug-um-Zug-Verurteilung wegen eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB aufgrund einer erforderlichen Abtretung der Ansprüche der Klägerin aus der Forderungsanmeldung zur Insolvenztabelle abgelehnt. Denn nach § 774 BGB kommt es bei Zahlung auf die Hauptschuld zu einem gesetzlichen Forderungsübergang.

163

b)

164

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Zustellung der Klageschrift ist am 11.02.2023 erfolgt.

165

III.

166

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

167

IV.

168

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Wie gezeigt handelt es sich bei der Frage, ob hier Gesamtschuldnerschaft zwischen dem Beklagten und dem Zeugen K. vorliegt und sich der Beklagte deshalb auf § 422 BGB berufen kann, um eine Frage der Auslegung der im konkreten Einzelfall getroffenen Vereinbarung - und nicht wie im angefochtenen Urteil anklingt - um einen abstrakten Meinungsstreit. Der Senat kann auch nicht erkennen, dass er in der Auslegung Grundsätze angewandt hat, die der Rechtsprechung anderer Gerichte widersprechen würden.