Gründe:

I.

Der Kläger und der Beklagte zu 1 sind neben weiteren Gesellschaftern Gesellschafter der Beklagten zu 3, der H. OHG, und der N. KG, vormals N. OHG. Der Beklagte zu 1, zugleich Rechtsanwalt, ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer beider Gesellschaften. Die Parteien streiten darüber, ob dem Beklagten zu 1, wie vom Kläger begehrt, die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht für beide Gesellschaften zu entziehen ist.

Spätestens ab dem Jahr 2017 kam es zu Streitigkeiten zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. Der Kläger verlangte Aufklärung über eine Zahlung von 45.000,00 € vom Geschäftskonto der Beklagten zu 3 auf ein Privatkonto des Beklagten zu 1 vom 09.11.2015. Dies war Gegenstand einer Gesellschafterversammlung vom 16.12.2017. Im Vorfeld der Versammlung teilte der Beklagte zu 1 seinen Mitgesellschaftern mit E-Mail 14.11.2017 zu der Zahlung Folgendes mit:

„Wegen eines akuten Liquiditätsbedarfs kam Herr V. schon im Jahr 2014 auf mich zu mit der Frage der vorzeitigen Zahlung der verbleibenden Raten gem. Vereinbarung vom 31.08.2010. Ich erklärte mich bereit, die für 2015 zu zahlende Rate von 45 T € vorzeitig aus eigenen Mitteln an V. & A. zu zahlen. Im November 2015 ließ ich mir den entsprechenden Betrag von der H. OHG erstatten.“

Im Rahmen der Gesellschafterversammlung am 16.12.2017 machte der Beklagte zu 1 dann geltend, der Bauunternehmer V. habe seine Forderung i.H.v. 45.000,00 € gegen die Beklagte zu 3 an ihn – den Beklagten zu 1 – abgetreten, deshalb habe er diese 45.000,00 € rechtmäßig erlangt. Einen Nachweis hierfür legte der Beklagte zu 1 dem Kläger vorgerichtlich nicht vor.

In dem Verfahren Az. 24 O 40/18 LG Münster = 8 U 188/20 OLG Hamm, dem sog. Vorprozess I, begehrte der hiesige Kläger u. a., dem hiesigen Beklagten zu 1 die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht für die auch vorliegend streitgegenständlichen Gesellschaften zu entziehen. Der jenem Verfahren zugrunde liegende Vorwurf war laut damaligem Klägervorbringen u. a. die vom Beklagten zu 1 veranlasste Zahlung von 45.000,00 € am 09.11.2015 vom Konto der Beklagten zu 3 auf dasjenige des Beklagten zu 1, die mangels hinreichender bzw. widersprüchlicher Darlegung des Hintergrunds der Zahlung durch den Beklagten zu 1 nach Auffassung des Klägers einen Untreueverdacht begründete. Das Begehren wurde sowohl erst- als auch zweitinstanzlich abgewiesen mit der Begründung, dass der Kläger dies nicht innerhalb angemessener Frist nach Kenntniserlangung durch entsprechende Klageerhebung geltend gemacht habe. Die daraus folgende Vermutung, dass ein wichtiger Grund für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht nicht mehr gegeben sei, habe der Kläger nicht widerlegt. Das Urteil des Senats vom 26.01.2022 ist rechtskräftig.

In einem weiteren Rechtsstreit vor dem LG Münster zum Az. 21 O 116/20, dem sog. Vorprozess II, nahm der hiesige Kläger den hiesigen Beklagten zu 1 sodann im Wege einer actio pro socio auf Zahlung bzw. Erstattung des Betrages von 45.000,00 € an die Beklagte zu 3 wegen aus Sicht des Klägers unberechtigter Vereinnahmung dieser Zahlung in Anspruch. In diesem Rechtsstreit hatte der sich selbst vertretende Beklagte zu 1 zu seiner Rechtsverteidigung zum Hintergrund der Zahlung vom 09.11.2015 unter anderem Folgendes sinngemäß vorgetragen bzw. geltend gemacht:

Die laut Bauvertrag der V. & A. GmbH & Co. KG mit der N. OHG geschuldete vorletzte Rate, die zum 31.12.2015 fällig und aufgrund einer dreiseitigen Vereinbarung vom 31.08.2010 durch die hiesige Beklagte zu 3 zu erbringen gewesen sei, habe er, der Beklagte zu 1, vorfristig aus eigenen Mitteln an das Bauunternehmen gezahlt. Das Bauunternehmen habe ihm den Anspruch auf Zahlung der vorletzten Rate abgetreten. Insoweit hat er im Vorprozess II eine schriftliche Bestätigung des Bauunternehmens vom 08.12.2017 bzgl. der Abtretung vorgelegt. Zur Abtretung hat der Beklagte zu 1 im Vorprozess II weiter vorgetragen, dass diese mündlich und im zeitlichen Zusammenhang mit der Zahlung durch die Beklagte zu 1 an das Bauunternehmen erfolgt sei und der Betrag ihm zum späteren Zeitpunkt der Fälligkeit der vorletzten Rate habe zur Verfügung stehen sollen. Es habe sich im Ergebnis um einen Forderungskauf gehandelt.

Der Beklagte zu 1 hat im Vorprozess II ferner eine Bestätigung der V. & A. GmbH & Co. KG vom 23.08.2016 vorgelegt. In dem an die N. OHG zu Händen des Beklagten zu 1 gerichteten Schreiben heißt es unter der Überschrift „Saldenbestätigung“: „Gerne bestätige ich Ihnen, dass der von uns gestundete Betrag über 300.000,00 € für die N. OHG mit Ihrer Zahlung vom 5.1.2016 restlos getilgt ist.“

Nachdem im Vorprozess II die Frage streitig war, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt der Beklagte zu 1 die vorletzte Rate der Forderung aus dem Bauvertrag aus eigenen Mitteln an das Bauunternehmen gezahlt hatte, legte der Beklagte zu 1 im November 2021 von ihm teilweise geschwärzte Kontobelege für eine am 06.10. erfolgte Zahlung von 45.000,00 € von seinem Konto an das Bauunternehmen vor, wobei die Schwärzung die letzte Ziffer der Jahreszahl betraf. Hierzu führte er auf S. 7 seines Schriftsatzes vom 03.11.2021 aus:

„In beiden Kontoauszügen hat der Unterzeichner die letzte Ziffer der Jahreszahl geschwärzt, um dem Kläger weitere Gelegenheit für Spekulationen dafür zu bieten, in welchem Jahr des letzten Jahrzehnts die Zahlung stattgefunden haben könnte. Ihm wird sicherlich Interessantes hierzu einfallen.“

Im zweiten Verhandlungstermin des Vorprozesses II am 13.07.2022 bekundete der Zeuge M., Mitarbeiter der Q.-bank O., dass die Zahlung des Beklagten zu 1 an das Bauunternehmen am 06.10.2016 erfolgt sei und somit nicht vor dem 09.11.2015. Der Beklagte zu 1 erkannte danach den Zahlungsanspruch an und es erging antragsgemäß Anerkenntnisurteil gegen ihn.

Mit Zustimmung und Ermächtigung der Gesellschafterin der Beklagten zu 3, Frau I., hat der Kläger dann die vorliegende, seit dem 15.08.2022 anhängige und gegen die ursprünglichen Beklagten zu 1-5 jeweils seit dem 15.09.2022 rechtshängige Klage erhoben. Der ehemalige Beklagte zu 4 ist im laufenden erstinstanzlichen Verfahren verstorben. Der Kläger hat sein Begehren daraufhin auch gegen dessen Rechtsnachfolger gerichtet, nämlich die Beklagten zu 6 bis 8, die gemäß Nachfolgeklausel des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 3 als Erben Anteilsinhaber geworden sind. Der Kläger hat verlangt, dem Beklagten zu 1 die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht für die beiden Gesellschaften zu entziehen. Ferner hat er begehrt, die jeweiligen Mitgesellschafter zur Zustimmung hierzu zu verurteilen. In der Klageschrift hat der Kläger ausgeführt, der wichtige Grund ergebe sich aus einem versuchten Prozessbetrug, den der Beklagte zu 1 im Rahmen der Vorprozesse begangen habe und der im Zuge der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses II am 13.07.2022 aufgedeckt worden sei. Für sein Begehren hat der Kläger im Einzelnen Folgendes vorgebracht:

Der Beklagte zu 1 habe am 09.11.2015 45.000,00 € an sich selbst überwiesen und dadurch den Tatbestand der Untreue i.S.d § 266 StGB erfüllt.

Der Beklagte zu 1 habe bis zu der ersten mündlichen Verhandlung im Vorprozess II am 18.08.2021 mehrfach vorgetragen, die Forderung gekauft und den Kaufpreis bezahlt zu haben. Dieser Vortrag sei falsch.

Der Beklagte zu 1 habe sich eine falsche Bestätigung der V. & A. GmbH & Co. KG erteilen lassen und diese in den Vorprozessen vorgelegt.

Der Beklagte zu 1 habe im Vorprozess II im Schriftsatz vom 03.11.2021 seinen vorherigen unrichtigen Vortrag, dessen Unrichtigkeit er nunmehr gekannt habe, nicht richtiggestellt und habe deshalb einen versuchten Prozessbetrug begangen, wobei er zur Richtigstellung verpflichtet gewesen sei.

Der Beklagte zu 1 habe im Vorprozess II mit Schriftsatz vom 03.11.2021 teilweise geschwärzte Kontoauszüge vorgelegt und hierzu eine „höhnische Bemerkung" gemacht.

Der Zahlungszeitpunkt des Beklagten zu 1 an das Bauunternehmen sei, so der Kläger mit näheren Ausführungen, im Vorprozess II relevant und beweiserheblich gewesen.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben mit näherer Begründung die Auffassung vertreten, die Klage sei mit Blick auf die Rechtskraftwirkung des rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozesses I bereits unzulässig. Sie sei aber auch unbegründet. Ein wichtiger Grund für den Entzug der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht sei nicht gegeben. Im Rahmen der Abwägung sei u. a. zu berücksichtigen, dass den Kläger näher benannte eigene Pflichtverletzungen träfen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass die Geschäftsführertätigkeit des Beklagten zu 1 in beiden Gesellschaften neben der Vereinnahmung der Gewinne aus den Beteiligungen seine maßgebliche Einnahmequelle und damit seine Existenzgrundlage darstelle. Seine anwaltliche Tätigkeit erbringe ihm keine nennenswerten Einkünfte.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Klage in der Sache begründet sei. Dem Beklagten zu 1 seien Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht hinsichtlich beider Gesellschaften gemäß §§ 117, 127 HGB durch entsprechenden Urteilsausspruch zu entziehen und die jeweiligen Gesellschafter zur Zustimmung zu verurteilen. Dem stehe die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils im Vorprozess I nicht entgegen. Die Streitgegenstände des Vorprozesses I und des vorliegenden Prozesses seien unter Berücksichtigung des engen Streitgegenstandsbegriffs und des jeweiligen Klägervortrags nicht identisch. Im Übrigen sei anerkannt, dass die Rechtskraft eines abweisenden Gestaltungsurteils im Zusammenhang mit der erstrebten Entziehung der Organkompetenz eines Geschäftsführers nicht ausschließe, dass die in dem Vorprozess herangezogenen Umstände, auch wenn sie nicht zum Entzug geführt hätten, zu berücksichtigen seien, wenn später neue hinzuträten, solange nicht zwischenzeitlich wieder volles gegenseitiges Vertrauen eingetreten gewesen sei. Es liege ein wichtiger Grund für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis sowie der Vertretungsmacht vor. Die grobe Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 bestehe darin, dass er die Gesellschafter der Beklagten zu 3 über Jahre hinsichtlich der Umstände der an ihn erfolgten und von ihm veranlassten Zahlung der Beklagten zu 3 in Höhe von 45.000,00 € am 09.11.2015 gezielt getäuscht habe. Dabei habe er – was erschwerend hinzukomme – im Vorprozess II aktive Täuschungshandlungen unter Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO unternommen, um seinen vorsätzlich falschen schriftsätzlichen Vortrag zu verschleiern. Eine umfassende Abwägung aller Umstände und Interessen der Beteiligten im Zusammenhang mit der objektiv schweren Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 führe zu dem Ergebnis, dass dessen Verbleib als geschäftsführendes Organ der beiden Gesellschaften unzumutbar sei und insbesondere mildere Maßnahmen nicht mehr in Betracht kämen. Soweit die Beklagten betonten, der Kläger selbst habe sich durch sein Verhalten bzw. sein Vorbringen in den Vorprozessen unredlich verhalten und im Hinblick auf seine Kenntnis über das sogenannte Rabattsystem seinerseits falsch vorgetragen, könne die Kammer einen derartigen Vorwurf unter Auswertung des Aktenmaterials nicht feststellen. Zulasten des Klägers streite auch nicht die tatsächliche Vermutung einer (doch) nicht zerstörten Vertrauensgrundlage mit dem Argument, dass er trotz hinreichender frühzeitiger Tatsachenkenntnis über das Fehlverhalten von der Möglichkeit des Ausschlusses des Beklagten zu 1 von der Geschäftsführung und Vertretungsmacht über Jahre keinen Gebrauch gemacht und insoweit den Anschein gesetzt hätte, dass durch die spätere Entwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen der wichtige Grund für den Entzug der Organstellung weggefallen wäre. Ein solches schädliches Zuwarten des Klägers sei nicht anzunehmen, weil er sichere Kenntnis von der vom Beklagten zu 1 über Jahre begangenen Täuschung erst im Juli 2022 erlangt und im Anschluss daran unverzüglich Klage erhoben habe.

Mit der dagegen gerichteten Berufung haben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage begeht und insbesondere Folgendes gerügt:

Die Klage sei unzulässig und unbegründet. Der Entscheidung des Landgerichts stehe die Rechtskraft des klageabweisenden Senatsurteils im Vorprozess I entgegen, weil die Streitgegenstände der beiden Verfahren jeweils identisch seien. Maßgeblich für die Frage, ob ein identischer Lebenssachverhalt vorliege, sei, ob ein neuer Aspekt zu einem im Kern identischen Lebenssachverhalt gehöre. Das sei vorliegend in Bezug auf den Vortrag zu dem versuchten Prozessbetrug der Fall.

Soweit das Landgericht ausführe, dass die in den Vorprozessen herangezogenen Umstände, auch wenn sie nicht zum Entzug geführt hätten, in einem weiteren Prozess zu berücksichtigen seien, wenn später neue Umstände hinzuträten, sei auch das fehlerhaft. Alle Umstände seien bereits Gegenstand der Vorprozesse gewesen bzw. hätten in diesen geltend gemacht werden können und seien deshalb insoweit auch nicht neu.

Das Landgericht habe zudem rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Beklagte zu 1 eine objektiv schwerwiegende Pflichtverletzung begangen habe und damit ein wichtiger Grund i.S.d. §§ 117,127 HGB a.F. vorliege. Richtig sei zwar, dass der Beklagte zu 1 über den Zeitpunkt seiner Zahlung an das Bauunternehmen falsch vorgetragen habe. Jedoch sei tatsächlich eine entsprechende Zahlung erfolgt. Für den im Vorprozess II geltend gemachten Erstattungsanspruch sei es unerheblich gewesen, ob der Beklagte zu 1 zunächst den Betrag in Höhe von 45.000,00 € an die V. & A. GmbH & Co. KG gezahlt habe und anschließend eine Zahlung in selber Höhe von der Beklagten zu 3 an den Beklagten zu 1 erfolgt sei, oder ob zunächst die Zahlung von der Beklagten zu 3 an den Beklagten zu 1 erfolgt sei und dieser später an die V. & A. GmbH & Co. KG gezahlt habe. Ein Zahlungsanspruch der Beklagten zu 3 gegen den Beklagten zu 1 habe im einen wie im anderen Fall nicht bestanden. Dem Beklagten zu 1 sei nämlich die Forderung (Zahlung der zweitletzten Rate) der V. & A. GmbH & Co. KG gegen die Beklagte zu 3 abgetreten worden, bevor der Beklagte zu 1 die Zahlung der Beklagten zu 3 an sich selbst vorgenommen habe.

Die von dem Beklagten zu 1 vorgelegten Kontoauszüge seien nicht selbst verfälscht gewesen, nur weil das Datum der Zahlung zum Teil geschwärzt gewesen sei. Es sei dem Beklagten zu 1 darum gegangen, das „ob” der Zahlung im Vorprozess II nachzuweisen. Selbst wenn es auf den Zeitpunkt der Zahlung angekommen wäre, hätte der Beklagte zu 1 durch die Vorlage von Belegen, auf denen dieser Zeitpunkt geschwärzt gewesen sei, nicht über diesen Zeitpunkt getäuscht. Der Beklagte zu 1 habe insoweit auch keine falsche Saldenbestätigung vorgelegt.

Fehlerhaft sei weiter die Annahme des Landgerichts hinsichtlich eines Verdachts eines versuchten Prozessbetruges. Natürlich sei für die Abwägung relevant, ob tatsächlich ein begründeter Verdacht einer Straftat vorliege. Zudem sei ein Verdacht einer Straftat gegenüber einem Verdacht nur unredlichen Verhaltens schwerwiegender. Vorliegend bestehe jedoch eben kein begründeter Verdacht einer Straftat im Zeitpunkt der Klageerhebung.

Zu Unrecht beziehe das Landgericht in seine Entscheidung ein, dass der Beklagte zu 1 Rechtsanwalt sei und in dieser Position falsch und unvollständig vorgetragen habe. In dem vorliegenden Rechtsstreit gehe es jedoch nicht um den Beklagten zu 1 in seiner Position als Rechtsanwalt oder um einen etwaigen Verlust seiner Rechtsanwaltszulassung, sondern um seine Position als Gesellschafter und Geschäftsführer. Das Landgericht hätte nicht deshalb höhere Anforderungen an den Beklagten zu 1 stellen dürfen, weil er Rechtsanwalt sei.

Darüber hinaus habe das Landgericht in der Gesamtabwägung rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Verbleib des Beklagten zu 1 in der Geschäftsführung und Vertretung der Beklagten zu 3 unzumutbar sei. Selbst wenn ein Fehlverhalten des Beklagten zu 1 in Form einer objektiv schwerwiegenden Pflichtverletzung vorläge, würde ein solches – unterstelltes – Fehlverhalten die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht nicht rechtfertigen. Bei der durchzuführenden Gesamtabwägung habe das Landgericht unzureichend die zugunsten des Beklagten zu 1 sprechenden Umstände berücksichtigt. Er sei im Gesellschaftsvertrag als allein geschäftsführungsbefugt benannt, habe bisher beanstandungslos die Geschäfte geführt und der Erfolg der Gesellschaft sei sein Verdienst. Eine Entziehung wegen Verschleierung der Zahlungsumstände wäre unverhältnismäßig. Eine Schädigung der Gesellschaft liege nicht vor. Darüber hinaus sei die Annahme des Landgerichts falsch, dass der Beklagte zu 1 seine Täuschung unfreiwillig aufgegeben habe. Schließlich habe das Landgericht die Motivation des Beklagten zu 1 für sein Verhalten nicht berücksichtigt. Dieser habe sich nach den Erpressungsversuchen des Klägers von diesem nicht vorführen lassen wollen.

Weiter habe das Landgericht unzureichend berücksichtigt, dass es sich bei dem dem Beklagten zu 1 vorgeworfenen Prozessverhalten um die Ausübung des nach dem Grundgesetz und der Verfassung des Landes NRW geschützten Rechts auf rechtliches Gehör handele. Unzureichend berücksichtigt sei ferner, dass die Geschäftsführertätigkeit des Beklagten zu 1 in beiden Gesellschaften neben der Vereinnahmung der Gewinne aus den beiden Beteiligungen dessen maßgebliche Einnahmequelle darstelle und damit seine Existenzgrundlage ausmache.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe der Beklagte zu 1 nicht gegen § 5 Nr. 2 lit. e) des Gesellschaftsvertrages der Beklagten zu 3 verstoßen. Er habe sich nicht selbst im Namen der Beklagten zu 3 ein Darlehen bewilligt. Worin diese Darlehensgewährung liegen solle, sei in den Entscheidungsgründen des Landgerichts nicht erkennbar.

Das Landgericht habe den selbst gesetzten Prüfungsmaßstab fehlerhaft angewendet. So habe es keine Ausführungen zu einer Zukunftsprognose und einer etwaigen Wiederholungsgefahr gemacht. Die Zukunftsprognose für den Beklagten zu 1 falle positiv aus. Eine Wiederholungsgefahr sei nicht begründet.

Das Fehlverhalten des Klägers sei unzureichend gewürdigt worden. Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe der Kläger mehrfach falsch vorgetragen und es bestehe ein nicht ausgeräumter Erpressungsverdacht gegen ihn. Der Kläger bezichtige den Beklagten zu 1 einer Straftat, nämlich eines Prozessbetruges, und wolle damit erreichen, dass er selbst, also der Kläger, gegen den Willen der übrigen Gesellschafter an die Geschäftsführung gelange. Folge der Abberufung des Beklagten zu 1 wäre, dass die übrigen Gesellschafter, also auch der Kläger, geschäftsführungsbefugt würden. Jedoch müsse sich der Entzug der Geschäftsführungsbefugnis mit der oftmals langjährigen Zusammenarbeit und dem vorangegangenen Verhalten der antragstellenden Gesellschafter insgesamt vereinbaren lassen, was vorliegend nicht der Fall wäre. Die Schriftsätze der Vorprozesse belegten, dass der Kläger seine Kenntnis von den Rabattverträgen und deren Sinn in Abrede gestellt habe und demnach der Vortrag, dass der Kläger Kenntnis über den Sinn und Zweck der Rabattverträge erst im Laufe des Jahres 2018 erlangt habe, falsch sei. Der Kläger habe in dem Vorprozess I wahrheitswidrig bestritten, Kenntnis von bestimmten Rabattgewährungen gehabt zu haben.

Weiter habe das Landgericht unzureichend berücksichtigt, dass die Vorgänge, auf die sich der Kläger berufe, zeitlich länger zurücklägen und bereits in den vorherigen Prozessen thematisiert worden seien, sodass Tatsachenpräklusion eingetreten sei.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht weiter angenommen, dass keine milderen Maßnahmen als der begehrte Entzug der Geschäftsführungsbefugnis sowie der Vertretungsmacht auch unter Verhältnismäßigkeitspunkten ersichtlich seien.

Da die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht in der Beklagten zu 3 und der N. OHG nicht veranlasst gewesen sei, hätten die Beklagten jeweils nicht zur Zustimmung zu der Entziehung verurteilt werden dürfen.

Weiter habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft die Vernehmung der Zeuginnen B. und L. sowie des Zeugen W. unterlassen, weshalb das rechtliche Gehör der Beklagten gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt worden sei. In den Entscheidungsgründen habe sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt, warum trotz der Benennung durch die Beklagten keine Zeugenvernehmung erfolgt sei. Die Zeugen seien benannt worden, um eine entscheidungserhebliche Tatsache zu belegen, nämlich den vorsätzlichen Falschvortrag des Klägers im Vorprozess I.

Das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft den in der mündlichen Verhandlung beantragten Schriftsatznachlass zu dem Schriftsatz der Klägerseite vom 14.11.2023 nicht gewährt, obwohl sich der Kläger in diesem darauf berufen habe, dass der Beklagte zu 1 sich selbst ein Gesellschafterdarlehen gegeben habe, und das Landgericht dies zum Inhalt seiner Entscheidung gemacht habe.

Schließlich seien zum 01.01.2023 – nur der Zeitpunkt ist streitig – in die N. OHG infolge von Anteilsübertragungen die Beklagte zu 9 und die Beklagte zu 10 sowie die X. UG (haftungsbeschränkt) und die G. GmbH als weitere Gesellschafter eingetreten. Die Beklagte zu 9 sei zudem in die Beklagte zu 3 infolge von Anteilsübertragungen am 01.02.2024 eingetreten. Die Klage auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht sei von allen Mitgesellschaftern zu erheben. Die eingetretenen Gesellschafter hätten sich indes an dem hiesigen Rechtsstreit weder als Kläger beteiligt noch sei der Kläger infolge einer gewillkürten Prozessstandschaft für diese aufgetreten oder habe diese auf Zustimmung verklagt. Die Klage sei bereits aus diesem Grund abzuweisen.

Der Kläger hat das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt und mit Schriftsatz vom 19.08.2025 geltend gemacht, der Beklagte zu 1 habe eine weitere gravierende Pflichtverletzung begangen, auf die die Klage ebenfalls gestützt werde. Er habe die Eintragung des Eintritts von vier Gesellschaften in die N. OHG zum Handelsregister angemeldet. Dabei habe er gewusst, dass sowohl hinsichtlich der T. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH als auch der Beklagten zu 10 die Eintragungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten, weil es an der nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmung der weiteren Gesellschafter zum Eintritt der genannten Gesellschaften in die OHG gefehlt habe.

Dem unstreitigen Eintritt weiterer Gesellschafter in die Beklagte zu 3 und die N. OHG hat der Kläger mit der Anschlussberufung Rechnung getragen. Mit ihr hat er subjektiv und objektiv klageerweiternd begehrt, auch die Beklagten zu 9 und 10 zu verurteilen, der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht zuzustimmen.

Die Beklagten sind der Anschlussberufung entgegen getreten und haben gemeint, die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz sei mangels Zustimmung der neuen Beklagten zu 9 und zu 10 unzulässig. Die Zustimmung sei auch nicht entbehrlich, denn die Verweigerung der Zustimmung sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die Beklagten zu 9 und zu 10 erführen eine Schlechterstellung, weil sie durch die Einbeziehung in den Rechtsstreit erst in der zweiten Instanz das Verteidigungsmittel „Zeitablauf“ verlören. Demgegenüber könnten sie sich selbstverständlich auf Zeitablauf berufen, wenn sie neu verklagt werden müssten und die erste Instanz nicht verlören. Der Kläger habe die Anteilsübertragungen seit Anfang 2023 gekannt. Gleichwohl habe er die Klage gegen die neuen Gesellschafter, die Beklagten zu 9 und zu 10, erst über ein Jahr später erweitert. Nach der Rechtsprechung des Senats und des Bundesgerichtshofs sei ein Zuwarten bereits von wenigen Monaten als zu lang anzusehen. Die Klage sei folglich auch wegen Zeitablaufs abzuweisen.

Der Senat hat im Verhandlungstermin vom 27.08.2025 Hinweise zur vorläufigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage erteilt, wegen deren Einzelheiten auf die Sitzungsniederschrift vom selben Tage verwiesen wird.

Daraufhin haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragen,

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  der jeweiligen Gegenseite die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils, der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und der zu Informationszwecken beigezogenen Akten Az. 24 O 40/18 LG Münster = 8 U 188/20 OLG Hamm und 21 O 116/20 OLG Hamm verwiesen.

II.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Berufungsverfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91a Abs. 1 ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Dies führt zu der erkannten Kostenverteilung unter entsprechender Heranziehung der §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 u. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Die Kosten erster Instanz hat der Senat ebenso verteilt wie das Landgericht in dem Tenor zu Ziffer 3 des angefochtenen Urteils, denn bei summarischer Prüfung hat es den Rechtsstreit auf Grundlage des ihm von den Parteien im Rahmen des Beibringungsgrundsatzes präsentierten Tatsachenstoffs zutreffend entschieden. Diese Beurteilung bestand im Berufungsverfahren bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses nach Rechtshängigkeit in Form des unstreitig gewordenen Beitritts der Beklagten zu 9 und zu 10 als Gesellschafter der Beklagten zu 3 bzw. der N. OHG (KG) fort. Erst dadurch ist die Gestaltungs- und Zustimmungsklage unzulässig geworden. Die Kosten des Berufungsverfahrens legt der Senat, soweit sie die Berufung der Beklagte zu 1 bis 3 und 5 bis 8 betreffen, trotz deren voraussichtlichen Obsiegens diesen selbst auf, weil der Erfolg der Berufung maßgeblich auf neuem Tatsachenvortrag beruht hätte, den zu halten die Beklagten zumindest in weiten Teilen schon in erster Instanz imstande gewesen wären. Im Umfang des anteiligen Streitwerts der von vornherein unzulässigen Anschlussberufung des Klägers und in voller Höhe der außergerichtlichen Kosten der allein durch dieses unzulässige Rechtsmittel in den Rechtsstreit hineingezogenen Beklagten zu 9 und zu 10 hat demgegenüber der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dies ergibt sich im Einzelnen aus Folgendem:

I. Zulässigkeit der Berufung und der Anschlussberufung

1. Die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 und 5 bis 8 ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519 ZPO) und begründet (§ 520 ZPO) worden.

2. Die Anschlussberufung des Klägers war demgegenüber von vornherein unzulässig.

a) Eine Anschließung stellt nämlich nicht selbst ein Rechtsmittel, sondern lediglich eine Antragstellung innerhalb einer fremden Berufung dar. Sie ist nur statthaft, wenn gegen den Berufungsführer als solchen mehr als die Zurückweisung eines Rechtsmittels erreicht werden soll. Sie kann hingegen nicht eingesetzt werden, um die gegen den Berufungsführer erfolgreiche Klage auf einen am Verfahren bisher nicht beteiligten Dritten zu erstrecken und Anträge gegen ihn zu stellen (BGH, Urteil vom 04.04.2000, VI ZR 264/99, NJW-RR 2000, 1114; BGH, Urteil vom 12.12.1988, II ZR 129/88, NJW-RR 1989, 441). Werden mit der Anschlussberufung Anträge gegen eine bisher nicht am Verfahren beteiligte Partei gestellt, so ist die Anschlussberufung auch bei Einverständnis dieser Partei mit dem gewählten Verfahren als unzulässig zu verwerfen (BGH, Urteil vom 13.10.1954, VI ZR 49/54, BeckRS 1954, 31371219). Hier sollte mit der Anschlussberufung gegen die Berufungsführer, die Beklagten zu 1 bis 3 und 5 bis 8, nicht mehr erreicht werden als eine Zurückweisung des Rechtsmittels. Nach den eigenen Ausführungen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 02.07.2024 wurde mit der Anschlussberufung „ausschließlich eine subjektive Klageerweiterung geltend gemacht“ (Bl. 284 eGA II). Die Anschlussberufung zielte also allein darauf ab, die Klage zweitinstanzlich gegen die in erster Instanz nicht am Rechtsstreit beteiligten Beklagten zu 9 und zu 10 zu erweitern. Dieser Zweck kann nach den genannten Grundsätzen nicht in prozessual zulässiger Weise mit der Anschlussberufung erreicht werden. Der Bundesgerichtshof lässt in seiner o. g. Rechtsprechung lediglich zu, dass der Kläger in der Berufungsinstanz vom Gesellschafts- zum Gesellschafterprozess übergeht. Im Rahmen der dortigen Anschlussberufung ging es aber nicht darum, dass eine neue Partei neben eine bereits am Verfahren beteiligte trat; vielmehr wurden die Parteien ausgewechselt, so dass die neue Partei innerhalb des schon bestehenden Prozessrechtsverhältnisses die Stelle der ausgeschiedenen einnahm (BGH, Urteil vom 12.12.1988, II ZR 129/88, NJW-RR 1989, 441, juris Rn. 10). Vorliegend sollten indes nicht lediglich erstinstanzliche Parteien ausgewechselt werden, sondern der Kläger wollte mit der Anschlussberufung weitere Gesellschafter, nämlich die Beklagten zu 9 und zu 10, neben den Beklagten zu 2 bis 3, 5 bis 8 auf Zustimmung zur Ausschließung des Beklagten zu 1 von der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in Anspruch nehmen.

b) Angesichts der Beschränkung des Berufungsrechts auf die in den §§ 520 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 524, 528 ZPO eröffneten Rechtsmittel- und Anschlussrechtsmittelanträge kommt es aus prozessualen Gründen auch nicht in Betracht, dem Kläger in einer solchen Konstellation zu ermöglichen, außerhalb einer Anschlussberufung die Klage im Berufungsverfahren subjektiv zu erweitern. Vielmehr kann der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) nur dann, wenn er in erster Instanz unterlegen ist, als Berufungskläger die Klage auch auf Dritte erstrecken, falls diese zustimmen oder sich rechtsmissbräuchlich weigern, das zu tun; dann ist er nicht den Beschränkungen unterworfen, die nach den obigen Ausführungen für die unselbständige Anschlussberufung gelten.

II. Begründetheit der Berufung

Die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 und 5 bis 8 wäre voraussichtlich begründet gewesen, denn die Klage ist in der Berufungsinstanz nachträglich wegen der Aufnahme weiterer Gesellschafter in die Beklagte zu 3 und die N. OHG (KG) unzulässig geworden.

1. Bei summarischer Würdigung war die Klage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 27.08.2025 unzulässig, weil dem Kläger die Klage-/ Prozessführungsbefugnis fehlte und es daher an einer Prozessvoraussetzung mangelte. Das Vorliegen sämtlicher Prozessvoraussetzungen ist in jeder Lage des Verfahrens vom Amts wegen zu prüfen (BGH, Urteil vom 24.09.1996, XI ZR 185/94, DtZ 1997, 64, 65, juris Rn. 15).

a) Der Senat beurteilt die Sach- und Rechtslage nach den Vorschriften des HGB zur Klage auf Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters in der Fassung aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, weil die Änderungen des § 117 HGB a.F. (neu: § 116 Abs. 5 HGB) und § 127 HGB a.F. (neu: § 124 Abs. 5 HGB) nach Art. 51 MoPeG nicht von den Übergangsregelungen in Art. 89 EGHGB gemäß Art. 52 des MoPeG erfasst werden (vgl. dazu Senat, Urteil vom 17.06.2024, I-8 U 102/23, NZG 2024, 1315). Die seit dem 01.01.2024 in den §§ 116 Abs. 5, 124 Abs. 5 HGB, 161 Abs. 2 HGB n.F. normierten Voraussetzungen für eine gerichtliche Entscheidung zur Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines OHG- und KG-Gesellschafters – und damit auch für die an diesem Maßstab zu messenden Gestaltungs- und Zustimmungsklagen der Gesellschafter – unterscheiden sich inhaltlich nicht von denjenigen, wie sie bis zum 31.12.2023 in den §§ 117, 127 HGB kodifiziert waren. Insoweit bedarf es für die Entscheidung über die Klageanträge des Klägers nicht des Rückgriffs auf die alte Gesetzesfassung, sondern sind diese vom Senat am Maßstab der seit dem 01.01.2024 geltenden o.g. Normen zu messen (vgl. Senat, a.a.O.).

b) Nach § 116 Abs. 5 HGB kann die Befugnis zur Geschäftsführung einem Gesellschafter auf Antrag der anderen Gesellschafter ganz oder teilweise durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Der Antrag ist grundsätzlich von allen Gesellschaftern zu stellen. Für den Fall des Entzugs der Vertretungsbefugnis gilt nach § 124 Abs. 5 HGB nichts anderes. Die Entziehungsklage des § 116 Abs. 5 HGB ist, ebenso wie diejenige des § 124 Abs. 5 HGB, eine Gestaltungsklage, gerichtet auf Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Richterspruch. Die Änderung tritt mit Rechtskraft des Urteils ein. Sie wirkt nicht nur gegenüber den Prozessbeteiligten, sondern auch gegen alle sonstigen mit der Gesellschaft in Verbindung stehenden Personen, seien sie Gesellschafter oder Dritte (Schäfer, in: Staub, Handelsgesetzbuch Großkommentar, 6. Aufl., § 116 Rn. 205). Zwischen mehreren als Kläger am Entziehungsprozess beteiligten Gesellschaftern besteht eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiellen Gründen (§ 62 Abs. 1 2. Alt. ZPO), weil sie nur gemeinsam aktivlegitimiert und damit klage- bzw. prozessführungsbefugt sind. Von den Sonderfällen gewillkürter Prozessstandschaft bzw. der Erhebung der Entziehungsklage gegen mehrere Beklagte abgesehen ist die Klage daher wegen des Fehlens einer Prozessvoraussetzung als unzulässig abzuweisen, wenn nicht entweder alle übrigen Gesellschafter als Kläger mitwirken oder gegen die nichtbeteiligten Gesellschafter erfolgreich Mitwirkungsklage erhoben ist (Schäfer, in: Staub Handelsgesetzbuch Großkommentar, 6. Aufl., § 116 Rn. 210; siehe auch: BGH, Urteil vom 15.06.1959, II ZR 44/58, NJW 1959, 1683, 1684; BGH, Urteil vom 04.05.1984, V ZR 82/83, NJW 1984, 2210; BGH, Urteil vom 29.11.1961, V ZR 181/60, NJW 1962, 633; MüKoHGB/Jickeli, HGB, 5. Aufl., § 117 Rn. 60; BeckOK HGB/Klimke, 47. Ed. 01.07.2025, § 116 Rn. 109). Das Erfordernis eines Prozessurteils zur Abweisung der Klage gegen alle Beklagten als unzulässig besteht insoweit jedenfalls bei der sog. „eigentlich“ notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen gemäß § 61 Abs. 1 2. Alt. ZPO (vgl. Althammer, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 62 Rn. 11, 23, 30).

Vorliegend ist zweitinstanzlich unstreitig geworden, dass mittlerweile auch die Beklagte zu 9 Gesellschafterin der Beklagten zu 3 ist und die Beklagten zu 9 und 10 Gesellschafterinnen der N. KG sind. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagten zu 9 und 10 der Erhebung der Gestaltungsklagen gegen den Beklagten zu 1 zugestimmt haben, der Kläger also auch in gewillkürter Prozessstandschaft für die Beklagten zu 9 und 10 handelte. Die Beklagten zu 9 und 10 haben im Gegenteil geltend gemacht, die Klage sei insgesamt unzulässig und unbegründet. Gegen die nichtbeteiligten Gesellschafter, die Beklagten zu 9 und 10, ist auch nicht erfolgreich Mitwirkungsklage erhoben worden, weil die Anschlussberufung, mit der eine subjektive Klageerweiterung in der Berufungsinstanz erreicht werden sollte, aus den obigen Gründen unzulässig gewesen ist.

c) Der Senat verkennt nicht, dass die prozessualen Weichenstellungen des Senats, wie der Klägervertreter im Senatstermin geltend gemacht hat, insoweit Bedenken begegnen könnten, als es ein in erster Instanz zu Recht im Rahmen einer Gestaltungsklage auf Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bzw. Zustimmung Verurteilter in der Hand hat, durch die – hier nach dem Gesellschaftsvertrag der gemeinsamen Gesellschaften zum Teil ohne die Mitwirkung der weiteren Gesellschafter noch im Berufungsverfahren mögliche – Schaffung weiterer Gesellschafter zu erreichen, dass einer erstinstanzlich erfolgreichen Klage nachträglich der Boden entzogen wird. Angesichts der grundlegenden prozessualen Erwägungen, aufgrund derer die Anschlussberufung in einer Konstellation wie der vorliegenden unzulässig ist und dadurch auch die Klage aus ebenso zwingenden prozessualen Gründen unzulässig wird, sieht der Senat keine Grundlage für eine Korrektur des gefundenen Ergebnisses etwa nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, die grundsätzlich auch in einem Prozess zu berücksichtigen sind und unzulässige Rechtsausübung darstellen können (vgl. Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 242 Rn. 21, 38 ff.). Im Übrigen ist ein Kläger in einer Konstellation wie der vorliegenden auch nicht schutzlos gestellt. Wird ihm im Berufungsverfahren erstmals bekannt, dass es nunmehr weitere Gesellschafter gibt, die er auf Zustimmung zu seiner Gestaltungsklage auf Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in Anspruch nehmen muss, kann er gegen diese in erster Instanz isoliert Klage hierauf erheben und parallel im Berufungsverfahren beantragen, dieses gemäß § 148 ZPO auszusetzen, bis der vorgreifliche neue Parallelprozess rechtskräftig entschieden ist.

Die Berufung der Beklagten zu 1 bis 3 und 5 bis 8 hätte nach alldem voraussichtlich Erfolg gehabt, allerdings aufgrund von Vorbringen, das die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag zumindest zum Teil bereits in erster Instanz hätten halten können (Hinzutreten weiterer Gesellschafter im Jahr 2023). Zudem hätte, was der Senat im Rahmen des billigen Ermessens berücksichtigt, die Erledigungserklärung des Klägers im Falle des Nichtanschlusses der Beklagten bei summarischer Prüfung als dahingehend auszulegender Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache im Berufungsverfahren Erfolg gehabt. Denn die in erster Instanz zulässige und begründete Klage ist durch ein erledigendes Ereignis nach Rechtshängigkeit (das Hinzutreten weiterer zustimmungspflichtiger Gesellschafter) unzulässig geworden.

2. Dies hätte sich im Einzelnen aus Folgendem ergeben:

a) Der Einwand entgegenstehender Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO greift nicht durch, denn der Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits unterscheidet sich von demjenigen des Vorprozesses I.

Bei handelsrechtlichen Gestaltungsklagen ist ein enger Streitgegenstandsbegriff maßgeblich in dem Sinne, dass sich der Klagegegenstand danach bestimmt, worauf das Gestaltungsrecht nach dem jeweiligen Klagevortrag im Einzelfall konkret gestützt wird. In solchen Fällen beschränkt sich die Rechtskraft eines klageabweisenden Gestaltungsurteils darauf, dass die Klagepartei im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die begehrte Gestaltung im Rahmen des Streitgegenstands, d. h. des konkret geltend gemachten Gestaltungsgrundes, nicht verlangen kann.

Aus dem Senatsurteil vom 26.01.2022 und dem erstinstanzlichen Urteil des Landgerichts Münster vom 10.09.2020 im Vorprozess I ergibt sich, dass der dort zu beurteilen gewesene und der vorliegend durch den Senat zu beurteilen gewesene Lebenssachverhalt sich in Teilen unterscheiden und weder vollständig noch in ihrem wesentlichen Kern identisch sind. Im vorliegenden Rechtsstreit sind Tatsachen zur Beurteilung der in Streit stehenden groben Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 hinzugetreten, die schon aus prozessualen Gründen nicht Gegenstand des Lebenssachverhalts und der Entscheidung im Vorprozess I sein konnten.

Maßgebender Stichtag für die Zäsur der materiellen Rechtskrafterstreckung der Klageabweisung ist der Zeitpunkt vor der Entscheidung des Gerichts des Erstprozesses, bis zu dem die Parteien Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen können. Das ist im Zivilprozess grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Im schriftlichen Verfahren tritt an dessen Stelle der vom Gericht gemäß § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmte Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Endet der Prozess in der Revisionsinstanz, dann bildet regelmäßig der Verhandlungsschluss in der Berufungsinstanz den maßgebenden Zeitpunkt, weil in der Revisionsinstanz grundsätzlich keine neuen Tatsachen vorgebracht werden können. Im Vorprozess I war gemäß § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmt, dass Schriftsätze bis zum 29.12.2021 eingereicht werden konnten und dieser Zeitpunkt dem Schluss der mündlichen Verhandlung entsprach. Für die materielle Rechtskrafterstreckung auf den in diesem Urteil durch Klageabweisung rechtskräftig entschiedenen Lebenssachverhalt kommt es als Zäsurstichtag also auf den 29.12.2021 an.

Vor diesem Hintergrund hat der Kläger voraussichtlich zu Recht geltend gemacht, dass er seine Gestaltungsklagen im vorliegenden Rechtsstreit zu einem maßgeblichen Teil auf Tatsachen stützte, die sich in dem Vorprozess II erst nach dem 29.12.2021 ereignet haben. Zwar legte der Beklagte zu 1 dort bereits im November 2021 die von ihm teilweise geschwärzten Kontobelege vor und machte dazu Ausführungen. Insofern weist der Beklagte zu 1 zwar im Ansatz zutreffend darauf hin, dass alle ihm von dem Kläger vorgeworfenen Handlungen – auch soweit sie den Vorprozess II betreffen – vor dem Stichtag 29.12.2021 stattgefunden haben. Jedoch bestätigte der Zeuge M. erst in dem Verhandlungstermin am 13.07.2022, dass die Zahlung des Beklagten zu 1 an das Bauunternehmen tatsächlich erst am 06.10.2016 erfolgt sei und somit nicht vor dem 09.11.2015, und der Beklagte zu 1 erkannte daraufhin den Zahlungsanspruch an und es erging antragsgemäß Anerkenntnisurteil gegen ihn. Auf diese letztgenannten Entwicklungen stützte der Kläger im vorliegenden Prozess u.a. maßgeblich seinen Vorwurf einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 und machte erstmals im vorliegenden Rechtsstreit geltend, der Beklagte zu 1 habe in den Vorprozessen falsch vorgetragen, was einen wichtigen Grund i.S.v. §§ 116 Abs. 5, 124 Abs. 5 HGB darstelle und erst aufgrund der Aussage des Zeugen M. erwiesen sei. Das stellte eine wesentliche neue Tatsache dar, die erklärt, warum der Kläger die vorliegende Klage am 15.08.2022 – rund einen Monat nach der Aussage des Zeugen M. im Vorprozess II – beim Landgericht anhängig gemacht hat.

b) In der Sache dürften die Voraussetzungen erfüllt sein, unter denen den Gestaltungs- und Zustimmungsklagen stattzugeben gewesen wäre.

Den Zeitpunkt seiner Zahlung an das Bauunternehmen hat der Beklagte zu 1 unstreitig sowohl vorprozessual als auch in den Vorprozessen falsch angegeben. Das dürfte sich als grobe Pflichtverletzung und damit als wichtiger Grund i.S.v. §§ 116 Abs. 5, 124 Abs. 5 HGB darstellen. Der Kläger dürfte einen Anspruch darauf haben, dass der Beklagte als geschäftsführender Gesellschafter ihn in jeder Hinsicht zutreffend über die Umstände der Überweisung vom Geschäftskonto der Beklagten zu 3 auf das Privatkonto des Beklagten zu 1 informiert. Die Angabe zum Zahlungszeitpunkt des Beklagten war schon vorprozessual falsch und wurde in den Vorprozessen, insgesamt also über Jahre, wiederholt und aufrechterhalten. Nicht zuletzt angesichts des Anspruchs des Klägers auf eine zutreffende Auskunft erscheinen die Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten zu 1 vom 03.11.2021 im Vorprozess II als nicht durchgreifend. Der Kläger hätte über den Zahlungszeitpunkt nicht spekulieren müssen, wenn der Beklagte zu 1 pflichtgemäß die Wahrheit vorgetragen hätte. Falscher Vortrag in einem Zivilprozess ist entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1 auch ersichtlich nicht grundrechtlich geschützt.

Das Verhalten des Beklagten zu 1 war geeignet, das Vertrauen des Klägers in die Person des Beklagten zu 1 und eine ordnungsgemäße Geschäftsführung durch ihn zu zerstören. Es hatte seinen Ausgangspunkt in einer Maßnahme der Geschäftsführung, nämlich der Überweisung des nicht geringen Betrages von 45.000,00 € auf das Privatkonto des Beklagten zu 1, die den besonders sensiblen Bereich des Umgangs mit Geldern der Gesellschaft betraf.

Der Einwand des Beklagten zu 1, seine Motivation für sein Verhalten werde nicht hinreichend gewürdigt, greift wohl nicht durch. Der Beklagte zu 1 macht geltend, vor dem Hintergrund der Erpressungsversuche des Klägers habe er sich von diesem nicht vorführen lassen wollen. Der Beklagte zu 1 stellt aber nicht in Frage, dass die Nachfrage des Klägers zum Hintergrund der Zahlung vom 09.11.2015 berechtigt war. Auf die berechtigte Nachfrage seines Mitgesellschafters musste der Beklagte zu 1 als alleingeschäftsführender Gesellschafter eine zutreffende Auskunft geben. Dass der Beklagte zu 1 überhaupt in Betracht gezogen hat, im hier in Rede stehenden Kontext vorgeführt werden zu können, unterstreicht wohl nur die Berechtigung der Bitte des Klägers um Erläuterung der Geschäftsführungsmaßnahme.

Der wichtige Grund ist durch den Kläger rechtzeitig geltend gemacht worden, indem die Gestaltungsklagen nur rund einen Monat nach der Aussage des Zeugen M. beim Landgericht anhängig gemacht worden sind. Auf den Zeitpunkt der Erhebung der Zustimmungsklagen gegen die Beklagten zu 9 und 10 kommt es nicht an. Es ist auch nicht erheblich, wann die Eintritte der Beklagten zu 9 und 10 in die Gesellschaften erfolgt sind und wann der Kläger davon Kenntnis hatte. Der Kläger begehrt weiterhin die Entziehung und auch die Verurteilung aller Gesellschafter zur Zustimmung. Er widerlegt damit eine etwaige Vermutung, der geltend gemachte wichtige Grund sei nicht mehr gegeben.

Die erforderliche Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls wäre bei summarischer Prüfung ebenfalls zugunsten des Klägers ausgegangen. Es erscheint schon im Ausgangspunkt fraglich, ob die von den Beklagten behaupteten Verfehlungen des Klägers hier überhaupt relevant sind und die gravierende Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 jedenfalls in milderem Licht erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 15.09.1997, II ZR 97/96, NJW 1998, 146, 147). Das dürfte zu verneinen sein. Die behaupteten Pflichtverletzungen des Klägers haben nämlich keinen ersichtlichen Bezug zum beanstandeten Verhalten des Beklagten und dieses auch nicht in nachvollziehbarer Weise provoziert. Es geht vorliegend um die Frage, ob dem Beklagten zu 1 die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen ist. Es geht nicht um die Frage, ob der Kläger geschäftsführungs- und vertretungsbefugt sein soll, auch wenn im Falle rechtskräftiger Entziehung der entsprechenden gesellschaftsvertraglich übertragenen Befugnisse des Beklagten zu 1 grundsätzlich kraft Gesetzes alle persönlich haftenden Gesellschafter, u. a. der Kläger, geschäftsführungs- und vertretungsbefugt würden. Selbst wenn man die behaupteten Verfehlungen des Klägers als gegeben unterstellt, wäre ihr Unwertgehalt deutlich geringer als das des Verhaltens des Beklagten zu 1. Soweit jener auf die sich für ihn ergebenden, angeblich gravierend nachteiligen wirtschaftlichen Folgen eines Entzugs der Geschäftsführungsbefugnis beruft, ist dazu nichts Konkretes vorgetragen. Mildere Mittel als der Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis sind nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Für eine nachhaltige Zerrüttung des Verhältnisses spricht vielmehr auch, dass der Beklagte zu 1 mehrfach ausgeführt hat, er werde mit dem Kläger nicht mehr kommunizieren.

Sieht man einen wichtigen Grund als gegeben an, wären schließlich auch die Gesellschafter, die nicht selbst Klage führen und der Klage auch nicht zugestimmt haben, zur Zustimmung zu verurteilen gewesen.

3. Schließlich hat der Senat im Rahmen des durch § 91a Abs. 1 ZPO eröffneten billigen Ermessens auch die Wertungen des § 97 Abs. 2 ZPO berücksichtigt, wonach auch deshalb die Kosten der Berufung mit Ausnahme der durch die unzulässige Anschlussberufung veranlassten Kosten den Beklagten als Berufungsklägern aufzuerlegen sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO allenfalls dann aus, wenn sicher feststeht, dass das Rechtsmittel auch ohne das neue Vorbringen erfolgreich gewesen wäre (BGH, Urteil vom 02.03.2005, VIII ZR 174/04, NJW-RR 2005, 866). Jedenfalls soweit es den Beklagtenvortrag zum Hinzutreten weiterer Gesellschafter schon zum 01.01.2023 angeht, hätte es ordnungsgemäßer Prozessführung entsprochen, dieses Verteidigungsvorbringen bereits in erster Instanz vorzubringen. Die Beklagten hätten im Berufungsverfahren entgegen der bei summarischer Prüfung zutreffenden Verurteilung in erster Instanz gerade deshalb obsiegt, weil sie diesen Tatsachenvortrag, obwohl es ihnen jedenfalls bzgl. der in 2023 hinzugetretenen weiteren Gesellschafter schon in erster Instanz möglich gewesen wäre, erstmals mit der Berufungsbegründung in den Rechtsstreit eingeführt haben.