Oberlandesgericht Hamm, 22 U 84/25

Gründe

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit von Grundstücken geltend, die er von der Beklagten erworben hat, und rügt die Beschaffenheit des Baugrundes.

Die beklagte Stadt war Eigentümerin mehrerer in D.-P. befindlicher Grundstücke mit einer Gesamtfläche von 3.865 m². Wegen der dort befindlichen Altbebauung wird auf den Lageplan (BI. 564 der erstinstanzlichen Akte, im Folgenden d.A.), auf das Ortholuftbild aus dem Jahr 2015 (Bl. 469 der zweitinstanzlichen Akte, im Folgenden: GA) sowie auf die in der Anlage B 5 (Bl. 929 ff. d.A.) enthaltene Beschreibung Bezug genommen.

Vor dem Hintergrund eines Bedarfs an weiteren Pflegeplätzen im Gebiet der beklagten Stadt fand ein Austausch zwischen den Parteien über die klägerseits in Aussicht genommene Errichtung weiterer Pflegeeinrichtungen statt und die vorgenannte Grundbesitzung wurde für die Realisierung avisiert. Auf die Bedarfsausschreibung des Kreises von 39 vollstationären Plätze im Stadtgebiet reichte die Beklagte eine „Interessenbekundung und Konzeption“ ein, wobei die Planung die Errichtung mehrerer mehrstöckiger Gebäude vorsah. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anlagenkonvolut III zum Schriftsatz vom 16.05.2024 (Bl. 751 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Rat der Beklagten fasste bereits am 10.03.2016 den Beschluss, die streitgegenständlichen Grundstücke an den Kläger zu veräußern. Zudem vereinbarten die Parteien vorab, dass die Beklagte zunächst in Eigenregie die Bestandsbebauung entfernen und mit den dafür erforderlichen Kosten in Vorleistung gehen würde. Im Zuge des späteren Erwerbs sollte der Kläger dann die dafür angefallenen Kosten bis zu einem Betrag in Höhe von 165.000,- € an die Beklagte erstatten. Dementsprechend beauftragte die Beklagte den Zeugen F. mit der Planung und der Überwachung des von ihr zu bewerkstelligenden Abbruches der Bestandsgebäude. Mit der Ausführung der Arbeiten beauftragte die Beklagte die H. GmbH (nachfolgend: „Fa. H.“). Wegen der Einzelheiten wird auf das im Zuge der Ausschreibung erstellte Leistungsverzeichnis vom 18.09.2017 (Bl. 898 ff. d.A.), auf das Angebot vom 18.10.2017 (Bl. 612 ff. d.A.), auf das nachfolgende Pauschalangebot vom 16.11.2017 (Bl. 949 d.A.), die Erteilung des Zuschlags vom 20.11.2017 (Bl 1024 d.A.), auf das 1. Nachtragangebot vom 30.01.2018 (Bl. 952 f. d.A.) und auf das 2. Nachtragsangebot vom 28.02.2018 (Bl. 957 d.A.) sowie auf die zugehörigen Nachaufträge (Bl. 955 und Bl. 959 d.A.) und die (geprüfte) Schlussrechnung vom 22.03.2018 (Bl. 962 f. d.A.) Bezug genommen.

Nach Beendigung der Arbeiten schlossen die Parteien am 17.12.2018 einen notariell beurkundeten Kaufvertrag über die gegenständlichen Grundstücke zu einem Kaufpreis von 444.475,- €, wobei sich der Kläger verpflichtete, sich an den Kosten der von der Fa. H. im Auftrag der Beklagten durchgeführten Arbeiten gemäß § 10 mit einem Betrag von 165.000,- € brutto zu beteiligen. Wegen der Einzelheiten, insbesondere der Regelungen in § 9, § 10 und des in § 13 des Kaufvertrages enthaltenen Gewährleistungsausschlusses, wird auf die in Anlage B 1 (Bl. 598 ff. d.A.) vorgelegte notarielle Urkunde Bezug genommen.

Nach Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und der vorgenannten Kostenbeteiligung sowie der Übergabe des Grundstücks ließ der Kläger die Grundstücke durch die Fa. K. GbR (nachfolgend: „K.“) unter Zugrundelegung der Entwurfsplanung zwecks Erstellung einer Gründungsempfehlung begutachten. Wegen der vorgenommenen Untersuchungen und der hieraus gewonnenen Erkenntnisse wird auf das Baugrundgutachten vom 24.01.2019 (Anlage K 2, Bl. 37 ff. d.A.) Bezug genommen. Es erfolgte zudem eine im Hinblick auf die Realisierung des hier streitgegenständlichen Vorhabens erforderliche Änderung des Bebauungsplans. Auf die 2. Änderung des Bebauungsplans Nr. 12 „B.“ nebst zugehöriger Begründung (Bl. 439 ff. GA) wird Bezug genommen.

In Bezug auf die Frage der Baugrundbeschaffenheit fanden anschließend zwischen den Parteien unter Beteiligung verschiedener Personen und unter Einbeziehung des damaligen Geschäftsführers der Fa. H., dem Zeugen C., mehrere Besprechungen statt. Sodann wurde von der Beklagten zunächst Herr Prof. Dr. L. mit einer weiteren fachlichen Einschätzung beauftragt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben von Prof. Dr. L. vom 10.06.2021 (Anlage K 10, Bl. 85 ff. d.A.) Bezug genommen.

Unter Beteiligung auch des Kreises Q. als zuständiger Genehmigungsbehörde wurde sodann im Auftrag des Klägers durch Herrn Dipl.-Geol. A. mit Datum vom 01.10.2022 ein erstes und unter dem 26.01.2023 ein zweites Bodenmanagementkonzept erarbeitet, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 12, Bl. 88 ff. d.A. und Anlage K 18, Bl. 171 ff. d.A.). Auf dieser Grundlage wurden Maßnahmen zur Baugrundverbesserung auf den streitgegenständlichen Grundstücken von März bis September 2023 ausgeführt. Wegen der erbrachten Leistungen wird auf die in Anlage K 21 (Bl. 445 ff. d.A.) vorgelegte Schlussrechnung der Fa. E. GmbH & Co. KG (nachfolgend: „Fa. E.“) Bezug genommen.

Anschließend errichtete der Kläger nach vorheriger Veränderung der Anzahl der geplanten Pflegeplätze auf 52 und damit einhergehender Veränderung und Vergrößerung der Planung (siehe Lageplan zum Bauantrag, Bl. 791 d.A.) die in Rede stehenden Gebäude.

Schon vor Beginn der Baugrundmaßnahmen hatte die von dem Kläger beauftragte Architektin, die Zeugin G., mit E-Mail vom 27.10.2022 eine Kostenübersicht für die Baugrundverbesserungsmaßnahmen an die Beklagte übermittelt, in der die einzelnen Positionen aus dem Leistungsverzeichnis mit dem jeweiligen Angebotspreis der Fa. E. dargestellt und anhand von prozentualen Quoten die hieraus errechneten Beträge dem Kläger und der Beklagten zugeordnet sind. Wegen der Einzelheiten wird auf die in Anlage K 13 vorgelegte E-Mail mit beigefügter Kostenaufstellung (Bl. 163 ff. d.A.) Bezug genommen. Hierauf nahm der damalige Baudezernent der Beklagten, der Zeuge I., nach einem erfolgten Telefonat zwischen dem damaligen Bürgermeister, dem Zeugen R., und dem damaligen Vorstandsvorsitzenden, dem Zeugen M., mit E-Mail vom 28.10.2022 (Anlage K 14, BI. 166 d.A.) Bezug und teilte mit, dass die Beklagte sich an den Kosten der Baugrundverbesserung im Rahmen der zur Verfügung gestellten Kostenberechnung beteiligen werde.

Die Zeugin G. leitete nach Abschluss der Maßnahmen die Schlussrechnung und eine „aktualisierte Kostentabelle“ an den Beklagten weiter (siehe Anlage K 23, Bl. 692 f. d.A.), in der der Schlussrechnungsbetrag der Fa. E. von 396.439,98 € und Nebenkosten der Baugrundverbesserung von 70.240,74 € aufgeführt und die einzelnen Positionen wiederum unter Ansatz jeweils einer prozentualen Quote dem Kläger mit 248.898,98 € und der Beklagten mit 217.781,73 € zugeordnet sind.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, diesen Betrag von der Beklagten ersetzt verlangen zu können, und zudem die Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht begehrt. Es bestehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte in dieser Höhe, da sie gegen die aus §§ 9 S. 1, 10 Abs. 1 des Kaufvertrages folgende Verpflichtung, ein baureifes Grundstück zu übergeben, verstoßen habe. Er behauptet die vereinbarte und zugesicherte Baureife habe mangels Tragfähigkeit und wegen der inhomogenen und anthropogenen Auffüllung des Bodens durch die Fa. H. für das von dem Kläger geplante Bauprojekt nicht bestanden. Die ausgewiesenen Kostenpositionen seien in dieser Höhe allesamt zur Baugrundverbesserung erforderlich gewesen, zumal die Klageforderung entsprechend dem vereinbarten Verteilungsschlüssel zwecks Praktikabilität unter Abzug von Sowiesokosten ausgehend von der korrigierten Schlussrechnung korrekt ermittelt worden sei.

Die Beklagte hat erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben und die Auffassung vertreten, eine hinreichende Hemmung durch Verhandlungen der Parteien bestehe nicht. Zudem liege eine Mangelhaftigkeit der Grundstücke nicht vor. Eine konkrete Tragfähigkeit des Bodens sei nicht vereinbart worden und ein „sauberes“ Grundstück sei ebenfalls nicht geschuldet gewesen. Im Hinblick auf den Gewährleistungsausschluss sei der Beklagten zudem ein arglistiges Verschweigen nicht vorzuwerfen. Ferner sei, soweit in den nachfolgenden Gesprächen von Seiten der Beklagten bestimmte Aussagen getätigt worden seien, hiermit stets keine verbindliche Zusage, Vereinbarung oder Anerkennung ausgesprochen worden.

Das Landgericht hat die Klage nach durchgeführter Vernehmung des Zeugen C. abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei in Bezug auf den Feststellungsantrag zu 2. mangels Feststellungsinteresse unzulässig und hinsichtlich des Zahlungsantrages zu 1. unbegründet. Ein Zahlungsanspruch ergebe sich nicht aus einem durch die Beklagte abgegebenen Schuldanerkenntnis. Soweit der Kläger auf eine Zusage durch die Beklagtenseite verweise, lasse sich daraus mangels Verbindlichkeit ein Anspruch nicht herleiten. Auch ein kaufvertraglicher Schadensersatzanspruch bestehe nicht, denn es fehle bereits an einem Sachmangel im Sinne von § 434 BGB. Es liege sowohl in Bezug auf die geltend gemachte fehlende Tragfähigkeit als auch auf die behauptete Kontamination des Bodens keine Beschaffenheitsvereinbarung vor. Die fehlende Tragfähigkeit und Kontamination stellten zudem keinen Mangel im Hinblick auf eine gewöhnliche Verwendung oder übliche Beschaffenheit des Grundstücks dar.

Selbst wenn man das Vorliegen eines Mangels in Form einer Beschaffenheitsvereinbarung oder einer Abweichung von der gewöhnlichen oder üblichen Beschaffenheit annehmen würde, so wären Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen des wirksam vereinbarten Haftungsausschlusses gemäß § 13 des Kaufvertrages ausgeschlossen. Einziger Anknüpfungspunkt für ein Nichteingreifen des Haftungsausschlusses sei Vorsatz bzw. Arglist der Beklagten, der Kläger sei aber in Bezug auf den Nachweis arglistigen Verschweigens der fehlenden Tragfähigkeit und Kontamination des Bodens durch die Beklagte beweisfällig geblieben.

Wegen der weiteren tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts einschließlich der Anträge sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Der Kläger ist der Auffassung, das Urteil beruhe auf einer unzureichenden Beweiswürdigung und der Sachverhalt sei nur unzureichend aufgeklärt worden. Entgegen der Auffassung der Kammer liege ein Sachmangel schon vor, weil die geschuldete Beschaffenheit des Grundstücks im Hinblick auf eine hinreichende Verdichtung und Bebauungsfähigkeit sowie auf eine fehlende Kontamination fehle. Da die Beklagte zu diesen Gesichtspunkten jeweils eine Beschaffenheit zugesichert habe, greife auch der Gewährleistungsausschluss nicht ein, zumal eine arglistige Täuschung vorliege. Soweit die Kammer einen Anspruch aus einem Schuldanerkenntnis verneint habe, sei der Auffassung zum fehlenden Rechtsbindungswillen nicht zu folgen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

1. das am 13.06.2025 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund - 3 O 528/23 - abzuändern

und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 217.781,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (19.01.2024) zu zahlen sowie

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche Kosten zu erstatten, die der Kläger zur Beseitigung einer durch die Fa. H. GmbH, J., in 2017/2018 erfolgten Verfüllung des Bodens mit anthropogenen, überwiegend mit technogenen Fremdmaterialien wie Dämmstoffe, Styroporreste, Asphaltbruchstücke, Bauschuttanschüttung auf dem Grundstück im Gemeindegebiet der Beklagten an der Straße O.-straße, Gemarkung G01, in D.-P. und zur Wiederherstellung der nach § 9 des not. Vertrages des Notars Dr. N. vom 17.12.2018 (N01) geschuldeten Baureife aufgewandt hat oder noch aufwenden wird, soweit Ansprüche nicht bereits mit dem Antrag zu Ziffer 1 verfolgt werden;

2. hilfsweise das Verfahren gem. § 538 Abs. 2 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie vertritt dabei insbesondere die Auffassung, es fehle eine Mangelhaftigkeit des Kaufgrundstücks sowohl außerhalb der verfüllten Hohlräume als auch im Bereich der verfüllten Hohlräume. Auch liege ein deklaratorisches Anerkenntnis nicht vor, in jedem Fall seien mündliche Erklärungen des Bürgermeisters unwirksam.

Der Senat hat die Parteien angehört sowie Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G., M., T., R., F., S. und I.. Wegen des Inhalts der Parteianhörung wird auf den Berichterstattervermerk vom 13.07.2026 (Bl. 530 GA) und wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf das Sitzungsprotokoll vom selben Tage (Bl. 511 ff. GA) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Klage ist hinsichtlich des Klageantrages zu 1. dem Grunde nach gerechtfertigt. Wegen des streitigen Vortrags der Parteien zur Schadenshöhe hat der Senat von der Möglichkeit des Erlasses eines Grundurteils nach § 304 ZPO und der Zurückverweisung der Sache wegen der Höhe der mit den Klageantrag zu 1. verfolgten Ansprüche an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO auf Antrag des Klägers Gebrauch gemacht.

Der Feststellungsantrag zu 2. ist aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils unzulässig.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein durchsetzbarer Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus §§ 437 Nr. 3, 434 a.F., 280 Abs. 1 u. 3, 281, 249 Abs. 1 BGB nebst Rechtshängigkeitszinsen aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu.

Die von dem Kläger gekauften Grundstücke waren im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mängelbehaftet (a)), wobei der vertragliche Gewährleistungsausschluss nicht zugunsten der Beklagten streitet, da zum einen eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt und zum anderen die Beklagte den Kläger arglistig getäuscht hat (b)). Die Fristsetzung zur Nacherfüllung war zudem entbehrlich (c)). Ferner ist der dem Grunde nach gegebene Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt (d)).

Den streitgegenständlichen Grundstücken fehlte bei Übergabe die vereinbarte Beschaffenheit (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB a.F.), indem nach den vorliegenden gutachterlichen Untersuchungen eine unzureichende Bodenqualität (aa)) und eine unzureichende Tragfähigkeit des Baugrundes (bb)) auf den Grundstücksflächen vorhanden waren und damit die vereinbarte Bebaubarkeit ohne das Erfordernis weiterer Maßnahmen der Baugrundaufbereitung nicht gegeben war.

aa)

Die Grundstücke wiesen im Hinblick auf die Zusammensetzung des Bodens nicht die im Kaufvertrag vereinbarte Baureife auf, da der Baugrund anthropogene Anschüttungsböden mit unterschiedlichen Anteilen an Fremdbestandteilen enthielt, die damit im größeren Umfang nicht der Einbauklasse Z0 der LAGA Boden zuzuordnen waren und deren Verwendung wegen der entgegenstehenden Festsetzungen in der Änderung des Bebauungsplans mithin nicht zulässig war.

(1)

§§ 9 und 10 des notariellen Kaufvertrages sind nach den §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass die Parteien die Bodenqualität der Grundstücke im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 BGB in der bis zum 31.12.2021 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) dergestalt vereinbart haben, dass der Boden frei von Kontaminationen ist, die einer Bebauung, ohne dass zuvor Baugrundverbesserungsmaßnahmen erfolgen müssen, entgegensteht.

Die nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. erforderliche Vereinbarung der Beschaffenheit setzt eine vertragliche Willensübereinstimmung der Parteien voraus, die einen Teil des Kaufvertrags bildet und erforderlichenfalls wiederum anhand der Auslegungsstandards der §§ 133, 157 BGB unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des jeweiligen Falls zu ermitteln ist. Bestimmte Erwartungen des Käufers mit Blick auf den Kaufgegenstand führen daher nicht bereits dann zu einer Beschaffenheitsvereinbarung, wenn der Verkäufer diese kennt, sondern nur dann, wenn er sich mit ihnen in vertraglich bindender Weise einverstanden erklärt und die Gewähr für ihr Vorhandensein übernimmt. Nicht erforderlich ist allerdings ein „unbedingter“ Einstandswille des Verkäufers für die betreffenden Umstände, der lediglich für eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung des Verkäufers iSd § 276 Abs. 1 S. 1 BGB Voraussetzung ist (Maultzsch, in: MüKo-BGB, Band 4, 9. Aufl. 2024, § 434 Rn. 30). Die Bebaubarkeit eines Grundstücks gehört zwar nicht ohne Weiteres zu der üblichen Beschaffenheit, kann aber als vertraglich geschuldete Beschaffenheit vereinbart werden (MüKoBGB/Maultzsch, a.a.O. § 434 Rn. 99 m.w.N.)

(a)

Der Wortlaut der Regelungen in den §§ 9 und 10 notarieller Kaufvertrag spricht eindeutig für eine Beschaffenheitsvereinbarung. In § 9 S. 1 ist vereinbart, dass der Verkäufer die Vertragsfläche an den Käufer unbebaut und „baureif“ übergibt. Der Begriff der Baureife ist in dem Vertrag nicht näher definiert, allerdings als solcher der Auslegung zugänglich. Im zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch in Kraft befindlichen § 73 BewG wurden baureife Grundstücke als solche beschrieben, die in einem Bebauungsplan als Bauland festgesetzt sind und deren sofortige Bebauung möglich ist. § 5 Abs. 4 ImmoWertV a.F. definierte - ebenso wie der derzeit geltende § 3 Abs. 4 ImmoWertV - baureifes Land als Flächen, die nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften und nach den tatsächlichen Gegebenheiten baulich nutzbar sind. Dieses Verständnis, dass nämlich die Grundstücke zumindest nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, hierzu gehören auch die Festsetzungen in der erfolgten Änderung des Bebauungsplans, wie beabsichtigt baulich nutzbar sind, haben die Parteien dem Vertrag erkennbar zugrunde gelegt.

(b)

Die Vertragssystematik ist ebenfalls für ein solches Verständnis anzuführen, denn § 9 S. 2 des im Dezember 2018 geschlossenen Kaufvertrages enthält die Verpflichtung des Klägers, nach enger zeitlicher Vorgabe auf der Vertragsfläche ein Pflegeheim für - nach der zum damaligen Zeitpunkt noch aktuellen Planung - 39 vollstationäre Pflegeplätze zu errichten. Aufgrund der Verpflichtung, dass die Bauarbeiten nach noch erforderlicher Änderung des Bebauungsplans schon im Jahr 2019 begonnen und bis zum 31.12.2021 fertiggestellt werden sollten, und dem darin zum Ausdruck kommenden beiderseitigen Interesse an der zeitnahen Realisierung des klägerseits geplanten Vorhabens konnte der Kläger berechtigterweise davon ausgehen, dass die Beklagte ihrerseits mit der Verwendung des Begriffes der Baureife betreffend die Zusammensetzung des dort vorhandenen Bodens zugleich die Gewähr für die Bebaubarkeit des Grundstücks, ohne das zunächst noch umfangreiche Maßnahmen der Baugrundaufbereitung erforderlich sind, übernommen hat.

(c)

Dafür sprechen auch die Historie des Vertrages und der Zweck der in Streit stehenden Vereinbarungen. Danach hatte die Beklagte als damalige Eigentümerin schon den Abbruch der Bestandsbebauung übernommen und mit dem Kläger eine Beteiligung an den entstandenen Kosten vereinbart. Insofern war - zwischen den Parteien unstreitig - zunächst ein Kauf der Grundstücke mit der Altbebauung erwogen worden. Da aber der Kläger den Abbruch und hiermit zusammenhängende Risiken nicht eingehen wollte, haben sich die Beteiligten im Vorfeld darauf geeinigt, dass die Beklagte den Abbruch übernimmt und der Kläger sich an den entstehenden Kosten mit einem Betrag von 165.000,- € beteiligt.

In diesem Zusammenhang sind auch die sich zu der Bebaubarkeit der Grundstücke verhaltenden weiteren vorvertraglichen Absprachen anzuführen, die sich zur Überzeugung des Senats aus der Aussage des Zeugen M. ergeben.

Er hat diesbezüglich bekundet, bei den vor Abschluss des Vertrages geführten Verhandlungen mit dem damaligen Bürgermeister der Beklagten zum Ausdruck gebracht zu haben, dass nach Erwartung des Klägers das Grundstück nach dem Abbruch bebaubar sein sollte, es also so hergestellt werden sollte, dass ohne besondere Sanierungsmaßnahmen mit der Bebauung begonnen werden könnte.

Auch wenn die Zeugin G. an den Vertragsverhandlungen selbst nicht beteiligt gewesen ist, ergibt sich aus ihrer Aussage vor dem Senat aber gleichwohl überzeugend, dass die Beteiligten beider Parteien in Anbetracht dessen, dass die Beklagte den Abbruch in eigener Verantwortung ausgeführt hat, davon ausgegangen sind, dass damit die Bebaubarkeit gegeben ist.

Diese grundlegende Annahme beider Parteien hat entsprechend Eingang in den Vertrag gefunden, indem - wie ausgeführt - die Beklagte einerseits die „Baureife“ zugesagt, der Kläger sich andererseits zur zeitnahen Realisierung des Vorhabens verpflichtet hat.

Der Senat hält die Aussagen der Zeugen M. und G. für glaubhaft, wobei er nicht verkennt, dass die Zeugen für den Kläger tätig waren und damit die Gefahr verbunden ist, dass ihr Erinnerungsbild hierdurch beeinflusst sein kann.

Die Zeugen hinterließen einen persönlich glaubwürdigen Eindruck. Ihre Aussagen wirkten nicht vorgefertigt. Sie räumten in Anbetracht des Zeitablaufs nachvollziehbare Erinnerungslücken ein. Die Bekundungen lassen sich mit dem äußeren Ablauf der Geschehnisse in Übereinstimmung bringen. In Anbetracht des Beitrags des Klägers von 165.000,- € ist es schlüssig, wenn der Zeuge M. als damaliger Vorstand des Klägers bei den Vertragsverhandlungen zum Ausdruck gebracht hat, dass im Gegenzug ein Grundstückszustand von der Beklagten herzustellen ist, der eine Bebauung ohne besondere Sanierungsmaßnahmen ermöglicht. Die Zeugin G. hat damit übereinstimmend unter Bezugnahme auf ihren Vermerk vom 8.12.2017 (Bl. 738 d.A.) glaubhaft bekundet, dass sie gegenüber dem Zeugen T. die Anforderungen an die Beschaffenheit des Baugrunds nach den Abbrucharbeiten dargelegt hat.

Die Aussagen der übrigen Zeugen waren im Hinblick auf die Verhandlungen vor Abschluss des Kaufvertrages nicht ergiebig. Insbesondere waren der ehemalige Bürgermeister der Beklagten, der Zeuge R., und der vormalige Baudezernent, der Zeuge I., und der aktuelle Baudezernent, der Zeuge S., im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages und im Zeitraum davor noch nicht im Amt und daher mit der Angelegenheit noch nicht befasst.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, der Vertrag könne nicht im vorgenannten Sinne ausgelegt werden, weil dieser Gesichtspunkt letztlich keinen Niederschlag in Form von konkreten (technischen) Vorgaben in dem Vertrag gefunden habe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar sind dem Vertrag keine konkreten technischen Angaben zur Bodenqualität, beispielsweise anhand der LAGA-Einbauklassen, enthalten; hierfür bestand wegen der Regelung unter § 9 des notariellen Vertrages, wonach das Grundstück baureif zu übergeben ist, und der Vereinbarung gem. § 10 des Vertrages, wonach kontaminierte und schadstoffhaltige Materialien ordnungsgemäß entsorgt und die Hohlräume verdichtet und bebauungsfähig hergestellt wurden, aber auch keine Notwendigkeit. Vielmehr war unter Berücksichtigung der zeitnah umzusetzenden Bauverpflichtung anhand der vertraglichen Regelungen unmissverständlich, dass das Grundstück derart beschaffen sein sollte, dass der Kläger auf dem Grundstück sein Vorhaben realisieren kann, ohne dass er zuvor noch umfangreiche Maßnahmen der Bodenverbesserung ausführen muss.

Soweit die Beklagte zudem die Auffassung vertritt, das klägerseitige Verständnis vom Vertrag ergebe keinen Sinn, da die Beklagte sich hätte entsprechende Mehrkosten selbstredend vom Kläger auch erstatten lassen, wenn sie im Vorfeld mehr Leistungen hätte erbringen müssen, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen. Denn sie lässt sich nicht mit der Genese des Vertragsabschlusses in Übereinstimmung bringen. Unstreitig haben sich die Parteien bereits im Vorfeld des Vertrages auf den Kostenbeitrag des Klägers für die Herstellung der Bebaubarkeit der Grundstücke geeinigt, der entsprechend in den notariellen Vertrag aufgenommen wurde. Es war daher keineswegs so, dass die Beklagte diesen Punkt frei und durchsetzungsstark vor dem Vertragsabschluss hätte neu verhandeln können. Hätte die Beklagte den Kläger vor Abschluss des Kaufvertrages mit erhöhten Kosten für die Herstellung der Bebaubarkeit konfrontiert, hätte sie eine essentielle Grundlage der Vertragsverhandlungen den Boden entzogen und riskiert, dass das politisch gewollte und vom Rat der Beklagten gebilligte Projekt gescheitert wäre.

Schließlich verfängt die Argumentation der Beklagten nicht, wonach die verkauften Grundstücke nach dem Kenntnisstand des Klägers nicht baureif gewesen sind, weil hierzu eine Änderung des zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestehenden Bebauungsplans notwendig war. Die Beklagte kann sich nach dem Inhalt des notariellen Kaufvertrages nicht auf § 442 BGB berufen.

Denn wie sich aus § 9 des notariellen Vertrages ergibt, war der Vertrag zukunftsausgerichtet. Es war danach Grundlage des Vertrages, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen durch die Änderung des bestehenden Bebauungsplans geschaffen werden mussten. Erst dann konnte der Kläger der ebenfalls vereinbarten Bauverpflichtung nachkommen. Voraussetzung für die nahtlose Umsetzung war aber andererseits auch, dass der Baugrund tatsächlich so beschaffen war, dass nach Vorgaben des geänderten Bebauungsplans mit den Bauarbeiten zügig zur Erfüllung der Bauverpflichtung begonnen werden konnte.

(d)

Des Weiteren spricht die von der Beklagten vorgenommene Ausschreibung des Abbruchs und der Verfüllung dafür, dass auch die Beklagte in Übereinstimmung mit dem Kläger die vertraglichen Vereinbarungen genau in diesem Sinne verstanden hat. Das von dem Zeugen F. im Auftrag der Beklagten erarbeitete Leistungsverzeichnis sah nämlich den Abbruch der Gebäude und Außenanlagen und die Entsorgung der Abbruchmaterialien sowie Lieferung, Einbau und lagenweise Verdichtung von Füllboden der Einstufung nach LAGA Z0 - hierbei handelt es sich um für den uneingeschränkten Einbau geeigneten, unbelasteten Boden - vor, und zwar - so heißt es im Leistungsverzeichnis ausdrücklich weiter - zum Zwecke der Herstellung eines zur nachfolgenden bauseitigen Wohn-Neubebauung des Geländes geeigneten Untergrundes. Es erschließt sich daher nicht, dass die Beklagte einerseits eben diese Vorgaben in das Leistungsverzeichnis aufnimmt und nachfolgend in dem Kaufvertrag die Baureife der Grundstücke zusagt, sich andererseits aber, was die Bodenqualität angeht, nicht hieran gebunden sieht.

(e)

Gleichermaßen streitet hierfür der im Zuge der Vertragsauslegung zu berücksichtigende Grundsatz von Treu und Glauben. Die aufgrund der von ihr beauftragen Abbruch- und Verfüllarbeiten mit dem Grundstück und als Trägerin der Bebauungsplanung mit der Frage der Bebaubarkeit (in besonderem Maße) vertraute Beklagte hat in § 9 des Kaufvertrages nämlich in Kenntnis der besonderen Relevanz die baureife Übergabe der Vertragsflächen zusagt. Das durfte der Kläger nach Treu und Glauben in Abwesenheit beklagtenseitiger Hinweise auf damit zusammenhängende Probleme berechtigterweise dahin verstehen, dass die Bebauung ohne weitere Maßnahmen der Bodenverbesserung möglich ist.

In diesem Zusammenhang ist neben der beklagtenseits gegebenen Fachkunde zu berücksichtigen, dass der Beklagten die im Zuge der Abbruch- und Verfüllarbeiten zutage getretene Problematik des Baugrundes bekannt war (im Hinblick auf die Tragfähigkeit ist hierauf noch gesondert einzugehen), sie aber gleichwohl einen sich hierzu verhaltenden Hinweis unterlassen hat.

Was die Bodenqualität anbelangt, ist dabei schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten nur 1.300 m³ Boden der Zuordnung LAGA Z0 angeliefert und eingebaut worden, obwohl das Leistungsverzeichnis noch (unter Berücksichtigung der abzubrechenden Gebäude und Außenanlagen) eine Menge von 2.800 m³ an Füllboden vorgesehen hat. Nach dem Baugrundgutachten K. vom 24.01.2019 wurden anthropogene Auffüllungen/Umlagerungsböden in den Aufschlüssen in deutlich variierender Stärke auch im Bereich der vormaligen Bebauung erbohrt. In dem Bodenmanegementkonzept Dipl.-Ing- A. vom 01.10.2022 ist ausgeführt, dass die ausgebildeten Anschüttungsböden in unterschiedlichem Anteil (geschätzt zwischen 5 % und 50 %) Fremdbestandteile wie Ziegelbruch, Schlacken und Schottermaterial aufwiesen. Nach Auswertung der chemischen Untersuchungen ergebe sich für das untersuchte Bodenmaterial in Teilbereichen eine Zuordnung in die Klasse Z2, weite Teile des vorhandenen Anschüttungsmaterials sei in die Klasse Z1.2 zu stellen. Lediglich das anfallende Aushubmaterial für den geplanten neuen Kellerbereich sei nach LAGA Z0 zu klassifizieren.

Davon, dass hier dementsprechend nicht nur der im Leistungsverzeichnis vorgesehene Boden der Qualität LAGA Z0 verwendet worden ist, sondern auch Boden minderer Qualität und das Grundstück zudem insgesamt mit dort vorhandenem Boden „plangeschoben“ wurde, obwohl damit zu rechnen war, dass dies den Anforderungen aus dem zukünftigen Bebauungsplan nicht entsprechen werde, hatte die Beklagte nach dem Gesprächsvermerk des Zeugen I. vom 22.12.2022 (Anlage K 24, Bl. 859 f. d.A.), dessen Aussage vor dem Senat, nach dem Schreiben des Zeugen C. vom 19.12.2018 (Anlage K 6b, Bl. 77 f. d.A.) sowie dessen glaubhafter Aussage in erster Instanz und nach dem der Beklagten vom Zeugen F. zur Verfügung gestellten Schreiben des Zeugen C. vom 26.08.2018 (Anlage zum Protokoll vom 13.07.2026, Bl. 529.D GA) Kenntnis.

In dem Gesprächsvermerk des Zeugen I. ist notiert, dass die an dem Gespräch teilenehmenden Zeugen C. und F. auf seine Nachfrage, wie sie sich die bei der Bodenbeprobung gefundenen Ziegel- und Pflasterrückstände erklären könnten, übereinstimmend darauf hingewiesen hätten, dass durch den seinerzeitigen Bürgermeister der Beklagten U. nachdrücklich eine kurzfristige Planierung der Gesamtfläche gefordert worden sei, um diese in einen „optisch ansehnlichen Zustand“ zu versetzen, die gefundenen Ziegel und Pflaster müssten daher aus neben den Abbruchgruben liegenden Flächen stammen.

Der Zeuge I. hat dies - in jeder Hinsicht glaubhaft - bestätigt und bekundet, dass die Zeugen T., F. und C. ihm gegenüber geäußert hätten, dass die Fremdbestandteile daher rührten, dass die Gesamtfläche planiert worden sei.

Der Zeuge C. hat in erster Instanz hierzu bekundet, sie hätten rund 900 m³ des ausgeschriebenen Verfüllmaterials geliefert, das sei zwar nicht die ausgeschriebene Menge, so sei das aber abgesprochen gewesen. In dessen Schreiben vom 19.12.2019 (Anlage K 6b, Bl. 77 f. d.A.) heißt es zudem, sie hätten weitestgehend den vorhandenen Boden im Gelände eingebaut, um eine gleichmäßige Ebene zu erstellen.

Dieses mit der Beklagten abgesprochene Vorgehen haben auch die Zeugen I. und F. im Zuge ihrer Vernehmung vor dem Senat bestätigt. Der Zeuge F. hat die Aussage des Zeugen C. im Zuge seiner Vernehmung dahingehend bestätigt, dass die Fläche „plangeschoben“ worden und hierfür der Boden genutzt worden sei, der auf dem Grundstück vorhanden gewesen sei.

Hinzu kommt noch, dass der Zeuge F. im Rahmen seiner Vernehmung vor dem Senat auf ein Schriftstück des Zeugen C. vom 26.08.2018 (siehe Anlage zum Protokoll vom 13.07.2026, Bl. 529.D) Bezug genommen hat, das er nach seinem glaubhaften Bekunden an die Beklagte weitergeleitet hat, in dem „starke Verunreinigungen Altlasten im Boden“ angegeben sind.

Die Aussage des Zeugen T. war zu diesem Gesichtspunkt nicht ergiebig, denn er hatte, wenngleich dies aus Sicht des Senats durchaus zweifelhaft erscheint, an diese Vorgänge seinem Bekunden nach keine Erinnerung mehr.

(f)

Es handelt sich vorliegend zudem um eine der Vereinbarung zugängliche Beschaffenheit der Sache, selbst wenn die Baureife letztlich erst mit der Änderung des Bebauungsplanes eintreten sollte. Zwar begründet die Erwartung, dass ein im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht bebaubares Grundstück in Bälde oder zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt baureif oder bebaubar im Sinne des Anspruchs auf Baugenehmigung werde, an sich keine Eigenschaft des Grundstücks (BGH, Urteil vom 20. Januar 1978 - V ZR 183/75, Rn. 13 (juris)). Allerdings ist hier nicht die Erwartung zukünftiger Bebaubarkeit allein Gegenstand der Vereinbarung, sondern dass der Baugrund der Grundstücke (schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Übergabe) eine derartige Qualität aufweist, die die konkret in Aussicht genommene Bebauung (ohne Maßnahmen der Baugrundverbesserung) ermöglicht.

(2)

Die dergestalt vereinbarte Beschaffenheit des Bodens war allerdings insgesamt nicht gegeben.

Die 2. Änderung des maßgeblichen Bebauungsplans (siehe Bl. 439 GA) enthält unter Ziff. 11. die textliche Festsetzung, dass die bautechnische Verwertung und der Einsatz von Sekundärbaustoffen (Recyclingbaustoffe/Bauschutt) oder schadstoffbelasteten Bodenmaterialien der Einbauklassen Z 1.1, Z 1.2 und Z 2 der LAGA Boden (Stand 2004), z.B. zur Errichtung von Trag- und Gründungsschichten, aufgrund des hohen Grundwasserstandes ausgeschlossen ist und ausschließlich geogene Baustoffe der Einbauklasse Z0 der LAGA Boden wie z.B. Hartkalkschotter, Splitt oder Sand zugelassen sind. In der Begründung zum Bebauungsplan ist diese Festsetzung unter Ziff. 9.3 noch einmal wiederholt.

Diesen der eigenen Festsetzung der Beklagten entsprechenden Anforderungen wurde aber der auf dem Grundstück befindliche Boden nicht gerecht. An den vorgerichtlich eingeholten Gutachten muss die Beklagte sich festhalten lassen. Nach dem Baugrundgutachten der K. GbR vom 24.01.2019 (Anlage K 2, Bl. 37 ff. d.A.) wurden - wie bereits ausgeführt - anthropogene Auffüllungen/Umlagerungsböden in den Aufschlüssen in deutlich variierender Stärke erbohrt. In dem sich mit den Untersuchungsergebnissen auseinandersetzenden Bodenmanagementkonzept A. vom 01.10.2022 (Anlage K 12, Bl. 88 ff. d.A.) ist festgestellt, dass entgegen der Vorgaben im Bebauungsplan Recyclingbaustoffe bzw. mit Fremdmaterialien durchsetzte Bodenmaterialien eingebaut worden seien. Der bautechnisch relevante Untergrund setze sich aus anthropogenen, überwiegend rollig ausgebildeten Anschüttungsböden zusammen. Diese seien überwiegend als schluffige Sande anzusprechen und wiesen in unterschiedlichem Anteil (geschätzt zwischen 5 % und 50 %) Fremdbestandteile wie Ziegelbruch, Schlacken und Schottermaterial auf. Nach Auswertung der chemischen Untersuchungen ergebe sich für das untersuchte Bodenmaterial in Teilbereichen eine Zuordnung in die Klasse Z2, weite Teile des vorhandenen Anschüttungsmaterials sei in die Klasse Z1.2 einzuordnen. Lediglich das anfallende Aushubmaterial für den geplanten neuen Kellerbereich sei nach LAGA Z0 zu klassifizieren.

Dementsprechend sah dieses erste Konzept den Aushub und Abfuhr des Z2-Bodens (ca. 1460 m³), den Aushub des Z1-Bodens und das Trennen des mineralischen Bodenmaterials von den grobstückigen Fremdbestandteilen, die Deklaration und Abfuhr der grobstückigen Fremdbestandteile (ca. 320 m³), und die Deklaration des abgesiebten mineralischen Bodens (ca. 1.345 m³) vor. Für den Fall der Zuordnung Z0 sollte ein Wiedereinbau im Baufeld, ansonsten die Abfuhr des Materials erfolgen. Lediglich das aus den zwei Bohrungen stammende Bodenmaterial im Bereich des geplanten neuen Kellers könne aufgrund der Zuordnung in die Klasse Z0 einem uneingeschränkten offenen Wiedereinbau zugeführt werden.

Ausweislich der überarbeiteten Fassung des Bodenmanagementkonzeptes mit Datum vom 26.01.2023 wurden im Bereich der geplanten Baumaßnahme im August 2022 weitere Rammkernsondierungen bis in den natürlich gelagerten Untergrund niedergebracht. An der Einschätzung zum Vorhandensein von Böden minderer Qualität hat sich im Rahmen dieser erneuten Untersuchung nichts geändert, allerdings ist lediglich in Teilbereichen bei knapp 4,5 m unter GOK Grundwasser in Form von temporär aufgestautem Sicker- und Schichtenwasser angetroffen worden. Der zusammenhängende maximale Grundwasserstand sei bei mehr als 10 m unter GOK anzunehmen. Diese anhand der weiterführenden Untersuchung getroffene Feststellung hat dazu geführt, dass im Zuge der Erteilung der Baugenehmigung eine Ausnahme von den Festsetzungen des Bebauungsplans überhaupt hat erreicht werden können. Die Umsetzung der Bodenverbesserung war trotz der mit dieser Ausnahme reduzierten Anforderungen mit dem sich aus dem Bodenmanagementkonzept und der Schlussrechnung der Fa. E. ergebenden, erheblichen Aufwand der Bodenaufbereitung verbunden.

Es sind die in dem Baugrundgutachten und dem Bodenmanagementkonzept zum Ausdruck kommenden Feststellungen zugrunde zu legen.

Zum einen handelt es sich (wie bereits ausgeführt) bei dem Verfüllmaterial von - behauptet - „ca. 1.300 m³ Erde“ - nach der Vernehmung des Zeugen C. waren es lediglich 900 m³ - nur um einen Teil des auf dem Grundstück verwendeten Materials, zum anderen setzt sich die Beklagte in keiner Form mit den (übereinstimmenden) Feststellungen der beauftragten Baugrundgutachter auseinander. Neben dem Baugrundgutachten K. und dem Bodenmangementkonzept A. liegt zudem die gleichlaufende gutachterliche Einschätzung von Herrn Prof. Dr. L. vom 10.06.2021 vor, die die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen selbst beauftragt hat. Insofern zeigt die Beklagte insbesondere nicht auf, was und unter welchem Gesichtspunkt genau an den vorgenannten Einschätzungen unzutreffend sein soll, und zwar auch vor dem Hintergrund, dass sich aus den Unterlagen und den Aussagen der Zeugen C., F. und I. ergibt, dass die Grundstücke mit vorhandenem Boden plangeschoben worden sind, um diese in einen optisch ansehnlichen Zustand zu versetzen.

Ferner kommt hinzu, dass die Beklagten vorgerichtlich die Richtigkeit der Baugrunduntersuchungen und die gutachterlichen Einschätzungen zu keiner Zeit in Abrede gestellt, sondern vielmehr - wenn auch nicht verbindlich (siehe hierzu sogleich) - eine Kostenbeteiligung in Aussicht gestellt hat und sie zudem an der Erteilung der Ausnahme von den Festsetzungen des Bebauungsplans als Bauplanungsbehörde beteiligt war. Soweit die Beklagte die Mangelhaftigkeit unter Verweis darauf bestreitet, dass eingebrachtes Verfüllmaterial im Zuge einer Analyse als LAGA Z0 klassifiziert worden sei, ist das Bestreiten in Anbetracht der vorliegenden umfangreichen Untersuchungen damit unter prozessualen Gesichtspunkten nach Maßgabe § 138 Abs. 2, 4 ZPO nicht wirksam, worauf der Senat bereits mit Verfügung vom 6.7.2026 hingewiesen hat (Bl. 418 GA).

bb)

Die streitgegenständlichen Grundstücke wiesen einen weiteren Sachmangel auf, weil der Baugrund in den Bereichen, in denen nach dem durchgeführten Abriss der Altbebauung Hohlräume entstanden waren, entgegen der sich hierauf beziehenden Beschaffenheitsvereinbarung nicht die zugesagte Tragfähigkeit aufwies.

(1)

Ausgehend von den obigen, im Rahmen der Auslegung heranzuziehenden Maßstäben lag eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Tragfähigkeit der verkauften Grundstücke vor, wonach der Kläger berechtigterweise davon ausgehen durfte, dass im Bereich der Verfüllungen ein hinreichend verdichteter Baugrund mit einer solchen Tragfähigkeit vorhanden ist, die die Bebauung ohne verbessernde Maßnahmen erlaubt.

Insofern war schon bei Abschluss des Kaufvertrages eine umfangreiche Bebauung der Grundstücke mit einem mehrgeschossigen Pflegeheim geplant. Die dahingehende Planung war der (als Trägerin der Bauleitplanung im besonderen Maße fachkundigen) Beklagten bekannt und hat zur Aufnahme einer Bauverpflichtung in den Kaufvertrag geführt.

(a)

Hiervon ausgehend sprechen der Wortlaut der Regelungen in §§ 9, 10 des notariellen Kaufvertrages wiederum eindeutig für das vorgenannte Verständnis. Denn nach diesen Vereinbarungen hat die Beklagte zugesagt, die nach Abriss der Bestandsgebäude und der Außenanlagen entstandenen Hohlräume seien verdichtet und bebauungsfähig hergestellt worden. Auch wenn die konkreten bautechnischen Anforderungen nicht bezeichnet sind, folgt daraus entgegen der Auffassung der Beklagten nicht, dass (überhaupt) keine Vereinbarung einer Beschaffenheit vorliegt; vielmehr ist dies eine Frage der vorzunehmenden Auslegung des Vertrages. Insofern kann aus dem Zusammenhang mit § 9 des Kaufvertrages, in dem die „Baureife“ zugesagt ist, und dem in bautechnischer Hinsicht zu verstehenden Begriff der Bebauungsfertigkeit nur folgen, dass der Baugrund in den Bereichen der vormaligen Bebauung über eine hinreichende, die Realisierung des geplanten Vorhabens ermöglichende Tragfähigkeit verfügt, ohne dass den Baugrund verbessernde Maßnahmen erforderlich sind.

(b)

Des Weiteren sind auch in diesem Zusammenhang die Historie des Vertrages und der Zweck der in Streit stehenden Vereinbarungen anzuführen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Dementsprechend hatte die Beklagte die Abbruch- und Verfüllarbeiten in ihrer Verantwortung bereits im Vorfeld ausführen lassen. Die Beklagte hat sich - wie im Vorhinein zwischen dem Zeugen M. und dem damaligen Bürgermeister der Beklagten vereinbart - an den Kosten beteiligt, wobei die Beklagte im Zuge dessen die Gewähr für die Verdichtung und bebauungsfähige Herstellung übernommen hat.

Die Regelung in § 10 des notariellen Kaufvertrages geht zurück auf zwischen den Parteien zuvor bereits erfolgte Absprachen. Dass auch die Tragfähigkeit in den Blick genommen worden ist, ergibt sich aus der bereits wiedergegebenen Aussage des Zeugen M.. Ferner hat auch die Zeugin G. außerhalb der eigentlichen Vertragsverhandlungen solche Absprachen bestätigt und unter Bezugnahme auf den von ihr angefertigten Vermerk vom 30.11.2017 (Anlage K 32, Bl. 738 d.A.) bekundet, es sei bei dem Gespräch mit dem Zeugen T. darum gegangen, wie der Boden nach dem Abbruch habe aussehen sollen, wobei sie davon ausgehe, den in dem Vermerk niedergelegten Inhalt dergestalt geäußert zu haben. Das vermochte die Zeugin in jeder Hinsicht plausibel dadurch zu erklären, dass sie in Vermerken Inhalte, die nicht in einem Gespräch geäußert worden seien, gesondert ausweise. Nach dem Vermerk vom 30.11.2017 ist demnach erörtert worden, dass vorab der Abriss der Bestandsgebäude erfolgen solle und hierfür die Beklagte als Grundstückseigentümerin verantwortlich sei. Weiter heißt es, es müssten bindende Festlegungen zu Art und Ausführung der Verfüllung der Baugruben nach Entfernen der Keller der Bestandsgebäude, zu Fragen der Standsicherheit/Verdichtung des Untergrunds und für Nachweise der notwendigen Tragfähigkeit für die spätere Bebauungen getroffen werden.

Diese Absprachen haben dann wiederum betreffend die Tragfähigkeit Eingang in den Kaufvertrag gefunden, indem die Beklagte für den Bereich der verfüllten Hohlräume die Verdichtung und bebauungsfähige Herstellung zugesagt hat.

(c)

Ferner spricht die von der Beklagten vorgenommene Ausschreibung des Abbruchs und der Verfüllung dafür, dass auch die Beklagte die ihr obliegende Verpflichtung genau so verstanden hat. Denn das Leistungsverzeichnis sah Lieferung, Einbau und lagenweise Verdichtung mit einer Proctordichte von 98% einschließlich des Nachweises über Lastplattenversuche und die Herstellung eines zur nachfolgenden bauseitigen Wohn-Neubebauung des Geländes geeigneten Untergrundes vor. Dass die Beklagte im Leistungsverzeichnis diese durch Lastplattenversuche nachzuweisende Verdichtung vorgesehen hat, steht in einem grundlegenden Widerspruch zu der Auffassung der Beklagten, dass sie gegenüber dem Kläger trotz des eindeutigen Wortlautes von § 10 des Kaufvertrages keine Gewähr für die Tragfähigkeit übernommen habe, den die Beklagte vorliegend auch nicht aufzulösen vermochte.

Vielmehr zeigt die zitierte Vorgabe in dem Leistungsverzeichnis auf, dass die Beklagte die vorgenannten Absprachen zur Tragfähigkeit konkret umgesetzt und neben der Art der Ausführung auch den zugehörigen Nachweis der Tragfähigkeit mit Lastplattenversuchen, wie von der Zeugin G. in dem Telefonat vom 30.11.2017, zu dem sich der vorgenannte Vermerk verhält, erfordert, vorgegeben hat.

Soweit die Beklagte schriftsätzlich bestritten hat, dass die Proctordichte Aussagen über die Verdichtung des Bodens erlaubt, ist dieses Bestreiten nach Maßgabe § 138 Abs. 2, 4 ZPO unbeachtlich. Die Beklagte hat in ihrer eigenen Ausschreibung die o.a. Vorgaben zur Bodenqualität gemacht. Sie hat gleichwohl nicht nachvollziehbar erläutern können, welchen inhaltlich anderen Sinn als die Herstellung eines tragfähigen Bodens die Vorgabe haben sollte. Im Übrigen hat der Senat in der mündlichen Verhandlung eingehend dargelegt, dass auf der Grundlage seiner aus anderen einschlägigen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen die Vorgabe der Durchführung von Lastplattenversuchen und einer Poctordichte von 98 % typische Vorgaben nach Abbrucharbeiten sind, um sicherzustellen, dass die betroffenen Bodenbereiche nicht mehr durch die Abbrucharbeiten in ihrer Tragfähigkeit beeinträchtigt sind.

(d)

100

Für die genannte Auslegung ist zudem erneut der Grundsatz von Treu und Glauben anzuführen. Die in besonderem Maße sachkundige Beklagte hat nämlich in Kenntnis deren Relevanz die bebauungsfähige Herstellung der nach Abbruch entstandenen Hohlräume zusagt. Das durfte der Kläger nach Treu und Glauben in Abwesenheit von anderweitigen Hinweisen der Beklagten berechtigterweise dahin verstehen, dass nach Verfüllung und Verdichtung im Bereich der Hohlräume eine Tragfähigkeit hergestellt ist, die die Bebauung ohne weitere Maßnahmen der Baugrundverbesserung ermöglicht.

101

Der mit dem Abbruch und der Verfüllung befassten Beklagten war die im Zuge der Abbruch- und Verfüllarbeiten zutage getretene Problematik der Tragfähigkeit des Baugrundes bekannt geworden. Sie hat aber gleichwohl einen sich hierzu verhaltenden Hinweis an den Kläger unterlassen.

102

Die dahingehende Kenntnis des Zeugen T., dass sich das in die Hohlräume verfüllte Material nicht wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen verdichten und ein tragfähiger Untergrund sich dergestalt nicht herstellen ließ, muss sich die Beklagte nach § 166 Abs. 1 ZPO analog zurechnen lassen (vgl. zur Rechtsprechung zur Zurechnung von Wissen in Organisationen etwa Senat, Urteil vom 14. Januar 2016 - 22 U 136/11, juris Rn. 113 - 117 m.w.N.).

103

Dass eine solche Kenntnis vorhanden war, ergibt sich schon aus dem Geständnis der Beklagten i.S.v. § 288 ZPO im Zuge der Verhandlung vor dem Senat.

104

Insofern hat der Beklagtenvertreter mit bindender Wirkung für die Beklagte erklärt, es sei unstreitig, dass die Beklagte über Herrn T. gewusst habe, dass von der Ausschreibung der streitgegenständlichen Abbrucharbeiten wegen der Bodenverhältnisse abgewichen worden sei. Ein bloßes Nichtbestreiten ersetzt zwar nicht die Prozesshandlung des Geständnisses, allerdings kommt dem Nichtbestreiten bindende Wirkung zu, wenn es den Willen erkennen lässt, der gegnerischen Behauptung bewusst nicht entgegentreten zu wollen, zum Beispiel wenn sie - wie hier - ausdrücklich außer Streit gestellt wird (BGH, Urteil vom 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93, Rn. 5 ff. juris).

105

Soweit der Beklagtenvertreter zum Schluss der Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, dass auf Grundlage des vernommenen Zeugen T. nunmehr bestritten werde, dass die Beklagte Kenntnis von den Abweichungen bei der Ausführung der Abbrucharbeiten im Verhältnis zu der Ausschreibung gehabt habe, liegt hierin schon kein den Anforderungen des § 290 ZPO entsprechender Widerruf. Denn es ist nichts dazu vorgetragen, warum die zu Beginn der Verhandlung abgegebene Erklärung nicht mehr gelten sollte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 9 juris). Allein die Inbezugnahme der Aussage des Zeugen T. ersetzt eine solche Erklärung nicht. Denn aus ihr ergibt sich, worauf nachfolgend noch eingegangen wird, mangels hinreichender Erinnerung des Zeugen nicht, dass eine Kenntnis des Zeugen nicht vorgelegen habe.

106

Selbst wenn - entgegen der Auffassung des Senats - eine ausreichende Widerrufserklärung vorläge, läge ein wirksamer Widerruf nicht vor. Denn die Beklagte hat nicht bewiesen, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und durch einen Irrtum veranlasst ist (§ 290 ZPO).

107

Der Senat geht von einer Kenntnis der Beklagten schließlich auch dann aus, wenn - entgegen seiner Auffassung - in der Erklärung des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung kein Geständnis i.S.v. § 288 ZPO läge. Denn die der Beklagten zuzurechnende Kenntnis des Zeugen T. ist zur Überzeugung des Senats nach § 286 ZPO bewiesen.

108

Nach den übereinstimmenden Bekundungen der Zeugen C. und F. bestanden erhebliche Probleme mit der Verfüllung und Verdichtung der entstandenen Hohlräume. Der Zeuge C. hat in erster Instanz in jeder Hinsicht überzeugend ausgesagt, es habe Probleme mit Grundwasser gegeben. Sie hätten nach Absprache rund 900 m³ mit 98 % Proctordichte geliefert und für die Verfüllung genutzt. Sie hätten das Gelände anfangs mit den vorhandenen Böden aufgefüllt und dort gar nicht erst versucht, die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Dichte von 98 % nachzuweisen. Es seien dann lediglich die Senken verfüllt und verdichtet worden mit einer Proctordichte von 98 %.

109

Des Weiteren ergibt sich aus der Aussage des Zeugen C. in erster Instanz zur Überzeugung des Senats, dass diese Umstände dem von der Beklagten als Bauleiter vor Ort eingesetzten Zeugen T. bekannt waren. Hierzu hat der Zeuge C. weiter bekundet, der Zeuge T. sei mehrmals in der Woche auf der Baustelle zugegen gewesen und das von dem Leistungsverzeichnis abweichende Vorgehen betreffend die Verdichtung sei mit ihm vor Ort abgesprochen worden.

110

Diese Aussage stimmt mit den Angaben des Zeugen C. in dessen Schreiben vom 19.12.2019 überein, in dem es heißt, das Grundwasser sei schon beim Einbau an die Oberfläche gekommen und sie hätten die Zeugen F. und T. während der Baumaßnahme darauf hingewiesen, dass der Boden nicht standfest zu verdichten sei, die dann gesagt hätten, dass sie nicht mehr machen könnten und dafür auch keine Extraleistung entstehen solle, das wäre später Sache des neuen Eigentümers, da zu dem Zeitpunkt auch nicht festgestanden habe, was dort genau gebaut werde.

111

Zum einen stimmt dieser dort nach der Aussage des Zeugen C. von dem Zeugen T. eingenommene Standpunkt wiederum mit dem von der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit eingenommenen überein, zum anderen ist für die Richtigkeit anzuführen, dass die Beklagte, nachdem der Zeuge F. zunächst noch eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt hat, hiervon ersichtlich ohne tragfähigen Grund Abstand genommen und dieses Begehren gegenüber dem der Fa. H. nicht weiterverfolgt hat.

112

Ferner hat auch der Zeuge F. in seiner Aussage vor dem Senat die Bekundungen des Zeugen C. letztlich bestätigt. Er hat, nachdem er nach zunächst anderweitiger Aussage mehrmals auf seine Wahrheitspflicht und die Strafbarkeit einer falschen Aussage hat hingewiesen werden müssen, bekundet, es sei richtig, dass aufgrund der Grundwasserlage nicht so habe verdichtet werden können, wie es vorgesehen gewesen sei. Was die Kenntnis des Zeugen T. anbelangt, hat der Zeuge F. diese zwar nicht ausdrücklich bestätigt, andererseits aber ausgesagt, die Bauaufsicht hätten er und der Zeuge T. übernommen.

113

Der Senat hält es hiervon und von der eigenen Tätigkeitsbeschreibung des Zeugen T. ausgehend für ausgeschlossen, dass er trotz der Begleitung des Vorhabens vor Ort in diese auch technisch relevante Frage einer wesentlichen Abweichung von der eigenen Planung nicht involviert gewesen ist.

114

Dass eine Kenntnis bestanden hat, ist nicht durch die eigene Aussage des Zeugen T. widerlegt. Der Zeuge hat dem eigenen Bekunden nach keine hinreichenden Erinnerungen mehr an die fraglichen Vorgänge. Insofern hat er eingangs zunächst betreffend seine Tätigkeit an sich bekundet, generell habe er vor Ort überprüft, ob die Arbeiten ordnungsgemäß durchgeführt worden seien - die Begleitung habe er jeweils bis zur Abrechnung durchgeführt. Im Übrigen hat der Zeuge aber ausgesagt, was diesen Abbruch selber angehe, könne er sich an Einzelheiten nicht erinnern und er habe keine Erinnerung daran, dass es zu Abweichungen bei dem Abbruch im Verhältnis zu der Ausschreibung gekommen sei. Das mag trotz des vorhandenen Zeitablaufs vor dem Hintergrund, dass der Zeuge schon im Mai 2019 pensioniert worden ist, es sich mithin um eines der letzten von ihm begleiteten Vorhaben gehandelt hat, er andererseits von sich aus auf den Begriff der Baureife in Bezug genommen hat und sich an bestimmte andere Einzelheiten erinnern konnte, durchaus zweifelhaft sein. Letztlich bleibt es aber gleichwohl dabei, dass entsprechend seinem Bekunden mangels zureichender Erinnerung nicht widerlegt ist, dass er Kenntnis von den vorgenannten Umständen hatte.

115

(e)

116

Entgegen der Auffassung der Beklagten spricht auch der im notariellen Vertrag zum Ausdruck kommende Zweck der Regelungen in den §§ 9 und 10 des Kaufvertrages eindeutig dafür, dass die Beklagte Gewähr für die Tragfähigkeit des Baugrundes im Bereich der verfüllten Hohlräume übernommen hat. Das war dergestalt nämlich mit der zitierten Regelung in § 10 nach dem Vorgesagten ersichtlich intendiert. Insofern ist wiederum zu berücksichtigen, dass sich der Kläger gegenüber der Beklagten zum kurzfristigen Baubeginn verpflichtet hatte und auch unter diesem Gesichtspunkt und wegen der Zusage der Bebauungsfähigkeit davon ausgehen durfte, dass vorab nicht noch langwierige Maßnahmen zur Verbesserung der Tragfähigkeit des Baugrundes erforderlich werden würden.

117

(f)

118

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, diesem Verständnis stehe entgegen, dass es sich bloß um „zwei kleine Bereiche auf dem Gesamtgrundstück“ handelte, vermag dies nicht zu überzeugen. Ausweislich des von dem Zeugen F. erstellten Leistungsverzeichnis waren zunächst umfangreiche Abrissarbeiten vorzunehmen, und zwar wiesen nach der Objektbeschreibung zum Leistungsverzeichnis (Anlage B 5, Bl. 924 ff. d.A.) die abzureißenden Gebäude allein eine bebaute Fläche von ca. 1.311 m² auf, wobei sämtliche Gebäude jeweils einen Vollkeller oder zumindest einen Kriechkeller aufwiesen und insofern auch Fundamente, Leitungssysteme und Hausinstallationen abzubrechen und zu entsorgen waren. Hinzu kamen nach dem Leistungsverzeichnis noch der Abbruch der Außenanlagen einschließlich der Schachtbauwerke und Asphalt- und Pflasterflächen, sodass sich auf den Grundstücken nach Durchführung der Abbrucharbeiten großflächig zu verfüllende und zu verdichtende Hohlräume befunden haben.

119

Demnach trifft es auch nicht zu, wenn die Beklagte unter Verweis auf zwei von ihr in erster Instanz vorgelegte Lichtbilder behauptet, der „größere Bereich“ des Grundstücks sei im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses noch versiegelt gewesen. Zum einen lässt sich das den Lichtbildern (Bl. 566 d.A.) nicht entnehmen, zum anderen ist - wie ausgeführt - entscheidend, dass die Beklagte umfangreiche Abriss- und Verfüllarbeiten ausgeführt und bei dem nachfolgenden Abschluss des Kaufvertrages die Bebauungsfähigkeit zugesagt hat.

120

(g)

121

Im Übrigen steht der von der Beklagten in Bezug genommene Umstand, dass zum Zeitpunkt der Ausführung der Abbrucharbeiten die Gründung des von dem Kläger zu errichtenden Gebäudes noch nicht bekannt war, dem eindeutigen Auslegungsergebnis nicht entgegen. Richtig ist zwar, dass erst nach Abschluss des Kaufvertrages eine Gründungsempfehlung erfolgt ist. Diesem Zweck diente das nach dem Kaufvertrag eingeholte und bei Realisierung eines Vorhabens in dieser Größenordnung ohne weiteres gebotene Baugrundgutachten K. vom 24.01.2019, sodass auch nicht der Schluss gemäß Ansicht der Beklagten gezogen werden kann, damit habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, schon selbst nicht von einer Tragfähigkeit ausgegangen zu sein.

122

Jedenfalls ergab sich die Gründung des geplanten Vorhabens in technischer Hinsicht - naturgemäß - erst im weiteren Verlauf, zumal der Kläger in der Planung die Bebauung vergrößert hat. Allerdings war sowohl im Zuge der Verhandlungen als auch bei Abschluss des Vertrages allen Beteiligten bewusst, dass der Kläger auf dem in Rede stehenden Grundstück eine umfangreiche Bebauung zu realisieren beabsichtigte, die - unabhängig von der konkreten Gründung - auf einen tragfähigen Baugrund angewiesen ist. Aufgrund dessen hat die Beklagte gerade entsprechende Vorgaben und Nachweise in dem Leistungsverzeichnis vorgesehen und in dem notariellen Kaufvertrag ausdrücklich die Verdichtung und bebauungsfähige Herstellung zugesagt, womit der Kläger berechtigterweise davon ausgehen durfte, im Bereich der verfüllten Hohlräume einen tragfähigen Baugrund vorzufinden, um das Vorhaben, ohne noch Maßnahmen der Baugrundverbesserung durchführen zu müssen, realisieren zu können.

123

(h)

124

Die Beschaffenheitsvereinbarung zur Tragfähigkeit betrifft unter Berücksichtigung der vorerwähnten Gesichtspunkte ihrem Umfang nach die Bereiche der Grundstücke, wo aufgrund des Abbruchs zu verfüllende Hohlräume entstanden sind, nicht aber die übrigen Bereiche der Grundstücke.

125

Die Regelung in § 10 des notariellen Kaufvertrages und die Zusage der Verdichtung und bebauungsfähigen Herstellung beziehen sich dem Wortlaut nach ausdrücklich (nur) auf diese Bereiche.

126

Gleichermaßen bezieht sich die in § 10 geregelte Kostenbeteiligung auf die Abbrucharbeiten, mit denen die Beklagte in „Vorleistung“ gegangen war. Wenn also konkret die durchgeführten Abbrucharbeiten zum Gegenstand dieser Regelung gemacht wurden, konnte der Kläger andererseits nicht davon ausgehen, dass die Beklagte auch für die übrigen Bereiche, die von den Abbrucharbeiten nicht betroffen gewesen sind, Gewähr für deren Tragfähigkeit übernimmt.

127

Das ergibt sich auch aus der Systematik des Vertrages. Denn in § 9 des Vertrages wird (losgelöst von den durchgeführten Abbrucharbeiten) für die verkauften Grundstücke insgesamt die - wie bereits ausgeführt auszulegende - „Baureife“ zugesagt. Die Vereinbarung in § 10 ist damit im Hinblick auf diesen Gesichtspunkt der Tragfähigkeit gegenüber der Regelung in § 9 spezieller.

128

Überdies sprechen die berechtigten Interessenlagen der Vertragsparteien für dieses Auslegungsergebnis.

129

Wie sich auch aus den Aussagen der Zeugen G. und M. ergibt, sollte ein Baugrund vorhanden sein, der vergleichbar ist mit einem Baugrund, der nicht von Abbrucharbeiten betroffen ist. Es sollten also Sonderaufwände vermieden werden, die auftreten, wenn Abbrucharbeiten nicht ordnungsgemäß durchgeführt werden. Mangelhafte Abbrucharbeiten führen, wie der Senat aus anderen einschlägigen Verfahren und dort eingeholten Sachverständigengutachten erfahren hat, zu Problemen bei der Tragfähigkeit der Böden, die typischerweise aufgrund nicht entfernter anthropogener Stoffe entstehen, und zu Schadstoffrückständen.

130

Es wäre hingegen nicht interessengerecht, wenn die Beklagte für eine Tragfähigkeit sämtlicher Grundstücksteile einstehen müsste, obwohl die Kostenbeteiligung des Klägers sich hierauf nicht bezog und der Kläger hierdurch (sogar) noch besser gestellt werden könnte, als wenn er ein naturbelassenes Grundstück erworben hätte.

131

(2)

132

Der Baugrund wies nach den vorliegenden gutachterlichen Feststellungen bei Übergabe nicht die im Bereich der verfüllten Hohlräume vereinbarte Tragfähigkeit auf. In dem Baugrundgutachten vom 24.01.2019 hieß es dazu, mitteldichte und dichte Böden seien nur in dem nordöstlichen Flächenabschnitt vorgefunden worden. Überall, wo in den gewachsenen Baugrund eingegriffen worden sei, fehle es an der erforderlichen Eigensteifigkeit des Baugrundes. Der Hauptanteil der inhomogenen Auffüllungen und anthropogenen Umlagerungsböden werde jedoch durch mäßig bindige bis deutlich bindige, zudem vielfach verlehmte Sande mit teilweiser Humusführung und wechselnden Einschlüssen von Bauschutt sowie natürlichem Gesteinsbruch repräsentiert, sodass zur Vermeidung unverträglicher Setzungen und insbesondere unverträglicher Setzungsdifferenzen die angetroffenen Auffüllungen zu großen Teilen wieder auszubauen und anschließend kontrolliert neue Auffüllungen in Lagen von max. 0,3 m in Verbindung mit einer Stabilisierung mit Kalk/Feinkalk und/oder mit Kalk-Zement-Mischbindungsmitteln wieder fachgerecht einzubauen und zu verdichten seien. In dem Schreiben von Prof. Dr. L. vom 10.06.2021 (Anlage K 10, Bl. 85 d.A.), den die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen selbst mit der bodengutachterlichen Einschätzung beauftragt hatte, heißt es, sowohl die Auffüllungen als auch der gewachsene Boden seien lokal durch geringe Untergrundfestigkeiten gekennzeichnet. Zudem würden die Auffüllungen in wechselnder Zusammensetzung und Mächtigkeit vorliegen. Für das geplante Bauvorhaben seien somit baugrundverbessernde oder Sondergründungsmaßnahmen erforderlich. Diese Einschätzung wird auch in den Bodenmanagementkonzepten geteilt, denn dort sind auch Maßnahmen zur Verbesserung der Tragfähigkeit des Baugrundes vorgesehen. Unter anderem heißt es in dem fortgeschriebenen Bodenmanagementkonzept, in den übrigen Bereichen, in denen nicht ohnehin eine Bodenabfuhr und Entsorgung erforderlich sei, müssten die vorgefundenen anthropogenen Anschüttungsböden ebenfalls zunächst vollständig bis auf den geogenen Untergrund aufgenommen und das ausgehobene Bodenmaterial mit hydraulischem Bindemittel („Kalkung") versetzt werden. Dieses Regime findet sich auch in der Schlussrechnung der Fa. E. vom 12.10.2023 (Anlage K 21, Bl. 445 ff. d.A.) wieder, wonach - je nach Qualität - ein bestimmter Anteil an Böden entsorgt werden und im Übrigen der Boden durch Kalken verfestigt werden musste.

133

Diesen Feststellungen ist die Beklagte aus den bereits genannten Gründen nicht in prozessual beachtlicher Weise entgegengetreten, sodass der Senat diese zugrunde zu legen hat.

134

135

Die kaufrechtliche Gewährleistungshaftung der Beklagten ist nicht auf Grundlage des zwischen den Parteien in § 16 Ziff. 3. des notariellen Vertrages vereinbarten Gewährleistungsausschlusses ausgeschlossen. Zum einen liegt zur Bodenqualität und zur Tragfähigkeit des Baugrundes jeweils eine Beschaffenheitsvereinbarung des genannten Inhalts vor (aa)), zum anderen hat der Kläger zur Überzeugung des Senats gemäß § 286 ZPO den ihm obliegende Beweis dafür erbracht, dass die Beklagte die vorstehend festgestellten Sachmängel bei Vertragsschluss arglistig verschwiegen hat und sich deshalb gemäß § 444, 1. Alt. BGB auf den vertraglichen Gewährleistungsausschluss nicht berufen kann.

136

aa)

137

Der Haftungsausschluss gilt nach der vorgenommenen Auslegung des Vertrages nicht für solche Mängel, die sich aus der negativen Abweichung von einer Beschaffenheitsvereinbarung ergeben. Die gegenteilige, vom Landgericht diesbezüglich vertretene Auffassung findet weder in der Rechtsprechung des Senats noch in der des Bundesgerichtshofs eine Grundlage.

138

Wenn im Kaufvertrag - wie vorliegend - zwar einerseits ein dem Wortlaut nach umfassender Haftungsausschluss vorgesehen ist, andererseits aber bestimmte Beschaffenheitsmerkmale der Kaufsache vereinbart werden, dann ist die haftungsausschließende Vereinbarung im Regelfall dahin auszulegen, dass sie sich nicht auf Mängel iSd § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. erstreckt, die aus dem Fehlen der vereinbarten Beschaffenheitsmerkmale folgen, sondern nur sonstige Mängel iSd § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 BGB a.F. erfasst (statt vieler: BGH Urteil vom 9. Februar 2018 - V ZR 274/16, BeckRS 2018, 6339 Rn. 22).

139

Das trifft nach den obigen Ausführungen auf die Qualität des auf den Grundstücken vorhandenen Bodens zu. Dadurch, dass auf dem Grundstück Böden in die Festsetzungen des Bebauungsplans unterschreitender Qualität vorhanden waren, ist die im Rahmen einer Beschaffenheitsvereinbarung vorgesehene Baureife nicht gegeben gewesen. Anhaltpunkte dafür, dass negative Abweichungen von der zugesicherten Baureife ausnahmsweise doch vom allgemeinen Haftungsausschluss erfasst sein sollten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

140

Was die Tragfähigkeit des Baugrundes angeht, ist betreffend die mit dem Abbruch der Bestandsbebauung entstandenen Hohlräume eine Beschaffenheitsvereinbarung vorhanden, sodass sich der im Vertrag enthaltene allgemeine Haftungsausschluss nach Auslegung auch nicht auf solche Mängel bezieht, die sich aus der Unterschreitung der im Vertrag zugesagten Tragfähigkeit der Auffüllungen ergeben.

141

bb)

142

Des Weiteren hat die Beklagte die gegebenen Sachmängel arglistig verschwiegen.

143

Arglistig handelt ein Verkäufer dann, wenn er den offenbarungspflichtigen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 22. April 2016 - V ZR 23/15, Rn. 21, beck-online). Erforderlich ist die Kenntnis der den Mangel begründenden Umstände zumindest in der Form des Eventualvorsatzes. Diese Kenntnis muss festgestellt werden; sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (BGH, a.a.O.). Dem steht es indes nicht gleich, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen oder er sich der betreffenden Erkenntnis bewusst verschließt (BGH, Urteil vom 12. April 2013 - V ZR 266/11, Rn. 14, beck-online).

144

Insofern muss sich die Beklagte - wie bereits ausgeführt - die Kenntnis der für sie im Zusammenhang mit der Abwicklung der Abbrucharbeiten tätigen Mitarbeiter nach § 166 Abs. 1 BGB analog zurechnen lassen. Demnach ist der Beklagten das Wissen ihrer mit den Abbrucharbeiten befassten Bediensteten im Rahmen des § 444 BGB zurechenbar. Insofern muss die Beklagte sich insbesondere das Wissen des für sie als „Bauleiter“ mit der Durchführung der Abbrucharbeiten betrauten Zeugen T. zurechnen lassen.

145

Diesem war bekannt, dass der Baugrund im Bereich der Auffüllungen der durch den Abbruch der Bestandsbebauung entstandenen Hohlräume nicht über die für die nachfolgende Bebauung erforderliche Tragfähigkeit verfügt und diesbezüglich von den in der eigenen Planung der Beklagten vorgesehenen Vorgaben abgewichen wurde. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

146

Bei der fehlenden Tragfähigkeit in diesen Bereichen handelt es sich um einen offenbarungspflichtigen Mangel, sodass es eines Hinweises auf die während der Bauarbeiten aufgetretenen Schwierigkeiten und die damit zusammenhängende unzureichende Tragfähigkeit bedurft hätte. Dieser Hinweis ist nicht erfolgt. Stattdessen ist in § 10 des notariellen Kaufvertrages - entgegen des Kenntnisstandes des Zeugen T. - der Abbruch ohne eine dahingehende Einschränkung beschrieben und zudem aufgenommen worden, die Hohlräume seien verdichtet und bebauungsfähig hergestellt worden.

147

Das gilt nach den obigen Ausführungen auch für den aufklärungsbedürftigen Umstand der minderen Bodenqualität. Dass allenfalls ein Teil des vorgesehenen Füllbodens die in dem Leistungsverzeichnis geforderte Klassifizierung Z0 aufwies und die Grundstücke mit anderem Material „plangeschoben“ wurden, war nach den obigen Ausführungen dem Zeugen T. bekannt und zudem von dem damaligen Bürgermeister angeordnet worden, um - so heißt es in dem Vermerk des Zeugen I. vom 22.12.2022 (Bl. 859 d.A.) - die Gesamtfläche in einen „optisch ansehnlichen Zustand“ zu versetzen. Gleichwohl hat die Beklagte in dem Kaufvertrag die baureife Übergabe der Vertragsfläche zugesagt.

148

149

Die Fristsetzung zur Nacherfüllung ist gemäß § 281 Abs. 2 Var. 2 BGB entbehrlich, da besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

150

Das folgt bereits aus dem gegebenen arglistigen Verschweigen der vorhandenen Sachmängel (vgl. BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835 (837)), ergibt sich aber auch aus dem Verhalten der Beklagten insgesamt, die nämlich über einen längeren Zeitraum mit dem Kläger verhandelt und eine Beteiligung an den bestehenden Kosten in Aussicht gestellt hat, wobei zwischen den Parteien übereinstimmend davon ausgegangen wurde, dass der Kläger die Maßnahmen zunächst in eigener Verantwortung durchführt. Nach Absprache hat der Kläger dann ein Bodenmanagementkonzept erarbeiten lassen in der durch das Verhalten der Beklagten begründeten Annahme, nach Durchführung der Maßnahmen werde sie sich entsprechend ihrer Verantwortlichkeit anteilsmäßig an den Kosten beteiligen. Seitens der Beklagten ist dies dann nachfolgend (wenn auch aus formellen Gründen nicht verbindlich - dazu sogleich) nach Übersendung der ersten Kostenübersicht anhand des Angebotes der Fa. E. mit E-Mail vom 27.10.2022 (Anlage K 13, Bl. 163 ff. d.A.) und nach vorherigem Telefongespräch mit dem damaligen Bürgermeister R. mit der E-Mail vom 28.10.2022 (Anlage K 14, Bl. 166 d.A.) ausdrücklich zugesagt worden. Für den Kläger bestand aufgrund dieses Verhaltens der Beklagten demnach schlechterdings kein Anlass, vor Ausführung der Bodenaufbereitung eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen.

151

152

Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt, da der Ablauf der Verjährung rechtzeitig durch die geführten Verhandlungen und sodann durch die Erhebung der vorliegenden Klage gehemmt worden ist.

153

Da hier unbebaute Grundstücke verkauft worden sind, gilt die zweijährige Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, die gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Übergabe der Grundstücke beginnt. Nach § 12 des Kaufvertrages erfolgte die Besitzübergabe mit Datum des Eingangs des vollständigen Kaufpreises bei der Beklagten, was nach den bindenden Feststellungen des landgerichtlichen Urteils am 04.01.2019 erfolgt ist.

154

Ein Ablauf der seitdem laufenden Verjährung ist nicht eingetreten, denn es hat gemäß § 203 BGB aufgrund der fortlaufenden Verhandlungen zwischen den Parteien eine Hemmung bestanden.

155

Der Verhandlungsbegriff ist weit auszulegen. Verhandlungen zwischen den Parteien schweben bei jedem Meinungsaustausch über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, auf Grund dessen der Gläubiger davon ausgehen kann, dass sein Begehren von der Gegenseite noch nicht endgültig abgelehnt wird. Perspektivisch entscheidet stets, welchen Eindruck das in Rede stehende Verhalten auf den Gläubiger macht (Grothe, in: MüKo-BGB, Band 1, 10. Auflage 2025, § 203 Rn. 5 ff.).

156

In einen so zu verstehenden Meinungsaustausch sind die Parteien schon nach dem ersten Baugrundgutachten vom 24.01.2019, spätestens aber mit dem Gespräch vom 17.07.2019 eingetreten. Insofern liegen die Vermerke über die stattgefundenen Gespräche datierend vom 12.03.2019 (Bl. 70 ff. d.A.) anlässlich der Änderung des Bebauungsplans und vom 17.07.2019 (Bl. 72 d.A.) vor. In dem erstgenannten Vermerk heißt es, die Beklagte prüfe die Umstände der Verfüllung des Bodens nach den Abrissarbeiten, gegebenenfalls sei die Abriss- bzw. Tiefbaufirma hinsichtlich der gemäß Baugrundgutachten unzulänglich ausgeführten Verdichtung des Füllmaterials in Gewährleistung zu nehmen. In dem Vermerk zu dem Gespräch vom 17.07.2019 heißt es zudem, nach den Ausführungen des Baugrundgutachtens des Büros K. seien die Auffüllarbeiten nach dem Abriss der Bestandsgebäude unzureichend tragfähig ausgeführt worden. Unstrittig zwischen allen Gesprächsteilnehmer sei der Sachverhalt, dass der Kläger gegenüber dem Verkäufer Anspruch auf einen für sein Bauvorhaben ordnungsgemäß vorbereiteten Baugrund habe.

157

Soweit die Beklagte pauschal die Richtigkeit der Vermerke bestritten hat, ist schon nicht ersichtlich, was an der vorgenannten Darstellung konkret unzutreffend sein sollte. Insofern ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Vermerke nach deren Übersendung beanstandet worden wären, zumal die Gespräche zwischen den Parteien in die bereits vorerwähnte Übersendung der Kostenaufstellung mit E-Mail vom 27.10.2022 und der nachfolgenden Mitteilung der Kostenbeteiligung mündeten, was ohne vorhergehende, umfangreiche Verhandlungen der Parteien nicht erklärlich wäre.

158

Mithin haben die Verhandlungen auch im Zusammenhang mit der erwähnten Übersendung der Kostenübersicht am 27.10.2022 und im Zuge der Übersendung der Schlussrechnung der Fa. E. mit E-Mail vom 23.10.2023 weiter fortbestanden.

159

Dass Verhandlungen in dem vorerwähnten Sinne stattgefunden haben, ergibt sich ferner aus dem beklagtenseits in anderem Zusammenhang gehaltenen Vortrag selbst, wonach man bemüht gewesen wäre, sich „mit dem Kläger irgendwie vernünftig und konstruktiv über die Dinge auszutauschen“, denn das Projekt des Klägers sei politisch überaus gewollt und man habe selbstverständlich - wie auch in anderen Dingen - gut und freundschaftlich zusammenarbeiten wollen, allerdings wäre die Verwaltung der Beklagten bei dem früh genannten Betrag von brutto 60.000,- € „viel gutwilliger zu diskutieren bereit gewesen“ als über einen Betrag von 400.000,- €, der dann „ganz plötzlich“ im Raum gestanden hätte.

160

Dass die damit zweifelsohne spätestens im Juli 2019 anlässlich der Besprechung vom 17.07.2019 eingetretene Hemmung geendet wäre, hat die dafür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte schon nicht dargelegt. Nach § 203 ZPO endet die Verjährungshemmung wegen geführter Verhandlungen, wenn die Fortsetzung weiterer Verhandlungen verweigert wird. Dies muss entweder ausdrücklich erfolgen oder durch eindeutiges Verhalten dem Verhandlungspartner gegenüber zum Ausdruck gebracht werden (Grothe, a.a.o., § 203 Rn. 12). Dass die Beklagte weitere Verhandlungen verweigert hätte, hat sie schon nicht behauptet. Selbst wenn man - mangels anderweitiger Anhaltspunkte für eine frühere Verweigerung der Verhandlungen - annimmt, dass diese dann nach Übersendung der Schlussrechnung der Fa. E. mit E-Mail der Zeugin G. vom 23.10.2023 gescheitert waren, ist die Klage vom 21.12.2023 der Beklagten bereits am 18.01.2024 und damit sogar noch innerhalb der dreimonatigen Ablaufhemmung (§ 203 S. 2 BGB) zugestellt worden.

161

162

Bezüglich des Klageantrages zu Ziffer 1. hält der Senat in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304 Abs. 1 ZPO für gerechtfertigt.

163

164

Grund und Höhe des streitgegenständlichen Anspruchs stehen seit der ersten Instanz im Streit.

165

166

Der gesamte geltend gemachte Schaden wird von dem Schadenersatzanspruch gem. den §§ 437 Nr. 3, 280, 281, 249 BGB erfasst.

167

Denn der Gläubiger hat danach einen Anspruch darauf, wirtschaftlich so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Der Klageanspruch umfasst damit übereinstimmend die konkret getragenen Aufwendungen, welche dadurch entstanden sind, dass die streitgegenständlichen Grundstücke entgegen der Festsetzungen in dem geänderten Bebauungsplan nicht die erforderliche Bodenqualität und der Baugrund in den Bereichen der verfüllten Hohlräume nicht die für die nachfolgende Bebauung erforderliche Tragfähigkeit aufgewiesen hat.

168

169

Hiervon ausgehend besteht die hohe Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen eines mangelbedingten Schadens, da es nach dem Bodenmanagementkonzept in der überarbeiten Fassung, deren inhaltliche Richtigkeit die Beklagte - wie vorangehend ausgeführt - nicht wirksam bestritten hat, erforderlich war, die nach der Schlussrechnung der Fa. E. erfolgten Erdarbeiten zur Baugrundverbesserung durchzuführen, insbesondere ungeeigneten Boden auszutauschen und eine Bodenverfestigung vorzunehmen, die - zumindest zum Teil - nicht erforderlich gewesen wäre, wenn der Kaufvertrag (wie vorerwähnt) ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.

170

171

Der Streit über den Betrag des Anspruchs ist auch nicht unter anderen Gesichtspunkten zur Entscheidung reif.

172

Denn dem Kläger steht gegen die Beklagte der Anspruch der geltend gemachten Höhe nach nicht schon aus einem deklaratorischen Schuldanerkenntnis oder aus einem vorgerichtlich abgeschlossenen Vergleich zu. Insofern kommt zwar aufgrund der E-Mail des Zeugen I. vom 28.10.2022 ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis oder der Abschluss eines Vergleichs i.S.v. § 779 Abs. 1 BGB des Inhalts in Betracht, dass sich die Parteien auf eine Beteiligung der Beklagten an den Kosten der durchzuführenden Maßnahme nach der von der Zeugin G. erarbeiteten Verteilung verständigt hätten. Soweit die Beklagte diesbezüglich behauptet, sämtliches Vorgehen und sämtliche Gespräche seien vorbehaltlich einer tatsächlichen Verantwortlichkeit der Beklagten geführt würden, lässt sich das der E-Mail vom 28.10.2022 jedenfalls nicht entnehmen, vielmehr kommt darin eine verbindliche Erklärung, wonach sich die Beklagte an den Kosten der Baugrundverbesserung im Rahmen der zur Verfügung gestellten Kostenberechnung beteiligen werde, zum Ausdruck.

173

Letztlich kommt es hierauf aber nicht an, da die Erklärung, wenn man sie so versteht, jedenfalls unwirksam wäre. Nach § 64 Abs. 1 GO NRW in der hier maßgeblichen, bis zum 16.07.2025 gültigen Fassung vom 18.09.2012 bedürfen nämlich Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform und sind durch die Bürgermeisterin oder den Bürgermeister oder durch die zur Vertretung im Amt bestellte Person zu unterzeichnen. Zur Wahrung der Schriftform gemäß § 126 BGB ist eine von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnete Urkunde erforderlich. Die E-Mail vom 28.10.2022 und auch die darin wiedergegebene Erklärung des Bürgermeisters genügt dieser Form nicht. Dass es sich um ein Geschäft der laufenden Verhandlung i.S.v. § 64 Abs. 2 GO NRW gehandelt hätte, ist klägerseits weder geltend gemacht noch in Anbetracht der Tragweite der Erklärung in finanzieller Hinsicht sonst ersichtlich. Vielmehr hat die Beklagte unwidersprochen vorgebracht, die von dem Kläger in Bezug genommene Vereinbarung würde nicht mehr die laufenden Geschäfte berühren und damit unter Gremienvorbehalt (d.h. Zustimmungserfordernis durch den Rat) stehen.

174

In der Rechtsfolge ist ein ohne Beachtung der Form erfolgtes Verpflichtungsgeschäft schwebend unwirksam, das durch eine Genehmigung der Gemeinde wirksam oder bei ihrer Verweigerung nichtig wird (BeckOK KommunalR NRW/Heinisch, 35. Ed. 01.04.2026, GO NRW § 64 Rn. 18, beck-online). Eine solche Genehmigung liegt hier allerdings nicht vor und ergibt sich entgegen der Behauptung des Klägers auch nicht aus der Sitzung des Rates vom 17.11.2022. Nach dem zugehörigen Protokoll (Bl. 467 f. GA) war Gegenstand der Sitzung zwar die Genehmigung einer außerplanmäßigen Ausgabe für die Sanierung von Teilflächen im Bereich der gegenständlichen Grundstücke und die dahingehende Vorlage ist seitens des Zeugen I. erläutert worden, allerdings ist ein entsprechender Beschluss nicht gefasst worden. Im Zuge des hiesigen Rechtsstreits hat die Beklagte dann abschließend zum Ausdruck gebracht, die in Bezug genommene Erklärung nicht gegen sich gelten lassen zu wollen.

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176

Schließlich ist der Erlass eines Grundurteils zweckmäßig.

177

Grund des Anspruchs einerseits und Höhe des Anspruchs andererseits können ohne weiteres getrennt werden. Für die Höhe des Schadensersatzanspruchs ist ein - nach den aus anderen einschlägigen Verfahren resultierenden Erkenntnissen des Senats - aufwändiges Sachverständigengutachten einzuholen, das sich aus technischer Sicht damit zu befassen hat, welche Aufwendungen für die Klägerin dadurch entstanden sind, dass die vereinbarte Beschaffenheit der kaufgegenständlichen Grundstücke nicht eingehalten worden ist.

178

179

Die Berufung ist im Hinblick auf den Feststellungsantrag zu 2. unbegründet.

180

Der Feststellungsantrag ist aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils unzulässig, da es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 BGB) fehlt. Dieses ist vorliegend zu verneinen, weil aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund gegeben ist, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens wenigstens zu rechnen. Eine solche bei verständiger Betrachtung gegebene Möglichkeit des Eintritts weiteren Schadens hat der Kläger nicht aufgezeigt. Vielmehr sind unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bodenmanagementkonzepts die dort vorgesehenen Maßnahmen zur Baugrundaufbereitung und -stabilisierung vollumfänglich ausgeführt worden. Damit sind anhand dessen die nach dem eigenen Vorbringen bestehenden Mängel behoben worden. Der klägerseits thematisierte Umstand, dass diesbezüglich Verjährung drohen könnte, reicht für sich genommen im Hinblick auf ein Feststellungsinteresse nicht aus.

181

Soweit der Klägervertreter in der Verhandlung vor dem Senat noch auf die etwaigen Kosten der fachkundigen Begleitung der Maßnahmen durch die Zeugin G. abgestellt hat, ist dahingehender Vortrag, dass in dieser Hinsicht mit weiteren Kosten gerechnet werden müsse, nicht gehalten worden. Im Übrigen waren in der Kostenaufstellung (Anlage K 23, Bl. 692 d.A.), die der Kläger zum Gegenstand seiner bezifferten Klageforderung gemacht hat, „Nebenkosten“ der Baugrundverbesserung mit einem Ansatz von 56.264,77 € für „Baubegleitung DLP“ enthalten. Dass die Möglichkeit besteht, dass bei dem Kläger insofern noch darüber hinausgehende Kosten entstehen könnten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

182

183

Hinsichtlich der Schadenshöhe hält es der Senat in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens für angezeigt, den Rechtsstreit mit dem zugrundeliegenden Verfahren gem. § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO auf Antrag des Klägers an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen, welches sodann auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden haben wird.

184

Wie vorangehend dargelegt, ist der Erlass eines Grundurteils gem. § 304 Abs. 1 ZPO gerechtfertigt.

185

Für die Feststellung der Höhe des Anspruchs ist ein aufwändiges Sachverständigengutachten einzuholen. Das Landgericht wird sich in diesem Zusammenhang mit den Einwendungen der Beklagten zur Höhe des Anspruchs auseinanderzusetzen haben. Der eintretende Verlust einer Tatsacheninstanz bei Durchführung der Beweisaufnahme auch zu diesem Aspekt durch den Senat wäre nicht sachgerecht. In der Gesamtschau führt die durch die Aufhebung und Zurückverweisung eintretende Verteuerung und Verzögerung des Rechtsstreits nicht dazu, dass eine weitere Beweisaufnahme und Sachentscheidung des Senats als geboten erscheint.

186

Für das weitere Verfahren weist der Senat im Hinblick auf das beklagtenseits erfolgte Bestreiten der Erforderlichkeit und der Ortsüblichkeit und Angemessenheit der abgerechneten Preise darauf hin, dass bei der Beurteilung, welcher Herstellungsaufwand erforderlich ist, Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen ist (sog. subjektbezogene Schadensbetrachtung, vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2024 - VI ZR 239/22 -, Rn. 11, juris). Dieser Grundsatz erfährt im Werkvertragsrecht im Zusammenhang mit dem Ausgleich von Äquivalenzstörungen wegen mangelhafter Leistung durch Schadensersatz nach Selbstvorname Modifikationen, indem etwa auf den Erkenntnishorizont des sachkundig beratenen Bauherrn abgestellt wird und es sich aus Geschädigtensicht lediglich, um schadensrechtlich erforderlich zu sein, um vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung oder Mängelbeseitigung handeln muss (OLG Hamm, Urteil vom 25. November 2014 - I-24 U 64/13 -, Rn. 61, juris). Aufgrund der Inhaltsgleichheit des an die Stelle des Nacherfüllungsanspruchs jeweils tretenden Schadensersatzanspruchs statt der Leistung im Kaufrecht und Werkvertragsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11 -, BGHZ 193, 326-337, Rn. 31) sind die vorstehenden Modifikationen auf die kaufrechtliche Gewährleistung sinngemäß übertragbar.

187

Überdies wird auf die vom BGH aufgestellten Grundsätze im Urteil vom 20. Dezember 2016 - VI ZR 612/15, Rn. 8-10, beck-online, hingewiesen.

188

189

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten (Heßler in: Zöller, ZPO, 36. Auflage 2025, § 538 Rn. 58).

190

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Auch wenn das Urteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinn hat, ist die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil gemäß den §§ 775 Nr. 1 und 776 ZPO das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird (OLG Hamm, Urteil vom 4. Dezember 2024 - I-11 U 84/23, Rn. 63 ff., juris). Einer Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO bedarf es demgegenüber nicht (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Juni 2022 - 19 U 135/21 -, Rn. 91, juris).

191

192

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht die Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat die sich insoweit ergebenden Rechtsfragen auf Grundlage der geltenden höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung beantwortet.