Oberlandesgericht Hamm, 4 WF 130/24

Gründe:

Die Kindesmutter wendet sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen die Abweisung ihres Befangenheitsantrages gegen den erkennenden Richter im vom Kindesvater unter dem Aktenzeichen 42 F 83/24 AG Recklinghausen eingeleiteten einstweiligen Anordnungsverfahren auf Übertragung der elterlichen Sorge für das gemeinsame Kind. Es liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kindeseltern, die sich über das Internet kennengelernt haben, streiten um den Aufenthaltsort ihres gemeinsamen, am 00.00.2019 geborenen Sohnes M.. Daneben hat die Kindesmutter noch die am 19.03.2016 aus einer anderen Beziehung stammende Tochter P. in die Beziehung mit dem Kindesvater eingebracht.

Im November 2019, M. war zu dieser Zeit bereits geboren, heirateten die Kindeseltern in S., der Heimat des Kindesvaters, und, da diese Hochzeit nicht anerkannt wurde, erneut am 00.12.2019 in U..

Die Familie lebte dann in Deutschland, wo der Kindesvater als U.scher Staatsangehöriger berufstägig war. M. besitzt insoweit beide Staatsangehörigkeiten.

Die Trennung der Kindeseltern erfolgte im Februar 2020, als die Kindesmutter den Kindesvater der gemeinsamen Wohnung verwies. Die Hintergründe für die Trennung werden von beiden unterschiedlich dargestellt. Seit dem 22.04.2021 ist die Ehe rechtskräftig geschieden.

Nach der Trennung kam es zu Problemen mit den Umgängen des Kindesvaters mit M., woraufhin er am 27.10.2020 einen Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge auf sich allein begehrte.

Hinsichtlich der Umgänge konnten die Kindeseltern dann mit dem Jugendamt zusammen eine einvernehmliche Regelung erzielen, aufgrund derer der Kindesvater vom 28.05.2021 bis zum 06.06.2021 mit M. in U. war, um seine dortige Familie zu besuchen.

Unter dem 30.08.2021 gab der Kindesvater für einen ab dem 01.09.2021 geplanten Besuch des Urgroßvaters in U. mit M. die Erklärung ab, den Besuch in der vorgegebenen Zeit durchführen zu wollen. Tatsächlich nutzte er die Gelegenheit, um mit dem Kind nach S. zu fliegen, wo sein Bruder wohnt, und nicht mehr nach Deutschland zurückzukehren. Zuvor hatte er seine Wohnung in N. aufgegeben und sich beim EMA für den 24.09.2024 nach O. abgemeldet.

Im Dezember 2021 suchte die Kindesmutter den Kindesvater in S. auf. Sie hatte über einen Post ihrer Mutter, zu der sie kein positives Verhältnis hat, bzw. ein (..)-Video einen Hinweis darauf erhalten, dass sich M. in S. aufhält. Die näheren Einzelheiten sind streitig, insbesondere, ob der Kindesmutter der Aufenthaltsort der beiden bekannt war, was von ihr bestritten wird. Jedenfalls verblieb das Kind beim Kindesvater, der seit November 2023 mit M. in Q. in U. wohnt.

Am 27.03.2024 flog der Kindesvater dann mit M. zu einem Osterurlaub in die F.. Dort wurde er von einem Follower der Kindesmutter erkannt, die daraufhin am 02.04.2024 in die F. flog, dort am Flughafen auf den Kindesvater traf, diesen von der F.schen Polizei festnehmen und sich M. aushändigen ließ. Hintergrund war, dass das vom Kindesvater 2021 angerufene Amtsgericht Dülmen der Kindesmutter mit Beschluss vom 15.12.2021 im Verfahren 6 F 286/20 nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die gesamte elterliche Sorge übertragen hatte. Dieser Beschluss ist dem Kindesvater öffentlich zugestellt worden, da sein Aufenthalt für das Gericht nicht bekannt war.

Seit dem 02.04.2024 lebte M. im Haushalt der Kindesmutter in Deutschland. Da der Kindesvater hiermit nicht einverstanden war, beantragte er am 22.04.2024 vor dem nunmehr zuständigen Amtsgericht Recklinghausen im Verfahren 42 F 64/24 den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn. Zugleich stellte er einen entsprechenden Hauptsacheantrag. Unter dem gleichen Datum beantragte er im Verfahren 42 F 67/24 den Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Umgang. In beiden Verfahren wies der zuständige Familienrichter, Richter am Amtsgericht C., daraufhin, dass eine Eilbedürftigkeit fehle, da bereits das Hauptsacheverfahren beschleunigt durchzuführen sei. Der Kindesvater nahm im Anschluss beide Anträge zurück. Gleichzeitig leitete das Familiengericht unter dem Aktenzeichen 42 F 68/24 ein Hauptsacheverfahren zum Umgang ein.

Am 23.05.2024 fand in beiden Hauptsacheverfahren eine mündliche Verhandlung statt, in der man die Absprache traf, dass die Kindesanhörung am 27.05.2024 auf einem Spielplatz in Anwesenheit der Verfahrensbeiständin und der Kindeseltern erfolgen sollte. Die Kindesmutter stellte zudem den Antrag, die Verfahrensbeiständin zu entpflichten.

Zu diesem Termin erschien die Kindesmutter mit M. dann nicht, nachdem sie rund eine Stunde vor dem vereinbarten Termin den Richter am Amtsgericht C. wegen Befangenheit in beiden Hauptsacheverfahren abgelehnt hatte. Über die beabsichtigte Stellung eines Befangenheitsantrages war der Richter durch die Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter vorab telefonisch informiert worden.

Ihren Befangenheitsantrag stützte die Kindesmutter auf verschiedene Punkte:

Der abgelehnte Richter C. berücksichtige die Folgen des Kindesentzuges für M. nur unzulänglich. Sein Fokus liege einseitig auf dem Umgang mit dem entziehenden und im Ausland lebenden Elternteil.

Ihr Antrag auf Entpflichtung der Verfahrensbeiständin sei zu Unrecht durch den Richter am Amtsgericht C. abgewiesen worden, obwohl die Verfahrensbeiständin Diagnosen stelle und weit über ihre fachlichen Kompetenzen hinaus Beurteilungen abgebe.

Die Verfahrensbeiständin sei zudem befangen, da sie angeregt habe, M. nach U. zurückzuschicken, ohne die Folgen dieser Entscheidung, insbesondere die sekundäre Kindeswohlgefährdung, zu beurteilen.

Der Richter habe ihre Anträge und Sicherheitsbedenken ignoriert, da über ihren Antrag vom 11.05.2024 auf Erlass einer Grenzsperre zur Verhinderung einer weiteren Kindesentziehung bislang nicht entschieden habe.

Das beabsichtigte Treffen mit dem Kindesvater im Rahmen der Kindesanhörung solle ohne jegliche Schutzmaßnahmen erfolgen. Sie habe sich bei der Wahl eines geeigneten Ortes für die Anhörung überrumpelt gefühlt und deshalb einen Spielplatz in der Nähe ihrer Wohnung ausgesucht. Trotz ihrer Sicherheitsbedenken und der vor 2,5 Jahren eingerichteten Auskunftssperre habe abgelehnte Richter die formelle Bitte ihrer Verfahrensbevollmächtigten abgelehnt, den alternativen genannten Spielplatz als Begegnungsort zu wählen.

Der abgelehnte Richter habe die sekundäre Kindeswohlgefährdung nicht untersucht, sondern die Anregungen der Verfahrensbeiständin zugelassen. Dies zeige, dass auch der Richter befangen und keine objektive und neutrale Entscheidungsfindung gewährleistet sei.

Die Verfahrensführung sei unfair, da sie keine ausreichende Zeit gehabt habe, auf den am 22.05.2024 erhaltenen, knapp 30-seitigen Bericht der Verfahrensbeiständin angemessen zu reagieren.

Darüber hinaus teilte die Kindesmutter in diesem Schreiben mit, dass ihre Verfahrensbevollmächtigte sich bis zum 05.06.2024 im Urlaub befand und erst am 06.06.2024 Zugriff auf ihre Post bekomme.

Im Hinblick auf den ausgefallenen Anhörungstermin stellte der Kindesvater am Donnerstag, den 29.05.2024 im vorliegenden Verfahren erneut einen Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn per einstweiliger Anordnung.

Noch am gleichen Tage bestimmte Richter am Amtsgericht C. eine Stellungnahmefrist zu dem Antrag bis Mittwoch, den 05.06.2024. In dem Beschluss heiß es dann weiter:

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„Inwieweit eine mündliche Verhandlung oder Kindesanhörung durchzuführen ist soll im Anschluss entschieden werden. Die urlaubsbedingte Abwesenheit der Bevollmächtigen der Kindesmutter ist dem Gericht dabei bewusst. Das Gericht geht insoweit davon aus, dass sich diese auch im einstweiligen Anordnungsverfahren bestellen wird. Auf Grund der Eilbedürftigkeit von einstweiligen Anordnungsentscheidungen kann auf die Abwesenheit, zumindest was die Stellungnahmefrist angeht, zunächst keine Rücksicht genommen werden. Der Antrag wird daher, rein vorsorglich, auch der Kindesmutter persönlich übersendet.“

Ausweislich der Verfügung ist der vorgenannte Hinweisbeschluss der Kindesmutter per ZU zugestellt worden. Eine solche findet sich in der Akte allerdings nicht.

Unter dem 30.05.2024 (Fronleichnam) nahm die bestellte Verfahrensbeiständin dahin Stellung, dass ohne Einholung eines Gutachtens eine Klärung nicht möglich sei.

Das Jugendamt verwies in seiner Stellungnahme auf seine Stellungnahmen in den beiden Hauptsacheverfahren zur elterlichen Sorge und zum Umgang sowie darauf, dass mit der Kindesmutter Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten für Umgangskontakte mit dem Kindesvater getroffen worden seien. Auch das Jugendamt regte die Einholung eines Gutachtens ein.

Die Kindesmutter in ihrer Stellungnahme mit Schreiben vom 05.06.2024 den Richter am Amtsgericht C. erneut wegen Befangenheit sowohl im vorliegenden als auch allen anderen sie betreffenden Verfahren ab.

Dabei nahm sie zunächst Bezug auf ihre Begründungen in den beiden Hauptsacheverfahren.

Ferner sei nicht nachvollziehbar, warum ihr im April gestellter Antrag auf Grenzsperre vom abgelehnten Richter nicht gefördert werde, der nunmehrige Antrag des Kindesvaters aber plötzlich eilbedürftig sein solle, obwohl der gleichlautende Antrag aus April 2024 wegen fehlender Eilbedürftigkeit zurückgenommen worden sei und zudem ein Abwarten der Rückkehr ihrer Verfahrensbevollmächtigten aus dem Urlaub nicht möglich sei.

Zudem seien ihre Befangenheitsanträge in den Hauptsacheverfahren nicht beschieden worden. Die dienstliche Äußerung des abgelehnten Richters sei unzulänglich.

Obwohl der Antrag auf Entpflichtung der Verfahrensbeiständin am 23.05.2024 gestellt worden sei, sei der ablehnende Beschluss des Richters am Amtsgericht C. erst am Anhörungstag vormittags zur Verfügung gestellt worden, so dass keine Reaktionszeit bestanden habe.

Auch der von Richter am Amtsgericht C. vorgesehene Ablauf der Anhörung, wonach der Kindesvater nach der Anhörung durch das Familiengericht hinzukommen sollte, begründe die Besorgnis der Befangenheit.

Ferner habe der abgelehnte Richter im Protokoll des Termins vom 23.05.2024 die Erklärung der Verfahrensbeiständin, keine Diagnosen stellen zu dürfen sowie die von ihr, der Kindesmutter, als Drohung empfundene Erklärung, die Situation der Tochter P. könne durch ein Sachverständigengutachten erneut geprüft werden, nicht aufgenommen, was Anlass zur Besorgnis der Befangenheit gebe.

Unter dem 06.06.2024 erließ das Familiengericht, der Befangenheitsantrag lag ihm zu diesem Zeitpunkt bereits vor, ohne mündliche Verhandlung die streitgegenständliche einstweilige Anordnung, wonach in Abänderung der Sorgeentscheidung des Amtsgerichts der Kindesmutter die elterliche Sorge entzogen und diese auf den Kindesvater übertragen wurde.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Befangenheitsantrag stehe einer Entscheidung nicht entgegen, da Entscheidungen im einstweiligen Anordnungsverfahren unaufschiebbare Amtshandlungen im Sinne des § 47 Abs. 1 ZPO darstellten. Notwendige zwingende Gründe für den Erlass der Anordnung seien gegeben, da der Befangenheitsantrag das einstweilige Anordnungsverfahren wegen der Stellungnahmefristen verzögere. Eine Verzögerung um mehrere Wochen sei mit dem Charakter einer einstweiligen Anordnung nicht zu vereinbaren.

Die Kindesmutter ließ noch am gleichen Tag einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung stellen. Den entsprechenden Termin bestimmte der Richter am Amtsgericht C. wegen seines am 12.06.2024 beginnenden Urlaubs sowie des bis zum 17.06.2024 dauernden Urlaubs der Verfahrensbeiständin auf den 04.07.2024. Die Terminsverfügung enthält sodann folgenden Hinweis:

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„Es wird darauf hingewiesen, dass keineswegs die Frist zur Stellungnahme so gesetzt wurde, dass keine Rücksprache der Kindesmutter mit der Bevollmächtigten erfolgen konnte. Diese wurde gesetzt um eine dem Charakter einer einstweiligen Anordnung entsprechenden schnellstmögliche Entscheidung zu treffen. Dem Unterzeichner war die Dauer des Urlaubs der Bevollmächtigten der Kindesmutter nicht erinnerlich. Auch bei Abwesenheit der Bevollmächtigten hat im Übrigen kein Beteiligter ein Recht auf einen Stillstand der Rechtspflege. Die Dauer der Stellungnahmefristen ist danach zu bemessen, dass einerseits rechtliches gehört gewehrt wird und andererseits auch ein effektiver Rechtsschutz ermöglicht wird. Nach diesen Kriterien war die Stellungnahmefrist, aus Sicht des Unterzeichners, angemessen. Es ist der Kindesmutter im Übrigen unbenommen jederzeit Stellung zu nehmen. Nach § 54 FamFG können Entscheidungen im einstweiligen Anordnungsverfahren jederzeit geändert werden.Im Hinblick auf den Inhalt des Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Kindesmutter sei darauf noch hingewiesen, dass der Unterzeichner auch die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes als eine unaufschiebbare Amtshandlung betrachtet. Eine rechtskräftige Entscheidung über Befangenheitsanträge dürfte mehrere Wochen andauern. Auch dies dürfte mit dem Charakter einer einstweiligen Anordnung nicht zu vereinbaren sein. Der Unterzeichner hat die mündliche Verhandlung daher unmittelbar nach Rückkehr aus dem anstehenden Urlaub terminiert“.

Da die Kindesmutter das Kind nach Erlass der vorgenannten Entscheidung nicht an den Kindesvater herausgab, wandte sich der Verfahrensbevollmächtigte des Kindesvaters am 07.06.2024 telefonisch an den Richter am Amtsgericht C., wonach das Jugendamt einen Herausgabebeschluss benötige. Daraufhin verwies der abgelehnte Richter den Verfahrensbevollmächtigten auf die Regelungen des FamFG zur Vollstreckung und wies zudem daraufhin, dass der Kindesvater in jedem Fall versuchen müsse, eine Übergabe des Kindes zu erreichen.

Daraufhin erschien der Kindesvater am 07.06.2024 gegen 13:30 Uhr mit seiner Dolmetscherin, der Lebensgefährtin des Vaters von P., beim AG Recklinghausen und stellte in der Rechtsantragsstelle einen einstweiligen Anordnungsantrag auf Herausgabe des Kindes unter dem Az. 42 F 88/24.

Mit Beschluss vom 07.06.2024 bestellte der Richter am Amtsgericht C. die bisherige Verfahrensbeiständin auch im vorgenannten Verfahren und gab den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 10.06.2024 einschließlich.

Am 10.06.2024 verlängerte er sodann per Beschluss die Stellungnahmefrist bis zum 19.06.2024 einschließlich, da die Verfahrensbeiständin mitgeteilt hatte, bis zum 17.06.2024 urlaubsbedingt abwesend zu sein. In dem Beschluss führte der abgelehnte Richter dann noch aus:

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„Um eine ordnungsgemäße Vertretung des Kindes zu gewährleisten werden die Stellungnahmefristen daher für alle Beteiligten bis einschließlich zum 19.06.2024 verlängert. Anders als die Kindeseltern, denen eine persönliche Stellungnahme zugemutet werden kann, kann sich das Kind nicht selbst äußern. Auf Grund der urlaubsbedingten Abwesenheit des ordentlichen Dezernenten ab dem 12.06.2024 wird der nach der Geschäftsverteilungsplan bestimmte Vertreter nach Ablauf der Stellungnahmefristen die weiteren Entscheidungen vornehmen“.

Mit am 14.06.2024 beim AG Recklinghausen eingegangenem Fax lehnte die Kindesmutter den Richter am Amtsgericht C. auch im Herausgabeverfahren ab. Zur Begründung wies sie u.a. daraufhin, dass der abgelehnte Richter die einstweilige Anordnung zur elterlichen Sorge trotz vorliegenden Befangenheitsantrag getroffen habe. Wegen der weiten Einzelheiten wird auf das vorgenannte Fax Bezug genommen.

Dieser Befangenheitsantrag wurde mit Beschluss vom 18.06.2024 ohne weitere Anhörung der übrigen Beteiligten durch den Richter am Amtsgericht R. als unbegründet zurückgewiesen, nachdem der gleiche Richter die in den übrigen Verfahren dort gestellten Befangenheitsanträge mit Beschlüssen vom 17.06.2024 ebenfalls als unbegründet zurückgewiesen hatte.

Mit Telefax vom 02.07.2024 legte die Kindesmutter hinsichtlich der Zurückweisung ihrer Befangenheitsanträge in den Verfahren 42 F 65/24, 42 F 68/24, 42 F 83/24 und 42 F 88/24 jeweils AG Recklinghausen sofortige Beschwerde ein und begründete diese unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags aus den Befangenheitsanträgen.

Mit Beschluss vom 04.07.2024 hat der Richter am Amtsgericht H., der zur damaligen Zeit der Urlaubsvertreter des Richters am Amtsgericht C. war, den sofortigen Beschwerden nicht abgeholfen und die Sachen dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gemäß den §§ 6 Abs. 2 FamFG, 567 ff. ZPO statthaften und auch im Übrigen zulässigen sofortigen Beschwerden der Kindsmutter sind begründet. Zu Unrecht wurden ihre Befangenheitsgesuche gegen den Richter am Amtsgericht C. zurückgewiesen, dementsprechend auch im vorliegenden Verfahren.

Dabei kann dahinstehen, ob das Abhilfeverfahren nach den §§ 6 Abs. 2 FamFG, 572 ZPO verfahrensfehlerhaft durchgeführt worden ist, da der Senat auch in einem solchen Fall in der Sache entscheiden kann (vgl. BeckOK ZPO/Wulf ZPO § 572 Rn. 11 m.w.N.).

Bedenken, dass das Abhilfeverfahren verfahrensfehlerhaft beim Amtsgericht Recklinghausen geführt worden ist, bestehen deshalb, weil nach § 572 Abs. 1 ZPO für dieses Verfahren derjenige Richter oder Rechtspfleger zuständig ist, der die angegriffene Entscheidung erlassen hat (BeckOK ZPO/Wulf ZPO § 572 Rn. 4 m.w.N.).

Dies wäre im konkreten Fall der Richter am Amtsgericht R. und nicht der Richter am Amtsgericht H. gewesen. Eine diesbezügliche weitere Aufklärung war allerdings nicht geboten, da, wie bereits ausgeführt, der Senat auch im Falle eines verfahrensfehlerhaften Abhilfeverfahrens nicht an einer Entscheidung gehindert ist.

Nach den §§ 6 Abs. 1 Satz 1 FamFG, 42 Abs. 1 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO).

Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich, da die Vorschriften über die Befangenheit von Richtern bezwecken, bereits den bösen Schein einer möglicherweise fehlenden Unvoreingenommenheit und Objektivität zu vermeiden (stRspr des BGH, vgl. nur BGH NJW 2021, 385 Rn. 34; BGH NJW-RR 2020, 1321 Rn. 21; 2021, 1360 Rn. 14; NJW 2025, 1659 Rn. 10, jeweils m.w.N.).

Maßgeblich ist, ob aus der Sicht einer ruhig und vernünftig denkenden Partei bei Würdigung aller Umstände Anlass gegeben ist, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Richters zu zweifeln (BVerfGE 88, 23; 102, 195; 108, 126; BVerfG NJW 2014, 1227 Rn. 24; BGH NJW 2021, 385; NJW-RR 2022, 284 Rn. 14). Geeignet, Misstrauen gegen eine unparteiliche Amtsausübung des Richters zu rechtfertigen, sind nur objektive Gründe, die aus der Sicht einer verständigen Prozesspartei berechtigte Zweifel an der Unparteilichkeit oder der Unabhängigkeit des Richters aufkommen lassen (stRspr des BGH, vgl. nur BGH BeckRS 2017, 134013; BGH NJW 2021, 385; BGH NJW-RR 2021, 1360 Rn. 15; NJW 2025, 1659 Rn. 10, jeweils m.w.N.) und bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 42 Rn. 9).

Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts liegen derartige Gründe in allen dem Senat zur Entscheidung vorgelegten Verfahren – auch dem vorliegenden – vor. Hierzu im Einzelnen:

Eine Besorgnis der Befangenheit ist bereits daraus herzuleiten, dass der Richter am Amtsgericht C. ungeachtet seiner Ablehnung und des daraus folgenden Tätigkeitsverbots gem. § 47 Abs. 1 ZPO gleichwohl im einstweiligen Anordnungsverfahren zu Lasten der Kindesmutter eine weitreichende Entscheidung getroffen hat.

Zutreffend ist zwar, dass der abgelehnte Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuches solche Handlungen vornehmen kann, die keinen Aufschub gestatten. Der abgelehnte Richter hat sich auch in seinem Beschluss vom 06.06.2024 mit der Frage auseinandergesetzt, ob er trotz Ablehnung zur Entscheidung befugt war, dabei aber verkannt, dass dies nur ausnahmsweise in Fällen einer Kindeswohlgefährdung der Fall ist (vgl. hierzu auch Köhler FamRZ 2020, 1070, 1072). Auf eine solche Kindeswohlgefährdung stützt der abgelehnte Richter seinen Verstoß gegen die Wartepflicht aber nicht, sondern stellt allein auf den Charakter der einstweiligen Anordnung als Eilentscheidung ab.

Aufgrund dieser völligen Verkennung der Rechtslage, denn danach bestünde in Verfahren der einstweiligen Anordnung keine Wartepflicht, entbehrt die unter Verstoß gegen die Wartepflicht getroffene Entscheidung einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage und entfernt sich so sehr von dem normalerweise geübten Verfahren, dass sich für die dadurch betroffene beteiligte Kindesmutter – insbesondere im Hinblick auf die weitreichenden Folgen – der Eindruck einer sachwidrigen auf Voreingenommenheit beruhenden Benachteiligung aufdrängt (vgl. auch OLG Hamm MDR 2013, 1425, 1426; KG NJW 2004, 2104; OLG Hamburg NJW-RR 2018, 831).

Den Verdacht der Befangenheit des Richters am Amtsgericht C. begründen zudem seine Verstöße gegen die prozessuale Waffengleichheit und das Gleichbehandlungsgebot. Verstöße gegen diese grundlegenden Richteramtspflichten können den Verdacht der Befangenheit begründen (Zöller/Vollkommer, a.a.O, § 42 Rn. 21).

aa)

Ein Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit ist in der Bestimmung der Stellungnahmefrist auf den 05.06.2024 im einstweiligen Anordnungsverfahren betreffend die elterliche Sorge zu sehen. Denn der Kindesvater war bei seinem Antrag anwaltlich vertreten, weshalb die Fristsetzung unter Missachtung der dem Richter am Amtsgericht C. bekannten Urlaubsabwesenheit der Verfahrensbevollmächtigen der Kindesmutter gegen die prozessuale Waffengleichheit verstößt.

Dem steht auch nicht die vom abgelehnten Richter immer wieder betonte Eilbedürftigkeit der Entscheidung entgegen. Denn eine solche gab es aus Sicht des Senats nicht, jedenfalls stand sie einer Stellungnahmefrist bis zum 07.06.2024, dem frühesten Zeitpunkt einer anwaltlichen Stellungnahme der Kindesmutter, nicht entgegen.

bb)

Darüber hinaus verstößt die gesamte Verfahrensgestaltung durch den abgelehnten Richter gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da der Richter am Amtsgericht C. im Hinblick auf den Urlaub der Verfahrensbeiständin die Stellungnahmefrist im Herausgabeverfahren mit Beschluss vom 10.06.2024 verlängert hat, dies wegen der Verhinderung der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter aber nicht für nötig hielt.

cc)

Durch die dargestellte Verfahrensweise des abgelehnten Richters wird die Mitwirkung der Kindesmutter an der Verfahrensgestaltung und ihre Einflussnahme auf die Entscheidungsgrundlagen sachwidrig beschnitten. Dabei ist diese einseitige Rechtsverkürzung ausreichend, eine Ungleichbehandlung – die wie dargelegt ebenfalls vorliegt – ist insoweit noch nicht einmal erforderlich (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 23).

Darüber hinaus ist auf Seiten des abgelehnten Richters im Rahmen der gesamten Verfahren eine willkürliche Benachteiligung der Kindesmutter festzustellen, die – nach Auffassung des Senats – nicht nur den Verdacht einer Befangenheit begründet.

aa)

Insoweit ist zunächst die unangemessen kurze Fristsetzung im Verfahren der einstweiligen Anordnung zur elterlichen Sorge zu nennen. Denn da der Kindesmutter die Fristsetzung per normalen Postlauf zur Kenntnis gegeben werden musste und der 30.05.2024 ein Feiertag war, konnte der abgelehnte Richter nicht davon ausgehen, dass die Kindesmutter bereits am Freitag, dem 31.05.2024 den Beschluss mit der Fristsetzung erhielt. Da zudem sich keine Zustellungsurkunde in der Akte findet, war bei Erlass der einstweiligen Anordnung völlig unklar, wann die Kindesmutter den Beschluss erhalten und ob ihr insoweit eine angemessene Stellungnahmefrist eingeräumt worden war.

bb)

Im Gegensatz dazu terminierte der abgelehnte Richter die von der Kindesmutter beantragte mündliche Verhandlung am 07.06.2024 auf den 04.07.2024, wobei er seinen Verstoß gegen die Wartepflicht wiederum unzutreffend begründete, wie bereits dargelegt.

Diese Terminbestimmung rund einen Monat später erfolgte dabei in Kenntnis des vom Kindesvater gestellten Herausgabeantrags, über den nach dem Beschluss des abgelehnten Richters vom 10.06.2024 im Verfahren 42 F 88/24 dann sein Urlaubsvertreter nach Ablauf der Stellungnahmefrist am 19.06.2024 entscheiden sollte.

Im Ergebnis wurden damit alle Entscheidungen auf Antrag des Kindesvaters schnellstmöglich und sogar unter Einsatz des Urlaubsvertreters getroffen, während der Antrag der Kindesmutter im normalen Geschäftsgang unter Berücksichtigung des Urlaubs insbesondere des abgelehnten Richters beschieden wurde.

cc)

In diesem Zusammenhang weist der Senat zudem daraufhin, dass der vom Richter am Amtsgericht H. erlassene Herausgabeschluss gar nicht hätte erlassen werden dürfen. Denn nach der Ablehnung des ordentlichen Dezernenten, den Richter am Amtsgericht C., war die Wartepflicht des § 47 ZPO zu beachten. Diese gesetzliche Vorgabe des Nichttätigwerdens kann nicht dadurch umgangen werden, dass der geschäftsmäßige Vertreter während der Anhängigkeit des Ablehnungsgesuchs die in den Aufgabenbereich des abgelehnten Richters fallenden Tätigkeiten in diesem Verfahren übernimmt. Denn eine solche Übernahme verstößt gegen das (generelle) Handlungsverbot, welches der Gesetzgeber in § 47 Abs. 1 ZPO normiert hat. Denn die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO gilt nicht lediglich hinsichtlich des abgelehnten Richters, sondern gilt für das Verfahren und bewirkt im Ergebnis einen Verfahrensstillstand (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 47 Rn. 4).

Dass es sich bei der Entscheidung um eine unaufschiebbare Amtshandlung im Sinne des § 47 Abs. 1 ZPO handelt, ist weder im Beschluss ausgeführt noch sonst aus der Akte ersichtlich.

Für eine tatsächliche Befangenheit des Richters am Amtsgericht C. spricht zudem sein Vermerk über das Telefonat mit dem Verfahrensbevollmächtigten des Kindesvaters vom 07.06.2024. Denn obwohl der Antrag der Kindesmutter auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung vorlag, wies der abgelehnte Richter den Verfahrensbevollmächtigten des Kindesvaters daraufhin, dass dieser versuchen müsse, eine Übergabe des Kindes zu erreichen. Damit hat der Richter am Amtsgericht C. bereits vor Durchführung der mündlichen Verhandlung im Verfahren der einstweiligen Anordnung deutlich gemacht, dass er seine am 06.06.2024 getroffene Entscheidung nicht ändern werde.

Nach alledem ist das Ablehnungsgesuch der Kindesmutter in Abänderung des angefochtenen Beschlusses für begründet zu erklären.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil die Kosten der erfolgreichen Beschwerde solche des Verfahrens sind (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 46 Rn. 22).

Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass Folge der erfolgreichen Ablehnung lediglich ist, dass die noch laufenden Verfahren nicht mehr durch den abgelehnten Richter, sondern durch den nach dem Geschäftsverteilungsplan des Amtsgerichts zuständigen Richter/Richterin fortzusetzen sind.

Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht.

Der Verfahrenswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 1.000 € festgesetzt.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

100

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordert (§ 70 Abs. 2 FamFG).