Oberlandesgericht Hamm, 34 U 224/20

Gründe:

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 17.01.2015 bei der für den Verkauf von Mercedes-Benz Fahrzeugen autorisierten Fa. Z. AG in S. einen gebrauchten, am 20.08.2013 erstzugelassenen Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC zu einem Kaufpreis von 34.870 € bei einem Kilometerstand von 27.857 km (Anlage K1, Anlagenband zur Klageschrift). Die Zahlung des Kaufpreises erfolgte durch Zahlung von Raten in Höhe von 4.370 € am 19.01.2015 und in Höhe von 7.000 € am 27.01.2015 sowie in Höhe von 23.500 € durch Inzahlungnahme eines Fahrzeugs. Die Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger erfolgte am 27.01.2015 (Bl. 2 d.A.).

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 ausgestattet. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt.

Die Abgasreinigung erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und dort erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen reduziert (sog. „Thermofenster“). Zwischen den Parteien ist streitig, bei welchen Außen-/Ladelufttemperaturen dies der Fall ist. Darüber hinaus kam zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Kläger ein geregeltes Kühlmittelthermostat (nachfolgend: KSR) zum Einsatz.

Das Fahrzeug war von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts (nachfolgend: KBA) vom 21.06.2019 betroffen; das KBA ordnete Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung an. Am 19.07.2019 gab das KBA das von der Beklagten zur Beseitigung der Beanstandung entwickelte Software-Update frei. In dem Freigabeschreiben (Anlage B1, Bl. 70 f. d.A.) teilte das KBA zum Fahrzeugtyp Mercedes-Benz GLK 220 Diesel Euro 5 (Motor OM651) mit, die von der Beklagten entwickelte Umrüstung werde freigegeben. Die Änderungen der Applikation hätten keinen Einfluss auf folgende Sachverhalte:

- Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen,

- Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen,

- Motorleistung und maximales Drehmoment,

- Geräuschemissionen.

Das Software-Update wurde am 03.02.2022 auf das Fahrzeug des Klägers aufgespielt (Bl. 800 d.A.). Durch das Update wurde die KSR entfernt.

Mit Anwaltsschreiben vom 19.08.2019 forderte der Kläger die Beklagte erfolglos auf, den Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs bis zum 02.09.2019 zu zahlen.

Der Kläger hat ursprünglich sein Schadensersatzbegehren insbesondere auf den Vorwurf der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung gestützt. Hierzu hat er behauptet, die Abgasrückführung werde im streitgegenständlichen Fahrzeug derart durch die Motorsoftware in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur gesteuert, dass bei einstelligen positiven Umgebungstemperaturen die Wirkungsweise des Abgasrückführungssystems reduziert bzw. gänzlich abgeschaltet werde, wodurch die Stickoxidemissionen erheblich ansteigen würden. Entsprechend sinke außerhalb dieses Temperaturfensters die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und die Stickoxidemissionen würden steigen. Außerdem führe die verbaute Abschalteinrichtung dazu, dass der Grad der Abgasrückführung ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gänzlich abgeschaltet werde.

Weiter hat der Kläger behauptet, der verpflichtende Rückruf beruhe – neben dem Thermofenster – auf dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der KSR. Das rückgeführte Abgas werde durch eine Kühlflüssigkeit in einen Temperaturbereich heruntergekühlt, in dem weniger NOx-Partikel entstünden. Die daraus resultierende Gefahr einer Versottung werde auf dem Prüfstand in Kauf genommen. Außerhalb des NEFZ sei die Kühl-Regelung abgeschaltet. Dazu sei eine Steuerung zur Erkennung der NEFZ-Bedingungen – nämlich der im Realbetrieb nahezu nicht vorkommenden Prüfstandkonditionierung (Temperaturschwankungen von +/- 3K (und weniger) über einen Zeitraum von 6 Stunden sowie eine über mehrere Stunden konstante Luftfeuchtigkeit) verbaut. Das führe dazu, dass die volle Kühlung fast ausschließlich auf dem Prüfstand laufe.

Die Beklagte habe die Zulassung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nur erlangen können, indem sie das Fahrzeug mit illegalen Abschalteinrichtungen versehen habe. Die Ausstattung der Motoren mit unzulässigen Abschalteinrichtungen sei in Kenntnis und mit Billigung des Vorstands der Beklagten zum Zwecke der Gewinnsteigerung erfolgt.

Der vom Kläger erlittene Schaden bestehe im Abschluss des Kaufvertrages, den er in Kenntnis der Sachlage nicht abgeschlossen hätte. Er lässt sich eine Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km anrechnen.

Hinsichtlich der erstinstanzlich zuletzt gestellten Klageanträge wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagte hat den Sittenwidrigkeitsvorwurf ebenso wie einen sonstigen Haftungsgrund zurückgewiesen und behauptet, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Es verfüge über eine wirksame EG-Typgenehmigung und könne uneingeschränkt genutzt werden. Es halte die Emissionsgrenzwerte für Stickoxide (NOx) der einschlägigen Euro-5-Norm im Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen Tests ein; welche NOx-Emissionen das Fahrzeug außerhalb dieser Tests aufweise, sei rechtlich unbeachtlich, und dahingehende Werte könnten nicht einmal als Indiz für eine Abschalteinrichtung dienen. Eine Funktion, durch die der Prüfstand erkannt und der Stickoxidausstoß manipulativ lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziert werde, existiere im streitgegenständlichen Fahrzeug jedenfalls nicht. Es gäbe gerade keine Prüfstandmanipulation, wie sie die Rechtsprechung offenbar bei Fahrzeugen des VW-Konzerns festgestellt habe. Insbesondere sei im vorliegenden Fahrzeug keine manipulative Umschaltlogik verbaut, die den Prüfstand erkenne und als Folge auf dem Prüfstand ein anderes Verhalten erzeuge als auf der Straße.

Eine temperaturabhängige Abgasrückführung stelle bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung da und sei unabhängig davon jedenfalls aus Gründen des Motorschutzes zulässig. Das AGR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Die Ausführungen des Klägers zur Funktionalität der KSR seien unzutreffend; die KSR sei im Straßenverkehr unter den gleichen Betriebsbedingungen aktiv wie auf dem Prüfstand. Der Rückruf des KBA sei erfolgt, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Regelung der KSR nicht eingreife.

Jedenfalls fehle es ihrerseits an einer vorsätzlichen sittenwidrigen Handlung. Die temperaturabhängige Abgasrückführung sei im Typengenehmigungsverfahren auch gegenüber dem KBA offengelegt und es seien alle erwartbaren Angaben gegenüber den Genehmigungsbehörden gemacht worden.

Die Angaben in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung seien inhaltlich zutreffend; ein Verstoß gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV liege nicht vor.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Ein Anspruch des Klägers gemäß § 826 BGB sei nicht gegeben. Es bestünde kein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses aus § 826 BGB. Dass vorliegend eine unzulässige Abschalteinrichtung in subjektiv verwerflicher Weise zur Täuschung im Rechtsverkehr verwendet worden sei, lasse sich nicht feststellen. Die EG-Verordnung sei nicht eindeutig formuliert. Es erscheine vorliegend jedenfalls nicht von vornherein unvertretbar, davon auszugehen, es liege keine verbotene Abschaltregelung vor. Vor diesem Hintergrund könne nur bei sehr restriktiver Auslegung des Ausnahmetatbestandes der EG-Norm die hier verwendete Abgasrückführung unzulässig sein. Zwingend sei diese Auslegung aber nicht. Erst recht würden die Überlegungen auch für den Fall gelten, dass nicht auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des EG-Rechts abgestellt werde, sondern allein auf den Umstand, dass die vorhandene Motorsteuerung nach der Behauptung des Klägers eine nicht notwendige, nachteilige Beeinflussung des Emissionsverhaltens des Motors hervorrufe.

Eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sei ebenfalls nicht gegeben. Ferner bestünde kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Vorschriften der EG-FGV komme ebenfalls nicht in Betracht, da diese Normen nicht dem Schutz von lndividualinteressen zu dienen bestimmt und damit keine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB seien.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit welcher er zunächst sein auf großen Schadensersatz gerichtetes Klageziel – unter Anrechnung einer erhöhten Nutzungsentschädigung – weiterverfolgt hat.

Er hat – soweit für das wiedereröffnete Berufungsverfahren noch von Bedeutung – geltend gemacht, nach den Feststellungen des Europäischen Gerichtshofs im Urteil vom 17.12.2020 (Rechtssache C-693/18) sei anzunehmen, dass es sich bei der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Daraus ergebe sich, dass das Abgasverhalten eines Fahrzeuges auf dem Prüfstand im Wesentlichen jenem bei normaler Nutzung entsprechen müsse. Zur KSR hat der Kläger nunmehr unter Bezugnahme auf das Gutachten B. im Verfahren vor dem LG Stuttgart (27 O 230/18) ergänzend vorgetragen. Ohne die KSR halte das streitgegenständliche Fahrzeug die Grenzwerte im NEFZ nicht ein. Das Fahrzeug erkenne den Prüfstand bzw. die Vorbereitung auf eine Prüfung im NEFZ. In Abhängigkeit davon werde die Kühlmittelsolltemperatur gesteuert.

Ansprüche folgten auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. VO (EG) 715/2007, § 831 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 16 UWG.

Mit Schriftsatz vom 18.10.2021 hat der Kläger den Klageantrag zu Ziffer 1 im Hinblick auf die gestiegene Laufleistung des Fahrzeugs angepasst, den Rechtsstreit im Übrigen - einseitig - für erledigt erklärt und seinen Sachvortrag durch Vorlage weiterer Gutachten (Gutachten B. vom 12.05.2021, Anlage BK4; Gutachten U. vom 16.02.2021, Anlage BK5 und Gutachten K. vom 14.03.2021, Anlage BK7) vertieft.

Der Kläger hat beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen,

1. 30
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 28.958,80 € sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.08.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC mit der Fahrzeugidentifikationsnummer N01,
2. 31
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeuges seit dem 21.08.2019 in Annahmeverzug befinde,
3. 32
die Beklagte zu verurteilen, an die G. e.V., F.-straße. 00, P. zur Schadennummer: N03 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.358,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten, sowie ihn von weiteren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 513,49 € gegenüber der Y. Partnerschaft von Rechtsanwälten freizustellen,
4. 33
festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.

Die Beklagte hat beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen. Die Berufung sei schon deswegen unbegründet, weil einer behaupteten mangelnden Rechtskonformität des streitgegenständlichen Fahrzeugs die Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung entgegenstünde. Zu Unrecht berufe sich der Kläger auf angebliche Diskrepanzen zwischen Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße und den für die Zertifizierung maßgeblichen Grenzwerten nach Anhang I der VO (EG) Nr. 715/2007. Die Ausführungen des Klägers begründeten nicht das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Der Vortrag des Klägers im Zusammenhang mit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung gehe ins Leere. Eine Reduktion der AGR-Rate erfolge nicht unmittelbar bei Verlassen des Temperaturbereichs des NEFZ (zwischen 20 °C und 30 °C). Die Behauptung des Klägers, das geregelte Kühlmittelthermostat sei eine unzulässige Abschalteinrichtung oder gar Prüfstandsmanipulation, sei unzutreffend. Beim geregelten Kühlmittelthermostat handele es sich nicht um eine Regelung, aufgrund derer auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigungsstrategie bzw. Emissionskontrollstrategie angewendet würde als im realen Straßenbetrieb unter gleichen Betriebsbedingungen. Das habe das KBA mit Auskunft vom 06.10.2020 auch bestätigt. Dem KBA sei die im Frühjahr 2018 vorgestellte Funktion gut bekannt. Das geregelte Kühlmittelthermostat sei weder „ausschließlich“ noch „praktisch ausschließlich“ in der gesetzlichen Prüfung aktiv. Dass die technisch komplexe Absenkung der Solltemperatur des Kühlmittels nicht unter allen Betriebsbedingungen aktiv sei, sei technisch legitim und lasse keinen Rückschluss auf eine Manipulation oder Täuschung zu. Die Ausführungen des Klägers zur angeblichen Funktionsweise des geregelten Kühlmittelthermostats und der Kühlerjalousie im Zusammenhang mit dem Gutachten des Sachverständigen B. seien unzutreffend. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei gar keine Kühlerjalousie verbaut.

Sie - die Beklagte - habe das KBA nicht getäuscht. Im maßgeblichen Zeitraum habe es lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers im Typgenehmigungsverfahren entlang der gesetzlichen Mustervorgaben gegeben. Eine Offenlegung oder gar nähere Beschreibung von Emissionsstrategien oder Abschaltvorrichtungen (sog. AES/BES-Dokumentation) sei gesetzlich nicht vorgesehen gewesen. Auch hinsichtlich des Kühlsystems habe die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht. Im Mai 2018 habe sie das geregelte Kühlmittelthermostat gegenüber dem KBA im Detail offengelegt.

Mit Urteil vom 26.10.2021, auf das hinsichtlich der Gründe sowie auch wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien Bezug genommen wird, hat der Senat die Berufung zurückgewiesen und Schadensersatzansprüche des Klägers insgesamt verneint.

Auf die Revision des Klägers hat der BGH mit Urteil vom 26.11.2024 - VIa ZR 691/21 - das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückverwiesen. Der BGH hat ausgeführt, dass es keinen revisionsrechtlichen Bedenken begegne, dass der Senat eine Haftung nach § 826 BGB verneint habe. Doch könne dem Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Differenzschadensersatzanspruch zustehen.

Nach der Zurückverweisung durch den BGH hat der Senat beiden Parteien die Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme und dem Kläger die Gelegenheit zur Darlegung eines Differenzschadens gegeben.

Der Kläger verlangt nunmehr einzig noch den Ersatz des Differenzschadens, den er mit 15 % des gezahlten Kaufpreises beziffert.

Zur Begründung verweist er erneut auf den verbindlichen Rückruf seines Fahrzeugs und die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen, wobei er insoweit einzig noch auf das Thermofenster und die bei Fahrzeugerwerb verbaute KSR abstellt. Im Hinblick auf die temperaturgesteuerte Abschalteinrichtung werde mit Nichtwissen bestritten, dass auch das nach dem Software-Update modifizierte Thermofenster eine vollständige AGR im Temperaturbereich zwischen -15°C bis 40°C gewährleiste. Zu dessen aktueller Bedatung und dessen Wirkweise fehle eine Einlassung der Beklagten. Damit sei die Beklagten ihrer sekundären Darlegungslast nur teilweise nachgekommen. Soweit tatsächlich durch das Update alle Abschalteinrichtungen entfernt worden seien, stehe einer Aufwertung entgegen bzw. werde die Aufwertung dadurch kompensiert, dass das Fahrzeug aufgrund der veränderten Steuerungsparameter einen höheren Verbrauch, weniger Leistung und insbesondere einem erhöhten Versottungsrisiko unterliege. Daher vertiefe das Update vielmehr die Wertminderung.

Angesichts der Betroffenheit von einem verpflichtenden Rückruf sei allein der Ansatz eines Differenzschadens von 15 % angemessen, der unter Zugrundelegung einer aktuellen Laufleistung des Fahrzeugs von 86.354 km und einem Händlereinkaufswert von 16.600 € nach einer einfachen DAT-Bewertung im Februar 2016 auch bei Ansatz einer Gesamtlaufleistung von lediglich 250.000 km in voller Höhe werthaltig sei.

Der Kläger beantragt nunmehr,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.230,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält weiterhin Ansprüche, insbesondere auch solche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV für nicht gegeben. Unabhängig davon, dass es sich bei den Vorschriften zur Emissionsregulierung nicht um Schutzgesetze handele, seien die Normen mangels unzulässiger Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verletzt, es fehle an einem Verschulden ihrerseits infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums sowie auf Seiten des Klägers an einem vom Schutzbereich der Norm umfassten Schaden. Überdies werde ein Schaden durch die Verbesserungen aufgrund des – unstreitig – aufgespielten Software-Updates kompensiert und durch die Vorteilsausgleichung aufgezehrt.

Die Beklagte vertieft ihren Vortrag zum Thermofenster sowie zu der ursprünglich im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten KSR, deren Funktionsweise, den Aktivierungsbedingungen bzw. Kennfeldern und den hinter diesen Funktionen stehenden Erwägungen zur Emissionsminderung und zum Motorschutz.

Die temperaturabhängige Steuerung der AGR erfolge in Abhängigkeit von der Abweichung der gemessenen Ladelufttemperatur zu einer Normtemperatur. Die Normtemperatur werde aufgrund von betriebspunktabhängigen Ladelufttemperaturen berechnet, die der Applikation der AGR-Raten zugrunde lägen. Die Normtemperatur werde unter definierten, standardisierten Normbedingungen ermittelt und in Form eines Kennfeldes über Motordrehzahl und Einspritzmenge abgelegt. Ab einer Ladelufttemperatur, die 10°C niedriger sei als die Normtemperatur erfolge eine Anpassung der AGR-Raten gegenüber dem Referenzmodell, und zwar bis zu einer Abweichung von 15°C. Bei der Systemsteuerung gebe es keine Korrelation zwischen Umgebungstemperatur und Ladelufttemperatur. Auf Umgebungstemperaturen umgerechnet, könne - im Hinblick auf das Thermofenster in seiner ursprünglichen Bedatung - davon ausgegangen werden, dass die AGR-Raten ab ungefähr +14°C bis +9°C gesunken und um bis zu 40 % reduziert worden seien. Hierbei habe es sich um einen Maximalwert gehandelt, der auch noch nicht unmittelbar unterhalb von +14°C erreicht worden sei. Es handele sich um eine dynamische Anpassung, d.h. die Reduktion werde betriebspunktabhängig laufend errechnet und im Sekundenbereich angepasst. Eine Abschaltung der AGR bei niedrigeren Temperaturen erfolge nicht. Bei hohen Temperaturen seien die AGR-Raten ab 35°C Außenlufttemperatur abgesenkt worden. Eine Abschaltung der AGR erfolge insoweit praktisch nur bei Bauteildefekten, also bei gemessenen 99°C.

Nach dem Update werde die AGR-Rate erst unterhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 4°C und oberhalb von Umgebungslufttemperaturen von ungefähr 49°C schrittweise reduziert. Diese verbleibenden temperaturabhängigen Steuerungen stellten bereits keine unzulässigen Abschalteinrichtungen dar und seien jedenfalls aus Motorschutzgründen gerechtfertigt.

Die KSR habe in der Warmlaufphase die Motortemperatur in einem für die Optimierung des Wertepaares NOx- und Partikelemissionen günstigen Bereich gehalten. Bei einer Kühlmitteltemperatur von 70°C fielen praktisch für alle AGR-Raten die NOx-Emissionen und zugleich die Partikel-Emissionen niedriger aus als bei 90°C. Daher habe die KSR für das Kühlmittel im betreffenden Bereich des Warmlaufs 70°C als Sollwert festgelegt, während im Übrigen grundsätzlich ein Sollwert von 100°C hinterlegt gewesen sei. Die KSR habe bewirkt, dass der große Kühlmittelkreislauf früher angesteuert worden sei und das Kühlmittel länger für die Erwärmung brauche. Die KSR wirke sich wegen ihres Einflusses auf die Kühlmitteltemperatur auf die Verbrennungstemperatur aus, welche wiederum maßgeblich für die Emissionsbildung sei. Der Nutzen der KSR sei allerdings auf bestimmte Betriebsbedingungen begrenzt gewesen; eine Reduktion der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems habe dies nicht dargestellt. In vielen Betriebsvarianten, so z. B. bei einem Dauerbetrieb mit betriebswarmen Motor, niedrigem Umgebungsluftdruck oder hohen Drehzahlen und Lasten oder warmen Außentemperaturen habe die KSR nur einen geringen oder auch gar keinen Effekt gehabt und sei umgekehrt mit Risiken verbunden gewesen (Ölverdünnung, Verlust der Schmierfähigkeit, Ablagerungen). Sämtliche Aktivierungsbedingungen hätten die Nutzung der KSR nur in einem technisch sinnvollen Anwendungsbereich zugelassen und nicht den Randbedingungen der Prüfung Typ 1 entsprochen. Die Funktion sei im streitgegenständlichen nicht unterhalb einer Außentemperatur von 15°C und nicht oberhalb einer solchen von 35°C oder ab ca. 2.000 Höhenmetern aktiviert worden (Bl. 757 d.A.). Die maximal applizierte Betriebsdauer der KSR durch Verwendung eines Timers im Sinne eines („Not-Aus“) sei länger gewesen als die gesetzliche Prüfung (Bl. 753 d.A.). Die Aktivierung der KSR sei nicht abhängig davon erfolgt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befunden habe. Die KSR sei insgesamt nicht mit Funktionen zu vergleichen, wie sie in Fahrzeugen des VW-Konzerns gerügt worden seien. In diesem Zusammenhang trägt die Beklagte zur Ermessensverbesserung durch die KSR bei Straßenfahrten vertiefend vor (Bl. 759 d.A.).

Das KBA habe die KSR bei einer Vielzahl von Fahrzeugen nicht gerügt; im streitgegenständlichen Fahrzeug habe es als unzulässige Abschalteinrichtung nur die Funktion der KSR während des Motowarmlaufs beanstandet. Über 80 % der Euro 5-Modelle der PKW-Sparte der Beklagten, bei denen die Funktion eingesetzt worden sei, hätten die gesetzlichen Grenzwerte auch ohne KSR sicher eingehalten.

Für das streitgegenständliche Fahrzeug bestehe keine der Beklagten zurechenbare Gefahr einer Betriebsuntersagung. Der angeordnete Rückruf habe mittels eines Software-Updates erfüllt werden können. Es sei allenfalls ein Schaden im unteren Bereich der Schadensskala anzunehmen. Das KBA habe keine manipulative Abschalteinrichtung festgestellt. Die spätere Entwicklung der Gebrauchtwagenpreise zeige, dass dem Kläger keinesfalls ein höherer Schaden als 5 % entstanden sein könne. Das Software-Update kompensiere mit einer Beseitigung der beanstandeten Funktionalität und einer Verbesserung der AGR einen etwaigen Vertrauensschaden vollständig. Ein etwaiger verbleibender Rest-Schaden werde jedenfalls durch die Summe der anzurechnenden Fahrzeugnutzung (erwartbare Gesamtlaufleistung: 250.000 km; Nutzungsvorteile bei unterstellter Laufleistung von 86.354 km am 13.02.2025: 9.182,33 €) und des Fahrzeugrestwerts – vergleichbare Fahrzeuge würden auf Gebrauchtwagenbörsen zu Preisen zwischen 23.950 € und 23.990 € angeboten – aufgezehrt.

Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung des Klägers hat nur in geringem Umfang Erfolg.

Der Kläger verlangt nach Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens nur noch den Ersatz des Differenzschadens. Sein ursprünglich auf Rückabwicklung des Kaufvertrages im Wege des sog. großen Schadensersatzes gerichtetes Klageziel macht er nicht mehr geltend; insoweit hat der Kläger die Berufung zurückgenommen. In der Sache verfolgt der Kläger, wie er in der Berufungsverhandlung am 13.05.2025 hat erklären lassen, Ansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht mehr weiter.

Der Übergang von einem auf § 826, § 31 BGB gestützten Antrag auf großen Schadensersatz zu einem auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gestützten Antrag auf Ersatz des Differenzschadens ist prozessual ohne Weiteres zulässig und führt nicht zu einer Änderung des Klagegrundes.

Dem Kläger steht ein Differenzschadensersatzanspruch gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zu.

a) Die Beklagte hat das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung in den Verkehr gebracht (§§ 6 Abs. 1 Satz 1, 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV).

Eine Übereinstimmungsbescheinigung ist unzutreffend, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, ohne dass es dabei auf den Inhalt der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 34; Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, juris Rn. 27, 26). Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 definiert eine Abschalteinrichtung wie folgt: „Ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.“ Maßgeblich ist die objektive Rechtslage und nicht die subjektive Sichtweise der Verantwortlichen der zuständigen Aufsichtsbehörde (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021, VIII ZR 190/19, juris Rn. 81, 82; Beschluss vom 24.7.2023, VIa ZB 10/21, juris).

Das Fahrzeug war nach der objektiven Rechtslage zum Zeitpunkt des Kaufs durch den Kläger mit zwei unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen (Thermofenster und KSR), von denen eine (KSR) durch das vom KBA freigegebene Softwareupdate vollständig entfernt wurde.

aa) Sowohl das zum Zeitpunkt des Kaufs als auch das nach Aufspielen des von der Beklagten angebotenen Softwareupdates noch vorhandene Thermofenster stellen eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf das Thermofenster zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs durch den Kläger; auf das nach dem Softwareupdate noch vorhandene Thermofenster ist im Rahmen des Vorteilsausgleichs einzugehen.

aaa) Nach den Entscheidungen des EuGH ist davon auszugehen, dass ein Thermofenster dann eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 darstellt, wenn es die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb im Unionsgebiet zu erwarten sind, verringert (vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2023, C-100/21, Rn. 66, juris; EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022, C-128/20, Rn. 40, juris; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, Az. VIa ZR 335/21, Rn. 51, juris; OVG Schleswig, Beschluss vom 06. November 2019, Az. 5 MB 3/19, Rn. 14, juris). Dementsprechend stellt ein Thermofenster mit einer engen Bedatung, bei der die Abgasreinigung bereits in Temperaturbereichen verringert oder deaktiviert wird, welche schon im mitteleuropäischen Raum üblicherweise und auch über längere Zeiträume auftreten, eine Abschalteinrichtung dar, weil es sich um normale Betriebsbedingungen handelt (vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 20.02.2023 – 3 A 113/18 –, juris; OLG Dresden, Urteil vom 17. November 2023 – 3 U 983/23 –, Rn. 25, juris). Es ist insoweit auch nicht auf Medianwerte oder Durchschnittstemperaturen abzustellen, denn es kommt für den „normalen Fahrzeugbetrieb“ auf den gewöhnlichen, tatsächlichen Fahrzeugbetrieb zu bestimmten Temperaturen an und nicht auf fiktive Fahrten zu EU-Durchschnittstemperaturen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 17. November 2023 – 3 U 983/23 –, Rn. 28, juris).

Hinsichtlich des in der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht definierten Begriffs der Bedingungen des „normalen Fahrzeugbetriebs“ sind als im Unionsgebiet bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwartende Bedingungen Umgebungstemperaturen anzusehen, welche jedenfalls niedrige Temperaturen umfassen, die deutlich unter denen liegen, welche von der Beklagten für das Thermofenster vor dem Softwareupdate vorgetragen werden.

Nach dieser Maßgabe ist schon auf dem Boden der ergänzenden technischen Ausführungen der Beklagten zur temperaturabhängigen Steuerung der AGR nach Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens von dem Vorliegen einer Abschalteinrichtung auszugehen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die AGR-Raten ab einer Umgebungstemperatur von ungefähr +14°C bis +9°C gesenkt und bis zu einem Maximalwert von 40 % reduziert worden seien. Bei hohen Temperaturen seien die AGR-Raten ab 35°C Außenlufttemperatur abgesenkt worden.

Damit hat das ursprüngliche Thermofenster die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen reduziert, die bei einem normalen Fahrzeugbetrieb innerhalb des Unionsgebiets zu erwarten sind. Das von der Beklagten vorgetragene Thermofenster vor dem Softwareupdate führte schon bei Temperaturen, die deutlich über dem Temperaturmittel im Winter in Deutschland liegen, zu einer Reduzierung der Abgasreinigung. Erst recht gilt dies für kältere Regionen im Unionsgebiet. Das Temperaturmittel in Deutschland im Winter lag in der Periode 1991 bis 2020 bei 1,4°C (zitiert nach Deutscher Wetterdienst, https://www.dwd.de/DE/presse/pressemitteilungen/DE/2024/20240228_deutschland wetter_winter2023-2024_news.html, Stand: 19.9.2024). Auch im hohen Temperaturbereich kommt es bei im Unionsgebiet zu erwartenden Temperaturen ab 35 °C infolge der von der Beklagten beschriebenen temperaturabhängigen Steuerung zu einer Verminderung der AGR-Rate.

Auch wenn es sich – wie die Beklagte weiter ausführt – um eine dynamische Anpassung gehandelt haben und eine Abschaltung der AGR bei niedrigeren Temperatur nicht und bei hohen Temperaturen nur im Falle eines Bauteildefekts erfolgt sein mag, ändert dies nichts an dem Vorliegen einer Abschalteinrichtung im dargestellten Sinne.

bbb) Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig wäre.

Der Beklagten als Anspruchsgegnerin obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine festgestellte Abschalteinrichtung zulässig ist. Das ergibt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, weil die Verwendung einer Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig und nur unter den besonderen Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist. Der Darlegungs- und Beweislast wird nicht genügt, wenn pauschal vorgetragen wird, in dem Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris, Rn. 54). Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass die Ausnahmetatbestände des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG eng auszulegen sind, um das grundsätzlich geltende Verbot von Abschalteinrichtungen nicht auszuhöhlen (BGH, Urteil vom 8.12.2021, VIII ZR 190/19, Rn. 76).

Mit dem pauschalen Vorbringen, im Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, genügt die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht. Entsprechendes gilt für die von der Beklagten wiedergegebene Auffassung des KBA.

Die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 greift nicht ein, auch wenn die Beklagte vorträgt, das Thermofenster sei zum Schutz des Motors erforderlich.

Die von der Beklagten primär herangezogenen Gründe des Motorschutzes (Schutz vor Ablagerungen, Versottung, Verlackung, Kondensatbildung und Vereisung, Probleme der Ölverdünnung und des Rußeintrags) sind von vornherein ungeeignet, um unter diese eng auszulegende Ausnahmevorschrift subsumiert zu werden. Das in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vorgesehene Verbot würde ausgehöhlt und jeder praktischen Wirksamkeit beraubt, wenn es zulässig wäre, dass die Hersteller Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen ausstatten (müssen), um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen. Eine Abschalteinrichtung kann nach der Ausnahmevorschrift in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nur gerechtfertigt sein, wenn sie ausschließlich dazu dient, die aufgrund dieser Fehlfunktion nunmehr eintretenden unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu verhindern. Nach dem Vortrag der Beklagten geht es primär darum, aus Gründen, die sich aus der Konstruktion des Emissionskontrollsystems ergeben, einer Fehlfunktion eines solchen Bauteils vorzubeugen. Nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007/EG jedoch nur zulässig sein, wenn sie es ermöglicht, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden, und nicht vor im Prinzip vorhersehbaren und der normalen Funktionsweise inhärenten Folgen zu schützen (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18, ZIP 2021, S. 1606, Rn. 109 f.; Urteil vom 14.07.2022, C-145/20, juris Rn. 64, 65). Die vorgetragenen Verschmutzungen und der Verschleiß des Motors sind keine „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO (EG) 715/2007 (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20, juris Rn. 54). Zudem handelt es sich beim Abgasrückführungssystem nicht um einen Bestandteil des Motors (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris Rn. 56).

Soweit sich die Beklagte außerdem darauf beruft, dass es zu Motorschäden kommen könne, genügt der Vortrag für die Berufung auf die Ausnahme des Motorschutzes nicht. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass schon dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 zu entnehmen ist, dass eine Abschalteinrichtung, um unter die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahme zu fallen, nicht nur notwendig sein muss, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen, sondern auch um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, juris Rn. 73). Eine Abschalteinrichtung wie die in Rede stehende kann nur dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, juris Rn. 74). Es lässt sich bereits nicht ersehen, inwiefern das Thermofenster – zudem in seiner konkreten Bedatung – geeignet ist, diese Gefahr zu verhindern (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris, Rn. 59).

Außerdem würde es nichts daran ändern, dass eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, unzulässig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-134/20 –, juris, Rn. 75). Die Abgasreinigung muss den überwiegenden Teil des Jahres beim gewöhnlichen Betrieb funktionieren, was die für eine ausnahmsweise Rechtfertigung darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan hat.

Die Beklagte hätte im Übrigen, wenn sie die Gefahr von Ablagerungen nicht anders verhindern konnte, andere Systeme zur effizienten Abgasnachbehandlung entwickeln müssen. Denn unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eng auszulegen ist, ist davon auszugehen, dass eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne dieser Bestimmung ist, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden konnte (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, juris, Rn. 69; vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris, Rn. 60).

Dass es keine andere technische Lösung gegeben hätte, hat die Beklagte nicht dargetan. Die Beklagte hat ein Gutachten zur wissenschaftlichen Analyse zum Einsatz der reparaturabhängigen Emissionsregelungen von Dieselmotoren vorgelegt (vgl. den in Bd. II der Akte liegenden Anlagenband zum Schriftsatz vom 23.9.2020). Darin heißt es, es habe auch andere Lösungen gegeben, die jedoch andere Nachteile (Regelung, Mehrverbrauch) bedingt hätten: Die Euro 5 Pkw-Fahrzeuge seien bis zum Jahr 2004 entwickelt und sodann entwicklungsseitig eingefroren worden. Zu diesem Zeitpunkt seien die Lkw-Hersteller Mercedes-Benz u.a. bereits mit einem SCR-System im Einsatz gewesen. Für eine US Applikation sei die SCR-Abgasnachbehandlung in den USA zum Serieneinsatz entwickelt worden. Hiervon ausgehend hat die Beklagte nicht aufgezeigt, dass zum Zeitpunkt des Verkaufs des Fahrzeugs Anfang 2015 eine andere Technologie nicht zur Verfügung gestanden hätte.

Es ist auch mit dem ergänzenden Vortrag nach der Zurückverweisung durch den BGH nicht dargetan, dass das Thermofenster zum Motorschutz erforderlich war. Die Beklagte trägt zwar ergänzend zu den Gefahren ohne Steuerung der AGR vor. Sie legt aber nicht dar, dass keine alternative Lösung möglich gewesen wäre (ggf. in Verbindung mit einem SCR- Katalysator), sondern bestätigt im Gegenteil, dass hardwareseitige Risikoreduzierungen einen deutlich erweiterten Anwendungsbereich der AGR ermöglichen. Schon deswegen ist weiterhin von einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters auszugehen.

Zudem kann bei dem genannten Temperaturbereich - also einer Modulation schon ab 14°C - nicht davon ausgegangen werden, dass die AGR unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren würde, so dass das Thermofensters auch deswegen unzulässig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20 - , juris Rn. 75). Anderes ist jedenfalls nicht dargetan. Damit verbleibt es auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens bei einer unzulässigen Abschalteinrichtung.

Der von der Beklagten erwähnte Bescheid des KBA vom 13.12.2023, in dem bei bestimmten Motoren eine unzulässige Abschalteinrichtung wegen einer temperaturabhängigen Steuerung festgestellt worden sei, ist nicht entscheidungserheblich, weil er nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten nicht das streitgegenständliche Fahrzeug betrifft und ein unzulässiges Thermofenster allenfalls bestätigen würde. Daher besteht auch keine Veranlassung ein Widerspruchsverfahren gegen den Bescheid vom 13.12.2023 abzuwarten. Eine Bindungswirkung ergibt sich aus einem solchen nicht.

bb) Eine zweite Abschalteinrichtung lag zum Zeitpunkt des Kaufs in Form der beiden Betriebsmodi der AGR vor, die über die Kühlmitteltemperatur gesteuert worden sind. Die Ausführungen in diesem Abschnitt beziehen sich auf die KSR vor dem Softwareupdate.

aaa) Der Kläger hat unter Verweis auf ein Schreiben des KBA vom 09.03.2021 (Anlage BK6, Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 18.10.2021) dargetan, dass die von der Beklagten in den betroffenen Fahrzeugen verbauten Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat unter Prüfbedingungen einen Modus schalte, bei dem unter Regelung einer niedrigeren Kühlmitteltemperatur eine AGR-Rate gefahren werde, mit der der NOx-Grenzwert eingehalten werde. Fahre man das Fahrzeug weiter, werde nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt. Dies habe zur Folge, dass geringere AGR-Raten geschaltet würden, mit denen der Grenzwert nicht mehr eingehalten werden könne. Dies sei als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten.

Die Beklagte ist dem Vortrag zu zwei verschiedenen Betriebsmodi der AGR, die über die Kühlmitteltemperatur gesteuert werden, nicht in prozessual beachtlicher Weise entgegengetreten. Sie macht zwar geltend, die Aktivierung der KSR sei nicht abhängig davon erfolgt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befunden habe, und auch das KBA habe die KSR nicht als Prüfstandserkennung eingestuft. Damit wird aber nicht in Abrede gestellt, dass es zwei verschiedene Modi der AGR gab, die von der Kühlmitteltemperatur abhingen.

Die Beklagte hat in ihrer ergänzenden Stellungnahme nach der Zurückverweisung durch den BGH bestätigt, dass es unterschiedliche AGR-Raten beim betriebswarmen Motor einerseits und beim Motorwarmlauf andererseits gegeben habe. Die Beklagte setzte ein Hardware-Teil ein (Kühlmittelthermostat), das die Temperatur ermittelte, wobei es nach bestimmten Parametern wie Außentemperatur, Luftdruck und Drehzahl ggf. beheizt wurde, außerdem eine Timerfunktion enthielt, die länger war als die Dauer der gesetzlichen Prüfung, das Emissionssystem veränderte und die Wirksamkeit in Bezug auf bestimmte Emissionen verminderte.

Die KSR ist danach als Abschalteinrichtung anzusehen. Das geregelte Kühlmittelthermostat bewirkte nach dem Vortrag der Beklagten, dass eine Funktion des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von der Betriebssituation aktiviert oder deaktiviert beziehungsweise verändert wurde, nämlich dass die Kühlmittel-Solltemperatur in Abhängigkeit von der Betriebssituation (also von ermittelten Parametern) gesteuert wurde. Es diente nach dem Beklagtenvortrag dazu, während des Warmlaufs (bei Kaltstart) des Fahrzeugs bestimmte Emissionen unter bestimmten Betriebsbedingungen zu reduzieren. Die Beklagte gesteht zu, dass die Kühlmittel-Sollwert-Absenkung nicht über alle Betriebszustände hinweg aktiviert war. Es kommt mithin zu Betriebssituationen, in denen nicht das unverändert funktionierende Emissionskontrollsystem mit aktivierter Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur, sondern ein verändert funktionierendes Emissionskontrollsystem ohne diese Absenkung arbeitete. Dies führte auch ausgehend vom Parteivortrag dazu, dass die Wirksamkeit des verändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs in den betreffenden Situationen geringer war, als sie es gewesen wäre, wenn weiterhin das unverändert funktionierende Emissionskontrollsystem einschließlich der Absenkung der Kühlmittel-Solltemperatur gearbeitet hätte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. Februar 2024 - 6 U 45/21 -, juris Rn. 101). Auch bei der Phase des Motorwarmlaufs handelt es sich um normale Betriebsbedingungen, weil sich jedenfalls bei längeren Fahrten an jeden Kaltstart des Motors eine Warmlaufphase anschließt (vgl. OLG Celle, Urteil vom 20. Dezember 2023 – 7 U 1742/19 –, juris Rn. 62). Damit lässt sich eine Auswirkung im normalen Fahrbetrieb und unter normalen Betriebsbedingungen nicht verneinen.

Die KSR ging über die Software zur temperaturabhängigen Modulation der AGR im laufenden Fahrbetrieb hinaus, schon weil für die KSR ein gesondertes Hardware-Teil verwendet wurde, und ist damit neben dem Thermofenster eine eigenständige Abschalteinrichtung.

Die Beklagte verweist darauf, dass das geregelte Kühlmittelthermostat deshalb nicht als Abschalteinrichtung anzusehen sei, weil ein sog. Trade-off im Hinblick auf andere Schadstoffe zu berücksichtigen wäre. Doch sieht nach der Auslegung des Gerichtshofs der Europäischen Union Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 vor, dass der Hersteller die Fahrzeuge so ausrüsten muss, dass die Bauteile, die sich auf das Emissionsverhalten auswirken, es erlauben, dass die Fahrzeuge unter normalen Betriebsbedingungen die in der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen vorgesehenen Emissionsgrenzwerte einhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – C-128/20, Rn. 41). Mit diesem Ziel, insbesondere auch Stickoxidemissionen im Normalbetrieb erheblich zu verringern, wäre es unvereinbar, wollte man einen „Trade-off“ mit Kohlenwasserstoffen oder anderen Schadstoffen erlauben. Denn die VO (EG) 715/2007 (Anhang I „Emissionsgrenzwerte") beinhaltet spezifische Grenzwerte für die dort jeweils genannten (Emissions-)Schadstoffe. Dementsprechend ist nichts dafür ersichtlich, dass der Verordnungsgeber eine schadstoffgruppenübergreifende Verrechnung zulassen wollte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2023 – I-18 U 225/22 –, juris Rn. 152). Ein Klärungsbedarf hinsichtlich der Auslegung der maßgeblichen Verordnung besteht nicht (acte clair; vgl. OLG Celle, Urteil vom 20. Dezember 2023 – 7 U 1742/19 –, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Januar 2024 – I-23 U 162/22 –, juris Rn. 72).

bbb) Die KSR fällt nicht unter eine der Ausnahmen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG. Für eine fehlende Notwendigkeit spricht bereits, dass die Beklagte mit dem freiwillig angebotenen Softwareupdate die KSR von dem Fahrzeug entfernen ließ. Zudem war die KSR unter normalen Betriebsbedingungen jedenfalls bei jeder Langfahrt in Betrieb, so dass die AGR nicht den überwiegenden Teil des Jahres ohne sie funktionierte. Soweit die Beklagte zur Rechtfertigung der KSR erneut auf den Motorschutz abstellt, gelten die zum Thermofenster gemachten Ausführungen entsprechend, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Unabhängig davon hat die Beklagte auch bezüglich der KSR nicht aufgezeigt, dass sie keine andere Technologie hätte verwenden können, so dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

cc) Nach der Entscheidung des BGH hat der Kläger sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren auf die Geltendmachung der unstreitig im streitgegenständlichen Fahrzeug (ursprünglich) verbauten Abschalteinrichtungen in Gestalt eines Thermofensters und der KSR beschränkt. Dies hat der Kläger in der Berufungsverhandlung am 13.05.2025 auch ausdrücklich klarstellen lassen. Unabhängig davon gibt es weiterhin keine greifbaren Anhaltspunkte für sonstige Abschalteinrichtungen oder eine Prüfstandserkennung, die über die genannten Funktionen hinausgehen. Der Senat nimmt insoweit auch auf sein Urteil vom 26.10.2021 Bezug.

b) Die Beklagte hat das Schutzgesetz fahrlässig verletzt.

aa) Da § 37 Abs. 1 EG-FGV den vorsätzlichen und fahrlässigen Verstoß gegen § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV als Ordnungswidrigkeit behandelt, genügt für eine Schadensersatzpflicht nach § 823 Abs. 2 BGB der fahrlässige Verstoß gegen die EG-FGV im Sinne des objektiven Fahrlässigkeitsmaßstabs des Bürgerlichen Gesetzbuchs (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 38). Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründende Voraussetzung gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung.

Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2023, VIa ZR 335/21, juris 59 ff.).

100

Ein Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 63 ff; Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, juris Rn. 13 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.09.2023, 8 U 383/21, juris Rn. 58 ff.; Urteil vom 03.11.2023, 8 U 104/21, juris Rn. 47 ff.; Urteil vom 11.11.2023, 8 U 66/21, juris Rn. 33 ff.; Urteil vom 28.11.2023, 8 U 291/21, juris Rn. 39 ff.; OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023, 7 U 794/21, juris Rn. 45 ff.). Dazu muss der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 533/21, juris Rn. 62; Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, juris Rn. 15) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, juris Rn. 14).

101

bb) Nach diesen Vorgaben hat sich die Beklagte nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verbotsirrtums von dem Vorwurf des zumindest leicht fahrlässigen Handelns entlastet.

102

Die Beklagte trägt vor, dass sie ihren Mitarbeitern die jeweiligen Aufgaben nach hinreichender fachlicher Qualifikation, Erfahrung, und zu erwartender Zuverlässigkeit zuteile. In der Fahrzeugentwicklung seien die Mitarbeiter dazu verpflichtet gewesen, Fragestellungen mit ihren Vorgesetzten abzusprechen. Dazu gehörten auch Zweifel an der Rechtmäßigkeit von Vorgängen im Unternehmen. Vorgesetzte seien verpflichtet, sich laufend über die Tätigkeit untergeordneter Mitarbeiter zu informieren und bei Anhaltspunkten für Rechtsverstöße einzugreifen.

103

Der Vortrag der Beklagten lässt nicht erkennen, dass sich der Vorstand oder andere zuständige und maßgebliche Entscheidungsträger der Beklagten im Sinne des § 31 BGB analog mit der Zulässigkeit des im Fahrzeug verwendeten Thermofensters auseinandergesetzt und welche Überlegungen sie hierbei angestellt haben. Auch zu den Entscheidungsprozessen bei der Beklagten im Zusammenhang mit dem Thermofenster und/oder der KSR findet sich kein Sachvortrag (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.8.2023, 8 U 271/21, juris Rn. 65; Urteil vom 15.09.2023, 8 U 383/21, juris Rn. 62).

104

Die Beklagte hat auch in ihrer ergänzenden Stellungnahme nach der Zurückverweisung durch den BGH zu den konkreten Überlegungen der verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB und zu den Pflichten im Falle einer Ressortaufteilung nicht vorgetragen. Sie hat auch keine konkrete Person genannt, die sich mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten befasst hätte. Sie trägt vor, die Abteilungsleiter hätten die Übereinstimmungsbescheinigungen ausgestellt und sich nicht zu einer Überprüfung der Konformität des Fahrzeugs auf Bauteil- oder Funktionsebene veranlasst gesehen. Ausführungen zum Vorstellungsbild der Beklagten oder konkrete personenbezogene Ausführungen seien nicht erforderlich. Dies genügt nicht für die Annahme eines Verbotsirrtums, auch wenn die Beklagte darauf verweist, dass sie bereits 2003 offengelegt habe, dass die Lufttemperatur ein Parameter der Steuerung der AGR sei, was indiziere, dass die Handelnden von der Rechtmäßigkeit ausgegangen seien. Es ist danach nicht erkennbar, dass der Vorstand sich überhaupt Gedanken zu den betreffenden Fragen gemacht oder die handelnden Personen angemessen kontrolliert hätte.

105

Aufgrund des fehlenden Vortrags der Beklagten ist bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht erkennbar, dass die Entscheidungsträger zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Neufahrzeugs die im Rechtsstreit dargestellten Überlegungen zur rechtlichen Zulässigkeit der Reduzierung der AGR-Rate angestellt hatten. Die Beklagte bewegte sich in einem juristischen Grenzbereich. Die Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 war noch nicht höchstrichterlich und insbesondere nicht durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, juris Rn. 15). Die entsprechenden Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union ergingen erst ab dem Jahr 2020 und fielen nicht zugunsten der Rechtsauffassung der Beklagten aus. Eine Entlastung scheitert aber, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, juris Rn. 69; Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, juris Rn. 14).

106

Da damit bereits kein Verbotsirrtum dargetan ist, kommt es auf die Frage, ob dieser unvermeidbar war oder nicht, nicht an. Denn erst im Anschluss an die Darlegung und den Nachweis eines Rechtsirrtums kann Bedeutung gewinnen, ob eine festgestellte Abschalteinrichtung entweder in all ihren für die Bewertung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten von der damit befassten nationalen Behörde genehmigt war oder genehmigt worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, juris Rn. 15).

107

cc) Das Verschulden entfällt auch nicht unter dem Aspekt, dass die Beklagte nicht klüger zu sein brauchte als die sie prüfende Behörde. Im Außenverhältnis zum Kläger kann sich die Beklagte, da es um die Bewältigung solcher Fragen geht, für die sie nach Maßgabe der bei ihr vorauszusetzenden berufsspezifischen Fähigkeiten und Sorgfaltsanforderungen die Verantwortung trägt, normalerweise nicht mit dem Hinweis entlasten, dass man nicht klüger zu sein braucht als die mit der Prüfung befasste Behörde (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1992 – III ZR 117/90 –, juris Rn. 18). Einen Ausnahmefall hat die Beklagte nicht aufgezeigt.

108

Würde man dies vorliegend anders sehen, hätte die Rechtsprechung des BGH zum Verbotsirrtum zudem keinen Anwendungsbereich. So hat der BGH entschieden: „Bezogen auf ein Thermofenster… hätte das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, dass die Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht höchstrichterlich und insbesondere nicht durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt war… Eine Entlastung ohne Rücksicht hierauf und im Hinblick etwa auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag und dass jedes Dieselfahrzeug mit einer Abgasrückführung auch über ein Thermofenster verfügte, kommt dagegen nicht in Betracht.“ (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2024 – VIa ZR 635/23 –, juris Rn. 16). Zu einer Berücksichtigung der unklaren Rechtslage käme es nicht, wenn in einem Fall wie diesem das Verschulden unter dem Gesichtspunkt zu verneinen wäre, dass der Autohersteller nicht klüger sein muss als die ihn kontrollierende Behörde.

109

c) Auch die Erwerbskausalität liegt vor.

110

Die Erwerbskausalität muss auch für den deliktischen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 21 EG-FGV geprüft und ggf. bejaht werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 24.4.2023 und vom 3.7.2023, Via ZR 1216/22, juris). Allerdings gilt der Erfahrungssatz, dass ein Käufer den Kaufvertrag in Kenntnis der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26.6.2023 - VIa ZR 335/21, juris Rn. 55 f.). Die für die Widerlegung des Erfahrungssatzes darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat die Richtigkeit der Behauptungen des Klägers nicht widerlegt. Sie hat keine Umstände und greifbaren Anhaltspunkte aufgezeigt, die darauf schließen lassen, dass der Kläger das Fahrzeug auch in Kenntnis von zwei unzulässigen Abschalteinrichtungen gekauft hätte.

111

d) Das Thermofenster und die KSR führen vom Grundsatz her (d.h. vor dem im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigenden Softwareupdates) zu einem Differenzschaden von 10 %, weil zwei Abschalteinrichtungen vorlagen.

112

Im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist der Schaden anhand der Differenzhypothese zu ermitteln. Es ist ein Vergleich zwischen der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne jenes Ereignis vorzunehmen. Demnach stellt das rechnerische Minus des objektiven Wertes des erworbenen Fahrzeugs gegenüber dem Kaufpreis den Vermögensschaden des Käufers dar (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 40). Zur konkreten Bemessung des Schadens darf der Tatrichter die festzustellende Höhe des Differenzschadens gemäß § 287 ZPO schätzen.

113

Bei der Schätzung des Schadens gemäß § 287 Abs. 1 ZPO innerhalb des vom Bundesgerichtshof für PKW vorgegebenen Rahmens zwischen 5 % und 15 % des Kaufpreises sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen. Weiter sind der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Ferner ist schließlich das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls zu bewerten, um so dem Gebot einer verhältnismäßigen Sanktionierung auch bezogen auf den zu würdigenden Einzelfall Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rz. 76).

114

Der zu ersetzende Differenzschaden besteht für den Wertverlust infolge einer allein rechtlich möglichen Nutzungsbeschränkung (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 42) und ist damit beim Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung grundsätzlich gegeben. Der Schaden liegt in dem Betrag, um den ein Kläger den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rz. 40).

115

Nach diesen Vorgaben ist hier im Ausgangspunkt ein Differenzschaden in Höhe von 10 % des Bruttokaufpreises angemessen. Der Schaden des Klägers ist im mittleren Bereich anzusiedeln.

116

Zu berücksichtigen ist, dass es zwei Abschalteinrichtungen gab.

117

Zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger im Januar 2015 entsprach die Verwendung des Thermofensters und der darin liegenden Abschalteinrichtung der tolerierten Praxis des KBA. Dies genügt zwar nach den obigen Darlegungen für sich betrachtet nicht, den Verschuldensvorwurf gegenüber der Beklagten entfallen zu lassen, führt aber dazu, dass der Grad des Verschuldens der Beklagten insoweit hinter dem einer manipulativen Prüfstanderkennung zurückbleibt und deutlich geringer einzustufen ist. Dies gilt auch vor dem Hintergrund der mit dem Verbot unzulässiger Abschalteinrichtungen angestrebten Gewährleistung eines hohen Umweltschutzniveaus; denn zu eng bedatete Thermofenster können – wie auch in diesem Fall erfolgt – ggf. durch ein Softwareupdate ausgeweitet werden (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris Rn. 90).

118

Zwar muss berücksichtigt werden, dass angesichts der Angaben der Beklagten zur Bedatung des Thermofensters vor dem Hintergrund der mittlerweile bestehenden Beurteilungspraxis des KBA, wonach Thermofenster, die bereits bei Umgebungslufttemperaturen von 12°C „abrampen“, als ausnahmslos unzulässig angesehen werden, eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer behördlichen Anordnung bestand (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 - 7 U 120/22 - , juris Rn. 92). Allerdings war diese Gefahr zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs, auf den es maßgeblich ankommt, gering, weil Thermofenster dem KBA bekannt waren und akzeptiert wurden.

119

Bei der KSR ist der Verschuldensgrad höher als beim Thermofenster, weil es keine mit dem Thermofenster vergleichbar nachhaltige Praxis des KBA zur Tolerierung der Abschalteinrichtung gab. Anderes hat die Beklagte jedenfalls nicht dargetan. Dagegen spricht auch der bereits im Jahr 2019 erfolgte verbindliche Rückruf des KBA.

120

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte unzulässige Abschalteinrichtungen einsetzte, die mit erheblichen Belastungen für die Gesundheit der Bevölkerung und die Umwelt verbunden waren. Das läuft, wie der Gerichtshof der Europäischen Union in seinen Entscheidungen betont hat, den Zielen des Verordnungsgebers zuwider. 2015 bestand schon wegen der europarechtlich ungeklärten Rechtslage eine erhebliche rechtliche Unsicherheit. Der Hersteller bewegte sich erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich, solange eine höchstrichterliche Klärung durch den EuGH noch ausstand (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2023, VIa ZR 1/23, juris Rn. 14, 15).

121

Ergänzend kommt hinzu, dass die Beklagte ein Softwareupdate zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs noch nicht geplant hatte, geschweige denn, dass für ein solches bereits eine Genehmigung vorgelegen hätte. Auch dieser Umstand rechtfertigt es im Streitfall, den dem Kläger entstandenen Schaden im Ansatz mit 10 % des gezahlten Kaufpreises zu bemessen (vgl. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris Rn. 93).

122

e) Der Differenzschadensersatzanspruch reduziert sich allerdings aufgrund der Entfernung der KSR durch das – nicht aufgespielte – freiwillige Softwareupdate von 10 % auf 6 %.

123

Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht aus. Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum „kleinen" Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 80) mit der Folge, dass eine etwaige Aufwertung des Fahrzeugs durch das Softwareupdate als nachträgliche Maßnahme der Beklagten, die gerade der Beseitigung der Abschalteinrichtung dienen sollte, als Vorteil zu berücksichtigen ist. Die Beweislast liegt insoweit bei der Beklagten. Die Beurteilung, ob und inwieweit sich durch das Softwareupdate die Wertdifferenz zwischen Leistung und Gegenleistung reduziert hat, bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten. Dabei ist auch zu prüfen, ob und inwieweit sich Nachteile tatsächlicher und rechtlicher Art, die dem Vortrag des Klägers zufolge mit dem Softwareupdate verbunden sein sollen (Risiken technischer Art), auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20 –, Rn. 24).

124

Nach der BGH-Rechtsprechung kann ein Softwareupdate – sollten keine anderen Abschalteinrichtungen vorhanden sein – auch zum Wegfall des Differenzschadens des Klägers führen (vgl. BGH, Urteil des VIa. Zivilsenats vom 31.07.2024 - VIa ZR 910/22 Rn. 12). Das setzt voraus, dass das betreffende Softwareupdate nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung umfasst. Da es sich um einen Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung handelt, liegt die Darlegungs- und Beweislast insofern bei der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2024 – VIa ZR 1356/22 – juris, Rn. 16).

125

Die Beklagte hat nach Zurückverweisung durch den BGH ergänzend zum angebotenen Softwareupdate vorgetragen und ausgeführt, die KSR sei ausbedatet worden. Auf eine Nutzung der KSR sei in der neuen Software verzichtet worden. Die Beklagte hat somit eine vollständige Entfernung der KSR vorgetragen. Der Kläger hat diesen weiteren Vortrag der Beklagten nicht mehr bestritten. Dementsprechend bestand keine Veranlassung, die von der Beklagten angebotene Auskunft des KBA einzuholen, und es ist nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten von einer Entfernung der KSR aus der Software des streitgegenständlichen Fahrzeugs auszugehen. Hierfür spricht zudem, dass das Fahrzeug des Klägers einem verpflichtenden Rückruf unterlag, weil das KBA die darin implementierte KSR als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hatte. Die Beklagte entwickelte daraufhin das Software-Update, welches von dem KBA freigegeben wurde.

126

Das Softwareupdate wurde nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten am 03.02.2022 bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt. Unabhängig davon ist die Frage, ob der Kunde von dem Update Gebrauch gemacht hat oder nicht, unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2023 – VIa ZR 468/21 –, juris Rn. 14). Maßgeblich ist allein, dass das Softwareupdate bereits im Jahr 2019 zur Verfügung stand und vom Kläger in Anspruch genommen werden konnte.

127

Im Ergebnis hat der Kläger das Risiko behördlicher Maßnahmen wegen der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bis zum Jahr 2019 getragen (also ca. 4 Jahre). Das Risiko einer Betriebsbeschränkung aufgrund der KSR hat sich aber im Ergebnis nicht verwirklicht und kann bis zum Ende der zu erwartenden Gesamtlaufleistung auch nicht mehr eintreten. Dies rechtfertigt eine deutliche Reduzierung des Differenzschadens bis in die Nähe eines vollständigen Entfallens für diese Abschalteinrichtung.

128

Es verbleibt der Umstand, wie sich etwaige Nachteile (Minderwert und Risiken technischer Art) auf die Bewertung dieses Vorteils auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20 –, Rn. 24).

129

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es keine Anhaltspunkte für relevante nachteilige Folgen für den Kläger gibt. Die Beklagte verneint solche, verweist auf die Genehmigung des Updates durch das KBA und konkret auf das Freigabeschreiben vom 19.07.2019 (Anlage B1, Bl. 70 f. d.A.), wonach die Änderungen der Applikation keinen Einfluss auf Schadstoffemissionen und die Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen, die Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen, die Motorleistung und das maximale Drehmoment sowie die Geräuschemissionen haben. Gegen relevante nachteilige Folgen spricht dabei aus Sicht des Senats insbesondere, dass obwohl das KBA das Softwareupdate im Jahr 2019 genehmigt hat und dieses auf das streitgegenständliche Fahrzeug im Februar 2022 worden ist, solche bis heute nicht festgestellt oder vom Kläger reklamiert worden sind. Dass es insbesondere, wie vom Kläger behauptet, zu negativen Auswirkungen im Hinblick auf die übrigen Emissionswerte komme, ist vor dem Hintergrund der Prüfung des Updates durch das KBA aus Sicht des Senats unwahrscheinlich. Auch in Bezug auf die weiteren vom Kläger behaupteten negativen Auswirkungen für Kraftstoffverbrauch und Motorleistung sind keine greifbaren Anhaltspunkte dargetan.

130

Allerdings ist nach der Aktenlage nicht abschließend feststellbar, ob es durch das Softwareupdate zu einer negativen Folge für die Lebensdauer des Motors kommt. Eine vollständige Aufklärung dieses Punktes durch ein Sachverständigengutachten, welches im Hinblick auf eine Vielzahl von unbekannten Faktoren, insbesondere das individuelle Fahrverhalten, im Ergebnis auch allenfalls eine Prognose als mehr oder weniger wahrscheinlich ergeben würde, ohne aber den zukünftigen Eintritt solcher Nachteile sicher feststellen zu können, wäre hier mit Schwierigkeiten verbunden, die in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung stehen (§ 287 Abs. 2 ZPO). Schon der Zeitablauf seit Entwicklung des Updates und der Vielzahl von betroffenen Fahrzeugen, ohne dass nennenswerten Folgen bekannt geworden sind, führt dazu, dass etwaige Auswirkungen allenfalls als gering anzusehen wären. Andererseits verbleibt jedenfalls ein Gefahrenverdacht, der nicht vollständig ausgeräumt ist und der sich bei einem Weiterverkauf des Fahrzeugs bemerkbar machen könnte.

131

Der Senat berücksichtigt die vorgenannten Umstände (verbleibender Verdacht einer Verringerung der Lebenszeit des Motors, getragenes Risiko behördlicher Maßnahmen bis zum Jahr 2019, die aber im Ergebnis ausgeblieben sind), indem er den Differenzschaden nicht von 10 % auf 5 %, sondern auf 6 % herabsetzt.

132

Ein aus dem Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines Thermofensters resultierender etwaiger Minderwert wird durch den Differenzschaden kompensiert. Dafür, dass sich ein aus dem Thermofenster ergebender Minderwert zusätzlich erhöht, wenn eine zweite Abschalteinrichtung vorhanden war, die wieder entfernt worden ist, gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte. Auch der Kläger macht dies nach dem Verständnis des Senats nicht geltend. Zwar wurde das Thermofenster nicht vollständig beseitigt. Gleichwohl wurde das Fahrzeug durch das Softwareupdate aufgewertet, weil sich die Anzahl der Abschalteinrichtungen verringert und dadurch zugleich die Gefahr behördlicher Maßnahmen signifikant reduziert hat, was beim Vorteilsausgleich zu berücksichtigen ist.

133

f) Der Differenzschaden reduziert sich indes nicht zusätzlich aus dem Grunde, weil der Anwendungsbereich des Thermofensters durch das Softwareupdate reduziert wurde.

134

Der Senat hat im Blick, dass dadurch die Gefahr einer Betriebsbeschränkung wegen des Thermofensters sinkt. Doch verbleibt auch nach dem Softwareupdate ein unzulässiges Thermofenster, so dass es nicht gerechtfertigt ist, zusätzlich zu der Absenkung des Differenzschadens von 10 % auf 6 % eine weitere Absenkung vorzunehmen. Denn der Betrag von 6 % liegt bereits am unteren Ende der Spannweite des Differenzschadens im Falle einer verbleibenden unzulässigen Abschalteinrichtung von 5 %. Der Aufschlag von 1 % auf diesen Betrag ist wegen der genannten Problematik der KSR geboten.

135

Die Beklagte hat vorgetragen, aufgrund des Softwareupdates werde bei betriebswarmen Motor die Rate der AGR erst unterhalb von Temperaturen von ca. 4°C und oberhalb von Temperaturen von ungefähr 49°C schrittweise reduziert. Dem hat der Kläger nichts Substantielles entgegengehalten, so dass von der Richtigkeit des Beklagtenvortrags auszugehen ist.

136

Auch auf Basis des Vortrags der Beklagten verbleibt nach objektiver Rechtslage weiterhin eine Abschalteinrichtung. Insbesondere greift das Thermofenster auch nach dem erweiterten Temperaturbereich weiterhin unter normalen Betriebsbedingungen. Auch Temperaturen von 0°C gehören im Unionsgebiet zu den üblichen Betriebstemperaturen.

137

In seiner Entscheidung vom 14. Juli 2022 hat der EuGH (Rs. C 134-20, juris, Rn. 52 f.) im Zusammenhang mit den Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, darauf hingewiesen, dass die Verordnung Nr. 692/2008 in ihrem Art. 3 Abs. 9 UnterAbs. 2 vorsieht, dass die Hersteller der Genehmigungsbehörde belegen, dass die Stickstoffoxid (NOx)- Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 Grad Celsius innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht.

138

Damit hat der EuGH klargestellt, dass der Inhalt von Art. 3 Abs. 9 UnterAbs. 2 der VO (EG) 692/2008 als Auslegungshilfe für die Bestimmung des zu den „normalen Fahrbedingungen" gehörenden Temperaturbereichs herangezogen werden kann und· der Wille des EU-Verordnungsgebers in Bezug auf die an die Fahrzeughersteller gestellten Anforderungen hinsichtlich ihrer Abgasrückführungssysteme bei niedrigen Temperaturen für diese Frage mit zu berücksichtigen ist (OLG Celle, Urteil vom 20. März 2024 - 7 U 287/22 - , juris Rn. 37). Nach dessen Intention musste ein sicheres Funktionieren der NOxNachbehandlung binnen einer Zeitspanne von 400 Sekunden nach einem Kaltstart jedoch lediglich bei einer Minustemperatur von bis zu -7°C sichergestellt sein. Da die vorgenannte Temperaturangabe für die Kaltstartbedingungen seitens des EU-Verordnungsgebers nicht willkürlich gewählt wurde, sind Temperaturen bis zu dieser Höhe - jedenfalls im unteren Bereich - im Unionsgebiet regelmäßig zu erwarten; denn andernfalls wäre eine andere (negative) Maximaltemperatur vorgeschrieben worden, bis zu der der Hersteller ein ordnungsgemäßes Arbeiten des Abgasnachbehandlungssystems hätte sicherstellen müssen (OLG Celle, Urteil vom 20. März 2024 - 7 U 287/22 - , juris Rn. 38). Vor diesem Hintergrund umfassen „normale Betriebsbedingungen " im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 nach den Vorstellungen des Verordnungsgebers - was den unteren Bereich betrifft - ersichtlich Temperaturen bis zu dieser Höhe (OLG Celle, Urteil vom 20. März 2024 - 7 U 287/22 -, juris Rn. 39).

139

Dass wird dadurch bestätigt, dass das Temperaturmittel in Deutschland im Winter – wie oben aufgezeigt – in der Periode 1991 bis 2020 bei 1,4°C lag. Das von der Beklagten vorgetragene Thermofenster nach dem Software-Update führt schon bei Temperaturen, die über dem Temperaturmittel im Winter in Deutschland liegen, zu einer Reduzierung der Abgasreinigung. Erst recht gilt dies für kältere Regionen im Unionsgebiet.

140

Die Beklagte hat nicht dargetan, dass das Thermofenster nach dem Software-Update wegen Motorschutzes oder aus anderen Gründen zulässig ist. Insoweit geltend die obigen Ausführungen sinngemäß. Insbesondere hat die Beklagte nicht dargetan, dass sie nicht bereits im Jahr 2015 eine andere Technologie wie die SCR-Technologie hätte verwenden können, die ein Thermofenster mit der nach dem Update geschalteten Reduzierung der AGR-Raten im unteren Temperaturbereich verzichtbar gemacht hätte.

141

g) Gleichartige Vorteile wie wechselseitige Zahlungsansprüche sind, ohne dass dies einredeweise geltend gemacht werden müsste, von Amts wegen auf einen deliktischen Schadensersatz anzurechnen und führen zu einer entsprechenden Verringerung eines in Geld zu leistenden Schadensersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 25.07.2022 - VIa ZR 485/21, Rn. 20).

142

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind auf den Anspruch eines Fahrzeugkäufers gegen den Fahrzeughersteller auf Zahlung des Differenzschadens im Wege der Vorteilsausgleichung die gezogenen Nutzungen und der Restwert des Fahrzeugs schadensmindernd zu berücksichtigen. Insoweit gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum „kleinen“ Schadensersatz sinngemäß (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, juris, Rn. 80 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, juris, Rn. 22). Eine Vorteilsausgleichung durch Anrechnung von Nutzungsvorteilen und des Restwerts ist allerdings erst dann und nur insoweit schadensmindernd möglich, als diese den geminderten Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (vgl. zur Vorteilsausgleichung: BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 80; BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, Rn. 17). Dabei ist nach der Auffassung des BGH der Restwert des Fahrzeugs im Wege der Vorteilsausgleichung ohne Rücksicht darauf anzurechnen, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2023, VIa ZR 159/22, Rn. 13).

143

Offenbleiben kann, ob die Gesamtlaufleistung hier auf 250.000 km oder auf 300.000 km zu schätzen wäre (vgl. die Aufstellung bei Reinking/Eggert, Der Autokauf, 15. Aufl. Kapitel 29, Rn. 158). Denn auch wenn der Senat zu Gunsten der Beklagten eine Laufleistung von 250.000 km ansetzt, was zu einer höheren Nutzungsentschädigung führt, ist – nach derzeitigem Stand – der Differenzschaden nicht aufgezehrt. Die Schätzung einer geringeren Laufleistung kommt hier nicht in Betracht.

144

Der Kläger hat mit nachgelassenem Schriftsatz vom 14.05.2025 die Laufleistung des Fahrzeugs zum 14.05.2025 mit 86.354 km angegeben und ein entsprechendes Lichtbild vorgelegt. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Der Senat hat auch keine Zweifel an der Richtigkeit der Angaben. Daraus errechnet sich unter Berücksichtigung einer Laufleistung zum Zeitpunkt des Erwerbs von 27.857 km und Zugrundelegung einer erwartbaren Gesamtlaufleistung von 250.000 km eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.182,33 €.

145

Der BGH hat die Schätzung des Differenzschadens gemäß § 287 ZPO ausdrücklich für zulässig erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21, Rn. 71 ff, m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des BGH kann insbesondere auch ein Fahrzeugwert nach den Grundsätzen des § 287 ZPO ermittelt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2022, VIa ZR 281/22, Rn. 12). Es ist zudem fachlich anerkannt, dass für die Schätzung des Restwerts auf Angebote von Bewertungs- und Verkaufsportalen wie A. zurückgegriffen werden kann (vgl. z.B. OLG Celle, Urteil vom 6. März 2024 – 7 U 120/22 –, juris, Rn. 108; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2023 – 7 U 100/22 –, juris Rn. 93; OLG Frankfurt, Urteil vom 20. September 2023 – 3 U 8/23 –, juris Rn. 33). Im Streitfall ist eine zuverlässige Schätzung auf diesem Wege möglich.

146

Basierend auf Gebrauchtfahrzeugangeboten einschlägiger Verkaufsportale schätzt der Senat den Restwert des klägerischen Fahrzeugs unter Berücksichtigung der mitgeteilten wertbildenden Faktoren auf höchstens 19.000 €.

147

Der Senat hat zum Restwert eine Internetrecherche durchgeführt. Am 07.05.2025 fanden sich bei www.A. unter dem Suchbegriff Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic, 125 kW, Erstzulassung 2013 und einer maximalen Laufleistung von 80.000 km bis 125.000 km acht Verkaufsannoncen mit einem Angebotspreis von 17.990 € bis zu 23.950 €; vier Angebote wiesen Preise oberhalb von 20.000 € aus. Das niedrigste Verkaufsangebot (Händlerangebot) betraf ein Fahrzeug aus erster Hand, scheckheftgepflegt, in sehr gutem Zustand, mit einer Erstzulassung im Februar 2013 und einem Kilometerstand von 124.00 km, der erheblich über demjenigen des streitgegenständlichen Fahrzeugs liegt. Das höchste Fahrzeugangebot (Händlerangebot) bezog sich auf ein ebenfalls im Februar 2013 erstzugelassenes Modell mit AMG Paket, Ledersitzen, Bi-Xenon Scheinwerfern, elektrischer Heckklappe, getönten Scheiben und einem Kilometerstand von 115.000 km. Das Fahrzeug des Klägers gehört nicht zur AMG-Linie und verfügt über die genannte Sonderausstattung nicht. Zum zweithöchsten Annoncenpreis von 23.900 € (Händlerangebot) wurde ein im September 2013 erstzugelassener GLK mit einer – unterhalb derjenigen des streitgegenständlichen Fahrzeugs liegenden – Laufleistung von 81.500 km angeboten. Die zum Preis von 21.000 € bzw. 21.490 € inserierten Fahrzeuge verfügen beide über Ledersitze und eine höherwertigere Ausstattung als das Fahrzeug des Klägers. Ein in seiner Ausstattung dem streitgegenständlichen Fahrzeug nahekommendes, im September 2013 erstzugelassenes Modell mit einem Kilometerstand von 125.000 km wird von einem Händler zum Preis von 18.850 € inseriert.

148

Die Vergleichsangebote zeigen, dass der von der Beklagten unter Bezugnahme auf die oben dargestellten Höchstpreisangebote behauptete Restwert von 23.950 € bis 23.990 € übersetzt ist, weil er sich auf deutlich besser ausgestattete Fahrzeuge und ein Fahrzeug mit einer um rd. 5.000 km geringeren Laufleistung bezieht.

149

Zu berücksichtigen ist auch, dass der Kläger als Privatperson wegen der bei einem Privatverkauf üblicherweise nicht angebotenen Gewährleistung nicht denselben Preis wie ein Händler erzielen kann. Zudem handelt es sich in den Annoncen um Angebotspreise und nicht um die tatsächlich erzielten Verkaufspreise.

150

Selbst wenn man angesichts der geringen Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Angebotspreis von 21.000 € als Ausgangspunkt zugrunde legen wollte, wäre hiervon ein Sicherheitsabschlag in Höhe von mindestens 10 % vorzunehmen, um den genannten Umständen, den unterschiedlichen Ausstattungsmerkmalen der Fahrzeuge sowie insbesondere der Möglichkeit der Aushandlung von Rabatten Rechnung zu tragen. Danach ergäbe sich ein Restwert von 18.900 €.

151

Eine Suchanfrage auf der Webseite des D. ergab für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs mit einer Laufleistung von durchschnittlich rd. 106.000 km einen Händlerverkaufspreis von 17.000 € bis 17.150 €. Auch vor diesem Hintergrund erscheint die Annahme eines Restwerts von 19.000 € wegen des geringeren Kilometerstandes des klägerischen Fahrzeugs angemessen.

152

Ausgehend von diesen Kriterien ist der Differenzschaden vorliegend nicht aufgezehrt:

153

Kaufpreis	34.870 €
Laufleistung zum Zeitpunkt des Kaufs in km	27.857
erwartbare Gesamtlaufleistung in km	250.000
Laufleistung letzte mdl. Verhandlung in km	86.354
Nutzungsentschädigung	9.182,33 €
angenommener Differenzschaden von 6 %	2.092,20 €
konkret geminderter Wert des Fahrzeugs bei Kauf	32.778 €
Restwert	19.000,00 €
Nutzungsvorteile und Restwert	28.182,33 €
Nutzungsvorteile und Restwert abzgl. geminderter Wert des Fahrzeugs bei Kauf	0,00 €
danach als Differenzschaden verbleibend:	2.092,20 €

154

h) Die Berechnung des Differenzschadens entspricht europarechtlichen Vorgaben, so dass kein Vorlageverfahren an den EuGH einzuleiten ist und das Verfahren nicht nach § 148 ZPO (analog) auszusetzen ist.

155

Richtig ist, dass ein Schadensersatzanspruch nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf (vgl. EuGH, Urteil vom 21.3.2023 - C-100/21 - , juris Rn. 93). Doch sind die nationalen Gerichte mit dieser Maßgabe auch nach der Rechtsprechung des EuGH befugt, dafür Sorge zu tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt (vgl. EuGH, Urteil vom 21.3.2023 - C-100/21 - , juris Rn. 94).

156

Diesen Vorgaben tragen die Schätzung des Senats und die Maßstäbe des BGH Rechnung. So liegt der Differenzschaden - wenn er nicht aufgezehrt ist - bei mindestens 5 % und bei bis zu 15 %. Auch sind die rechtlichen Anforderungen an die Annahme eines Verbotsirrtums hoch, was auch hier zu Tragen kommt. Beides stellt sicher, dass der Differenzschadensersatzanspruch nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert wird. Würden dagegen Restwert oder Nutzungsersatz nicht berücksichtigt, würde dies zu einer unzulässigen Bereicherung der Kläger führen.

157

Die Ausgestaltung des materiellen Schadensersatzanspruchs eines Fahrzeugerwerbers, der durch den Einbau unzulässiger Abschalteinrichtungen geschädigt ist, obliegt in Ermangelung unionsrechtlicher Vorschriften dem nationalen Gesetzgeber und seinen Gerichten. Dies hat der EuGH ausdrücklich klargestellt und hierzu ausgeführt: ,,In Ermangelung unionsrechtlicher Vorschriften über die Modalitäten für die Erlangung eines solchen Ersatzes durch die betreffenden Käufer wegen des Erwerbs eines solchen Fahrzeugs ist es Sache jedes einzelnen Mitgliedstaats, diese Modalitäten festzulegen " (EuGH, Urteil vom 21. März 2023 - C-100/21- , juris Rn. 92). Diese Formulierung ist unmissverständlich: Es gibt keine unionsrechtlichen Vorschriften zu den Modalitäten des Schadensersatzanspruchs.

158

Mit den unionsrechtlichen Vorgaben hat' sich der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.06.2023 befasst und den Ersatz des Differenzschadens in der vorgenannten Höhe als eine unionsrechtskonforme Haftungsfolge für einen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 erachtet. Der Bundesgerichtshof ist nach Auseinandersetzung mit den unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere unter Einbeziehung des Urteil des Gerichtshof vom 21.3.2023 (EuGH, C-100/21), zu dem Ergebnis gelangt, dass der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Kraftfahrzeugs gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Normen des europäischen Abgasrechts vom Hersteller nicht die Rückabwicklung des mit dem Verkäufer abgeschlossenen Vertrags verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - Vla ZR 335/21, Rn. 22 ff, m.w.N.) und dass der Restwert des Fahrzeugs im Wege der Vorteilsausgleichung ohne-Rücksicht darauf anzurechnen ist, ob er durch eine Weiterveräußerung realisiert. worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2023 – VIa ZR 159/22, Rn. 13). Dem hat sich der Senat angeschlossen.

159

Der BGH hat außerdem klargestellt, dass die Rechtsprechung des EuGH hinsichtlich des Differenzschadensersatzanspruchs „keine Fragen zur unionsrechtlichen Rechtslage offen lässt" (BGH, Urteil vom 27.11.2023, VIa ZR 1425/22, Rn. 23).

160

Nach dem Vorangegangenen besteht keine Veranlassung für eine Vorlage an den EuGH wegen der Berechnung des Differenzschadens oder für eine Aussetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung von § 148 ZPO.

161

i) Auch die weiteren Voraussetzungen einer Haftung sind gegeben.

162

Anhaltspunkte für eine Verjährung gibt es hinsichtlich des Differenzschadens nicht.

163

164

Die Voraussetzungen sonstiger Anspruchsgrundlagen sind weiterhin nicht dargetan (vgl. Senatsurteil vom 26.10.2021 und Urteil des BGH vom 26.11.2024 – VIa ZR 691/21 – in dieser Sache).

165

Der Kläger macht nach der Zurückverweisung des Verfahrens durch den BGH allein noch den Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens geltend. Ansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach § 826, § 31 BGB werden von ihm nicht mehr weiterverfolgt. Dies hat er im Senatstermin ausdrücklich klargestellt.

166

Seine weitergehende Berufung (u.a. weitergehender Zahlungsantrag, Feststellung des Annahmeverzugs, Erstattung und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten, Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits) hat der Kläger im Senatstermin am 13.05.2025 zurückgenommen.

167

II.

168

Die begehrten Zinsen auf die Hauptforderung rechtfertigen sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Klagezustellung ist am 08.11.2019 erfolgt (Bl. 28 d.A.).

169

III.

170

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

171

IV.

172

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).

173

Die sich stellenden Fragen sind insbesondere nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Grundsätzlichkeit gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nur gegeben, wenn eine Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und die deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, wobei insbesondere erforderlich ist, dass die betreffende Rechtsfrage in einem gewissen Umfang umstritten ist. Dafür genügen vereinzelte Gerichtsentscheidungen mit anderer Auffassung nicht, auch wenn es sich um OLG-Entscheidungen handelt (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 – II ZR 264/08 – juris, Rn. 3).

174

Vorliegend stellen sich keine klärungsbedürftigen Rechtsfragen. Die Voraussetzungen einer Haftung gemäß § 826 BGB sind nicht mehr Gegenstand des Verfahrens und im Übrigen durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.02.2024 - VIa ZR 464/22 - höchstrichterlich geklärt. Auch die Grundsätze der Haftung auf den Differenzschadensersatz sind höchstrichterlich geklärt. Die Bemessung der Höhe der anzurechnenden Vorteile ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 24.07.2023 – VIa ZR 752/22 –, juris Rn. 12). Gelangt also ein Berufungsgericht im Einzelfall trotz identischen Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis als ein anderes gleich- oder höherrangiges Gericht, so begründet dies für sich allein nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluss vom 16.9.2003 – XI ZR 238/02 – juris, Rn. 2 ff.). Ebenso sind unterschiedliche Herangehensweisen an die Schätzung der Nutzungsentschädigung möglich. Wenn andere Oberlandesgerichte hinsichtlich des Softwareupdates, wie von der Beklagten vorgetragen, u.U. anders verfahren, genügt dies wegen der besonderen Freistellung des Tatrichters nach § 287 ZPO nicht für die Zulassung der Revision.