1

Gründe:

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I.

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Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Münster vom 23.02.2022.

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Die Klägerin macht gegen den Beklagten einen Anspruch auf restliches Architektenhonorar geltend. Der Beklagte macht widerklagend und drittwiderklagend einen Schadensersatzanspruch wegen einer Bausummenüberschreitung im Zusammenhang mit dem Umbau und der Sanierung des Hotels I. in O. im Jahr 2016 geltend.

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Die Klägerin betreibt ein Architekturbüro in O.. Der Beklagte betreibt seit 1986 das Hotel I. in O. (im Folgenden: Hotel). Der Drittwiderbeklagte betreibt ein Fachingenieurbüro für Tragwerksplanung.

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Die Parteien hatten bereits in den Jahren 1990, 1996 und 2001 bis 2003 bei Baumaßnahmen an dem Hotel zusammengearbeitet. Der Beklagte entwickelte 2012 oder 2013 die Idee, das Hotel zu renovieren und zumindest die Bäder zu modernisieren; schließlich kam zwischen ihm und der Klägerin die Idee einer Aufstockung mit weiteren Etagen auf, für die die Klägerin eine Machbarkeitsstudie erstellte.

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Der Beklagte beauftragte die Klägerin daraufhin mit den Architektenleistungen der Leistungsphasen 1-9 der HOAI für den Umbau des Hotels und den Drittwiderbeklagten aufgrund von dessen Angebot vom 12.03.2015 (Anlage B42) mit den Leistungen der Tragwerksplanung, zunächst hinsichtlich der Leistungsphasen 1-4 (Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung, Genehmigungsplanung) gemäß § 51 HOAI und hinsichtlich der Leistungsphasen 5-6 (Ausführungsplanung, Vorbereitung der Vergabe) vorbehaltlich der tatsächlichen Bauentscheidung.

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Am 18.12.2014 erarbeitete die Klägerin eine Kostenschätzung über einen Betrag von netto 5.360.285,88 EUR = brutto 6.378.740,20 EUR (Anlage K11 = Anlage B20). Im Rahmen dieser Kostenschätzung ging es im Wesentlichen um die Sanierung der Zimmer, der Flurbereiche und der Fassade, um die Erneuerung der Balkone sowie um den Rückbau des Dachgeschosses und die Aufstockung mit drei neuen Geschossen. Diese Maßnahmen wurden von dem Beklagten als zu teuer verworfen.

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Es wurde der Plan einer Aufstockung mit zwei Geschossen neben der Sanierung der Zimmer und Bäder sowie der Fassade weiterverfolgt. Die Klägerin erstellte hierzu unter dem 10.04.2015 eine Kostenaufstellung, die auf netto 3.701.127,53 EUR = brutto 4.404.341,76 EUR endete (Anlage K14). Auf dieser Grundlage erstellte eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft im Auftrag des Beklagten eine betriebswirtschaftliche Kalkulation; ferner wurde dem Beklagten auf dieser Grundlage ein Kredit der Sparkasse bewilligt.

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In der Kostenaufstellung der Klägerin vom 05.05.2015 (Anlage K15) wurden zusätzlich berücksichtigt eine Überarbeitung des Wintergartens sowie die Neuherstellung einer Suite. Es ergab sich ein Betrag von netto 3.877.377,52 EUR = brutto 4.614.079,25 EUR. Unter weiterer Ergänzung des Vorplatzes ergab sich in der Kostenaufstellung vom 27.05.2015 bzw. vom 12.06.2015 (Anlage K16) ein Betrag von netto 3.943.627,52 EUR = brutto 4.692.916,75 EUR. Der dieser Kostenaufstellung zugrunde liegende Projektumfang war Gegenstand des am 29.05.2015 eingereichten Bauantrags. Eine Änderung der Grundrisse der Bäder war bis dahin nicht geplant. Die vorhandenen Balkone sollten bleiben und vorhandene bodentiefe Fenster sollten nicht vergrößert werden (vgl. Planzeichnungen und Skizzen zum Bauantrag, Anlage K6). Nachdem ein Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge P., dem Beklagten unter dem 02.07.2015 eine Übersicht über die aktualisierte Kostengruppe 700 (Baunebenkosten) über insgesamt 952.000 EUR (statt wie zuvor geschätzt: 730.548 EUR) hatte zukommen lassen, mahnte der Beklagte mit E-Mail vom 02.07.2015 (Anlage B8) ihm gegenüber die Einhaltung des Gesamtbudgets von netto 3.943.000 EUR an und erteilte insoweit eine „gelbe Karte“. In der Folgezeit erstellte der Drittwiderbeklagte unter dem 31.07.2015 eine Kostenschätzung, die ebenfalls auf eine Gesamtsumme von netto 3.943.627,53 EUR endete (Anlage B30).

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Der Drittwiderbeklagte führte eine Untersuchung der Bestandsfassade durch (Ortstermin: 14.09.2015) und erstellte unter dem 15.09.2015 eine fachtechnische Stellungnahme (Anlage K19 = Anlage B17). In dieser heißt es:

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„1. Anlass der Stellungnahme

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Der Bauherr plant die Aufstockung des Hotel I. um zwei weitere Geschosse … Die Bestandsunterlagen des Bauordnungsamtes … enthalten sowohl in den Ausführungsplänen als auch in dem dazugehörigen Prüfungsbericht zur statischen Berechnung den Hinweis, dass die Fensterpfeiler im Verbund zur Hintermauerung herzustellen sind. Um diese Vorgabe in der statischen Berechnung der Aufstockung berücksichtigen zu können, wurden vor Ort vereinzelte Bereiche des Klinkers zur Überprüfung freigelegt.

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2. Beschreibung der Maßnahmen

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In den Skizzen der Anlage sind die Bereiche dargestellt, die vor Ort geöffnet wurden. Dazu wurden einzelne Köpfe der Klinkerfassade fachmännisch freigelegt. Insgesamt fand die Untersuchung an vier unterschiedlichen Stellen statt, die gemäß Bestandsunterlagen im Verbund hätten gemauert werden müssen.

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Nr. 1: Pfeiler im Untergeschoss (promenadenseitig)

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Nach Auskunft des Bauherren wurde der Lichtschacht ... in den 1990er Jahren erst nach dem Erwerb des zweiten Gebäudeteils … errichtet. Demnach kann eine planmäßige Herstellung des Mauerwerks im Verbund mit Beginn der Errichtung des Gebäudes nicht erfolgt sein. Die Untersuchungen vor Ort haben ergeben, dass auch eine nachträgliche tragende Verbindung der Hintermauerung mit der Klinkerfassade nicht erfolgt ist. …

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Nr. 2: Pfeiler im Erdgeschoss (promenadenseitig)

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Im Zuge des Lichtschachtes im UG … wurde die Fassade an derselben Stelle im Erdgeschoss erneuert. Bei Öffnung der Fassade war erkennbar, dass zur Zeit der Errichtung des Gebäudes die Fassade mit der Hintermauerung im Verbund erstellt wurde. Desweiteren war erkennbar, dass dieser Verbund durch die späteren Sanierungsmaßnahmen getrennt und … nicht wieder hergestellt wurde. Es wurden Wandstärken in der Größenordnung von d = 24 cm für die Hintermauerung (inhomogenes Mauerwerk, bestehend aus Kalksandstein (unbekannter Festigkeit) und Mauerziegel) und d = 11,5 für die Fassade (Mauerziegel) gemessen.

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Nr. 3: Pfeiler im Erdgeschoss (straßenseitig)

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An dieser Stelle wurde der Klinker in zwei Bereichen geöffnet. Es wurde übereinstimmend festgestellt, dass ein Verbund zwischen Hintermauerung und Fassade nicht vorliegt. …

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Nr. 4: Pfeiler im 1. Obergeschoss (promenadenseitig)

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Auch hier wurde kein Verbund zwischen der Hintermauerung und der Fassade festgestellt. …“

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Der Drittwiderbeklagte entwickelte darüber hinaus unter dem 16.09.2015 eine Kosteneinschätzung zu den Tragwerkskosten, die der Klägerin vorgelegt wurde und auf eine Gesamtsumme von netto 415.116,64 EUR endete.

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Die Klägerin schlug danach eine Grundrissänderung vor, um durch die Veränderung der Lage der Badezimmer die Zimmer in den neu zu errichtenden Etagen 3 und 4 attraktiver zu gestalten, was zu einer Kostenberechnung vom 23.09.2015 führte, die auf netto 4.549.906,70 EUR = brutto 5.414.388,97 EUR endete (Anlage B31). Daraufhin fand am gleichen Tag eine Baubesprechung zwischen den Parteien statt, in der man sich darauf verständigte, auf Gesamtkosten im Bereich von netto 4.133.000,00 EUR zu kommen. Der Beklagte wandte sich nach dieser Besprechung mit E-Mail vom 24.09.2015 (Anlage B34) an die Klägerin und den Drittwiderbeklagten, in der er seine Sorge um die Machbarkeit des Gesamtprojekts äußerte, und darum bat, die ausstehenden Kostenberechnungen im Büro der Klägerin zusammenzufassen, um Kostensicherheit zu erlangen. Ferner gab er als oberste Prämisse das Erreichen der Marktnische „Vier Sterne Plus“ aus, was Kompromisse beim Zimmerkomfort und der Gestaltung der öffentlichen Räume nicht zulasse, da andernfalls die betriebswirtschaftlichen Ergebnisberechnungen nicht dauerhaft erreichbar seien.

26

Im September 2015 traf der Beklagte erste Vorbereitungen für die Schließung des Hotels ab Januar 2016, indem er das Personal informierte und erste Kündigungen aussprach.

27

Die Klägerin nahm auf Wunsch des Beklagten eine weitere Änderung der Planung (Entwurfsplanung vom 02.10.2015) vor, die Grundlage des 1. Nachtrags zum Bauantrag vom 15.10.2015 wurde. Vorgesehen waren nunmehr neue Balkone, eine Veränderung der Zimmer und ein neues Badlayout. Die Klägerin erstellte auf dieser Grundlage unter dem 06.10.2015 eine Kostenberechnung, die unter Berücksichtigung von Einsparungen auf netto 4.371.103,10 EUR endete (Anlage B36). Diese Kostenberechnung wurde in einer Baubesprechung am 06.10.2015 zwischen den Parteien mit dem Ergebnis diskutiert, dass Gesamtkosten in Höhe von netto 4.566.000 EUR zu erreichen seien. Der Geschäftsführer der Klägerin erklärte hierzu, dass er „dafür das Krämchen bauen“ könne, wobei mit „Krämchen“ unstreitig der geplante Umbau des Hotels gemeint war. Unter dem 04.11.2015 erstellte die Klägerin eine Kostenberechnung (Anlage B15), welche in der Summe auf netto 4.566.332,04 EUR = brutto 5.433.935,13 EUR endete

28

Dieser Kostenberechnung lag wie dem Bauantrag noch die Errichtung einer neuen Klinkerfassade mit schwarzen Riemchen zu Grunde. Die Umsetzung dieser Variante kam jedoch deswegen nicht mehr in Betracht, weil der städtische Beirat für Stadtgestaltung in seiner Sitzung vom 20.10.2015 diese Fassade - wegen der schwarzen Farbe - auf der Grundlage der Altstadtsatzung der Stadt O. vom 27.02.2004 als nicht genehmigungsfähig ablehnte. Der Beklagte fasste daher die Errichtung einer Natursteinfassade ins Auge, wie sie an dem Gebäude der V. in der Nachbarschaft angebracht war. Die Klägerin teilte ihm daraufhin mit E-Mail vom 05.11.2015 (Anlage B26) eine Kostenprognose wie folgt mit:

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„… anbei sende ich Ihnen die Kostenprognosen der Fassadenvarianten.

30

Veranschlagte Kosten in Berechnung (Klinkerfassade) 225.000,00€ netto

31

Überschlägige Kosten für Klinkerfassade: 222.000,00€ netto

32

• 33

  WDVS mit Klinkerriemchen ca. 700 qm x 180,00€ = 126.000,00€

• 34

  VHF mit Klinkerriemchen ca. 400 qm x 240,00€ = 96.000,00€

35

Überschlägige Kosten für Natursteinfassade: 299.000,00€ netto

36

• 37

  WDVS mit Naturstein ca. 700 qm x 250,00€ = 175.000,00€

38

• 39

  VHF mit Naturstein ca. 400 qm x 310,00€ = 124.000,00€“

40

Am 06.11.2015 wurde die Baugenehmigung (Anlage K18) mit der Auflage erteilt, die Fassadenarbeiten bis zur Genehmigung der Fassade zurückzustellen. Am 13.11.2015 teilte der zuständige Dezernent der Stadt dem Beklagten telefonisch mit, dass die nunmehr geplante Natursteinfassade genehmigt werde. Am 02.12.2015 erfolgte die Genehmigung durch den Planungsausschuss. Am 18.05.2016 reichte die Klägerin die Planung der Natursteinfassade (Anlage K7) als Nachtrag zur Baugenehmigung ein. Am 16.08.2016 wurde die entsprechende Baugenehmigung erteilt.

41

Nach dem Telefonat vom 13.11.2015 mit dem zuständigen Dezernenten der Stadt entschloss der Beklagte sich endgültig zur Durchführung der Baumaßnahme und erteilte am 23.11.2015 den Auftrag für die geplanten Teilabbruch- und Rohbaumaßnahmen.

42

Im Oktober/November 2015 verständigten sich die Klägerin und der Beklagte mündlich auf ein Pauschalarchitektenhonorar von 500.000 EUR. Die Klägerin erstellte eine entsprechende schriftliche Vereinbarung mit dem Vermerk: „für die Planung und Bauleitung“ und ihr Geschäftsführer unterzeichnete diese unter dem 25.11.2015. Der Beklagte vermerkte handschriftlich auf dem Schriftsatz, dass „damit alle Leistungsphasen der HOAI abgegolten“ sein sollten, unterzeichnete die Vereinbarung aber nicht.

43

Der Beklagte stellte den Hotelbetrieb am 02.01.2016 ein. Die Bauarbeiten begannen plangemäß am 04.01.2016. Nach wenigen Tagen kam es zu mehreren Behinderungsanzeigen der für den Rohbau zuständigen Fa. H. und zu Baubesprechungen der Beteiligten, nachdem nach Abbruch des Klinkermauerwerks am Giebel im 1. und 2. Obergeschoss festgestellt wurde, dass das Hintermauerwerk aufgrund mangelhafter Bauqualität nicht die von der Klägerin vorausgesetzte Tragfähigkeit aufwies.

44

Der Umbau wurde anschließend fortgesetzt, wobei insbesondere die Außenmauern abweichend von der vorherigen Planung der Klägerin in großem Umfang ausgetauscht wurden. Ob und in welchem Umfang es weitere Abweichungen von der ursprünglichen Planung, insbesondere Sonderwünsche des Beklagten gab, ist im Einzelnen streitig. Die Aufstockung um zwei Geschosse und die Herstellung der neuen Fassade erfolgten im weiteren Verlauf planmäßig. Das Hotel ist nach Abschluss aller Baumaßnahmen seit August/September 2016 wieder vollumfänglich im Betrieb. Mit E-Mail vom 09.01.2018 wandte sich der Beklagte an den Geschäftsführer der Klägerin (Anlage K20); darin heißt es:

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„… wir haben Ende Dezember 2017 unser erstes volles Jahr in Betrieb sehr erfolgreich abgeschlossen … Das Gesamtkunstwerk „I.“ hat sich bewährt. Das wäre so nicht ohne Deinen Einsatz und Dein Engagement möglich gewesen. Als Zeichen unserer Verbundenheit möchten wir dich … einladen. …“

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Die Klägerin erteilte unter dem 15.02.2018 ihre Schlussrechnung (Anlage K2), welche auf einen Gesamtbetrag von brutto 1.136.493,01 EUR und unter Abzug der unstreitig im verlangten Umfang gezahlten Abschlagszahlungen in Gesamthöhe von netto 482.000 EUR = brutto 573.580,00 EUR auf einen Rechnungsbetrag von 562.913,01 EUR endete, den sie in Höhe von brutto 540.183,14 EUR (ohne den auf die Leistungsphase 9 entfallenden Honoraranteil) mit der Klage geltend macht.

47

Eine Zahlung erfolgte nicht. Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.03.2018 (Anlage K3) forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.04.2018 (Anlage K4 = Anlage B2) wies der Beklagte die Schlussrechnung als nicht prüffähig zurück; die Klägerin wiederum wies den Einwand der mangelnden Prüffähigkeit mit anwaltlichem Schreiben vom gleichen Tag (Anlage K5) zurück. Der Klägerin entstanden dadurch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.391,90 EUR.

48

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Vereinbarung über das Pauschalhonorar für ihre Architektenleistungen in Höhe von 500.000 EUR sei mangels Unterschrift des Beklagten nicht wirksam. Darüber hinaus läge jedenfalls eine Mindestsatzunterschreitung vor, die ebenfalls zur Unwirksamkeit zur Vereinbarung führen würde.

49

Sie hat behauptet, soweit in der Schlussrechnung auf eine Kostenfeststellung Bezug genommen worden sei, handle es sich um ein redaktionelles Versehen. Die Schlussrechnung sei auf Basis der Kostenberechnung erstellt worden; der Betrag sei zutreffend. Soweit der Beklagte meine, die Angaben in der Schlussrechnung zur mitzuverarbeitenden Bausubstanz könnten nicht geprüft werden, sei er Eigentümer und Nutzer des Gebäudes und könne die Flächenermittlung daher ohne weiteres nachvollziehen. Für den Wert der Bausubstanz habe sie - die Klägerin - auf den Baukostenindex verwiesen.

50

Sie hat behauptet, die Schlussrechnung vom 15.02.2018 sei inhaltlich richtig. Die anrechenbaren Kosten lägen, wie aus der der Schlussrechnung beigefügten Aufstellung zu entnehmen sei, bei 6.693.362,52 EUR. Es sei, aufgrund einer Bewertung nach den Kriterien nach § 35 Abs. 2 und 3 HOAI, die jeweils 32 Bewertungspunkte ergeben habe, die Honorarzone IV anwendbar. Danach ergebe sich ein Mindestsatzhonorar von netto 772.682,95 EUR. Gemäß § 6 Abs. 5 HOAI sei ein Umbauzuschlag von 20 % zu berücksichtigen. Ferner würden zu Gunsten des Beklagten die Nebenkosten pauschal mit 3 % abgerechnet. Insoweit erfolge der Einzelnachweis, wenn der Beklagte mit der pauschalen Abrechnung nicht einverstanden sei. Von dem sich daraus ergebenden Gesamthonorar sei der Honorarteil für die Leistungsphase 9 herauszurechnen, welchen er nicht geltend mache, so dass sich ein Honorar von netto 935.935,41 EUR ergebe bzw. unter Berücksichtigung der - unstreitigen - Abschlagszahlungen ein Resthonorar von brutto 540.183,14 EUR. Bei § 4 Abs. 3 HOAI (mitzuverarbeitende Bausubstanz) sei eine schriftliche Vereinbarung nach der Rechtsprechung des BGH nicht Anspruchsvoraussetzung.

51

Soweit der Beklagte behauptet habe, es habe keine Änderung der beauftragten Leistungen gegeben, treffe das nicht zu. Sie sei zunächst mit völlig anderen Leistungen beauftragt gewesen; zunächst sei es nur um die Sanierung der Bäder und Zimmer sowie des Dachs gegangen, dann habe eine Erhöhung um weitere Stockwerke geplant werden müssen; es sei eine Ertüchtigung der Fassade erforderlich gewesen, diese sei mangels Baugenehmigung später geändert worden; es habe weitere wesentliche Änderungen aufgrund der tatsächlichen, so nicht erwarteten Bausubstanz gegeben. Im Rahmen von § 10 HOAI sei eine schriftliche Vereinbarung ebenfalls nicht erforderlich.

52

Ihr Werk sei abgenommen worden.

53

Die Klägerin behauptet weiter, sie habe alle geschuldeten Leistungen erbracht.

54

Im Hinblick auf die Leistungsphase 1 sei das vorhandene Bestandsmauerwerk durch stichprobenartige Kontrollbohrungen ordnungsgemäß untersucht worden; später aufgetretene Probleme hätten daraus resultiert, dass die von dem Beklagten übergebenen Bestandspläne nicht den tatsächlich vorhandenen Bestand gezeigt hätten, sondern es zwischenzeitlich Umbaumaßnahmen gegeben habe. Um diesen Zustand zu erkennen, hätte eine nicht zerstörungsfrei mögliche Untersuchung stattfinden müssen. Änderungen in der Planung seien bei Sanierung und Umbau im Bestand nicht vermeidbar. Die sukzessive Vergabe der einzelnen Ausführungen sei eine übliche und anerkannte Vorgehensweise. Es sei auch nicht richtig, dass der Beklagte nicht über die Vergaben und die Kosten informiert worden sei. Soweit der Beklagte mit dem Widerklageantrag zu 1) eine Kostenfeststellung verlange, sei eine solche in Anlage K10 vor Widerklageerhebung überreicht worden.

55

Eine Vereinbarung eines Gesamtbudgets liege nicht vor; auch keine Beschaffenheitsvereinbarung zu einer Kostenobergrenze. Die Kostenzusage ihres Geschäftsführers sei wegen der eingetretenen kostensteigernden Maßnahmen irrelevant.

56

Es könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie die mangelnde Tragfähigkeit der Außenwände erst nach Baubeginn erkannt habe. Sie habe die vorhandenen Bestandspläne geprüft und der Drittwiderbeklagte habe die vorhandene Bausubstanz untersucht. Während der Ausführung der Bauleistungen habe sich dann jedoch wider Erwarten ergeben, dass die vorhandene Bausubstanz durch eine gänzlich inhomogene Struktur geprägt gewesen sei, so dass zahlreiche nicht voraussehbare Verstärkungsmaßnahmen hätten durchgeführt werden müssen. Eine frühere Untersuchung wäre nur durch den vollständigen Rückbau der Klinkerfassade möglich gewesen. Dabei wäre dann festgestellt worden, dass das vorhandene Mauerwerk nicht entsprechend der damaligen Planung ausgeführt worden sei, so dass ein anderes Ergebnis nicht erzielt worden wäre.

57

Die Ermittlung und Berechnung etwaig erforderlicher statischer Maßnahmen fielen in den Bereich des Tragwerkplaners. Es werde bestritten, dass sich aus der Kosteneinschätzung der Tragwerkskosten vom 16.09.2015 (Anlage SH1) und den zugehörigen Planunterlagen (Anlage SH2) nachvollziehbar und eindeutig ergebe, dass der Drittwiderbeklagte bereits im September 2015 umfangreiche Vorarbeiten und planerische Ansätze im Hinblick auf die Situation der Außenwände entwickelt habe. Die Ergebnisse der Hauptstatik des Drittwiderbeklagten vom 04.11.2015 seien in die Kostenberechnung vom 04.11.2015 aufgenommen und voll berücksichtigt worden. Soweit sich bei der Kostengruppe 331 ein Betrag von nur 12.000 EUR finde, erkläre sich das dadurch, dass in dieser Kostenberechnung gleichzeitig mit den zusätzlichen Aufwänden erhebliche Einsparmaßnahmen berücksichtigt worden seien (z.B. durch Wegfall der Balkone, was zu Einsparungen von 80.000 EUR geführt habe).

58

Für die in Rede stehenden Kostensteigerungen sei zusätzlich von erheblicher Relevanz, dass der Beklagte bei mehreren möglichen Ausführungsvarianten persönlich Entscheidungen zu höherwertigen Produkten getroffen habe; so habe er sich etwa für teurere Fenster aus Metall, anstatt aus Holz entschieden. Darüber hinaus seien der Beklagte und ihr Geschäftsführer durch Europa getourt, um Inspirationen zu finden. Die Zimmerplanungen hätten im Jahr 2016 immer wieder überarbeitet werden müssen. An Änderungswünschen sei zu nennen: neue Anforderungen an Trittschall und Schallisolierung; in der Suite seien ein abtrennbarer Konferenzraum sowie ein Kamin und eine Sauna nachträglich hinzugekommen; die Terrasse sei erneuert worden, anstatt dass der alte Terrassenbelag wiederverwendet worden sei; es habe eine komplett neue Möbelausstattung gegeben; der Wintergarten sei komplett erneuert und vergrößert worden. Der in der E-Mail des Beklagten vom 24.09.2015 (Anlage B34) enthaltene Hinweis auf den notwendig hohen Standard der Ausstattung belege seine mangelnde Kostensensibilität. Auch die später von dem Beklagten gewählte Natursteinfassade sei wesentlich teurer und aufwendiger als die zuvor geplante Klinkerfassade gewesen. Bei den Preisangaben in ihrer E-Mail vom 05.11.2015 (Anlage B14) zu den Mehrkosten der Natursteinfassade, handle es sich um eine bloß überschlägige Kostenermittlung. Außerdem seien allein die Materialkosten mitgeteilt worden. Im Übrigen beruhe die Kostensteigerung auf den allgemein bekannten massiven Kostensteigerungen im Bausektor. Zu berücksichtigen sei zudem die Toleranzgrenze von 30-35 %.

59

Der Umstand, dass sich der Beklagte trotz noch nicht genehmigter Natursteinfassade auf die unverbindliche telefonische Auskunft des zuständigen Dezernenten verlassen und zum Bau entschieden habe, zeige, dass er sich im Bewusstsein der Wagnisse auf die Baumaßnahme eingelassen habe.

60

Es werde bestritten, dass ein Schaden eingetreten sei. Die Kosten des Abbruchs der Baumaßnahme wären wegen § 649 BGB erheblich gewesen; auch eine Verschiebung wäre wegen § 642 BGB und § 6 Abs. 6 VOB/B nicht kostenfrei möglich gewesen. Der Bauherr erleide durch Überschreitung eines vereinbarten Kostenrahmens nur dann einen Schaden, wenn seine über dem Kostenrahmen liegenden finanziellen Aufwendungen höher seien als die ihm aus der Herstellung des Gebäudes erwachsenden Vorteile.

61

Der Drittwiderbeklagte hat die Auffassung vertreten, die Drittwiderklage sei unzulässig.

62

Er hat behauptet, sein Anliegen sei es gewesen, zu verifizieren, ob der sich aus den Unterlagen der Bauerrichtungsphase ergebende, als geplant und relevant für die statischen Gegebenheiten angesehene Umstand, dass im Bereich der sog. Pfeiler (Fassadenbereiche zwischen den großen Fensteröffnungen) das Verblendmauerwerk im Verbund mit dem Hauptmauerwerk errichtet worden sei, zutreffend sei. Er habe bereits im September 2015 (unabhängig von der Frage der Fassade) erkannt und bewertet, dass große Teile der bestehenden Außenwände durch neue Bauteile ersetzt bzw. ertüchtigt werden müssten. Hinsichtlich seiner Kosteneinschätzung vom 16.09.2015 (Anlage SH1) falle auch einem Nichttechniker auf, dass in der Kostengruppe 330 (Außenwände) verschiedenste Beton-Elemente zusammengestellt und neue Mauerwerkspfeiler kalkuliert seien; vorsorglich finde sich auf Seite 9 der Unterlage ein farblich abgesetzter Hinweis an die Klägerin auf weitere Kosten für Abbruchmaßnahmen.

63

Der Drittwiderbeklagte hat weiter behauptet, er habe mit der Kostenausarbeitung aus September 2015 sowie der Erstellung der Kostenschätzungs-Tabellen aus März 2015 bereits mehr geleistet, als er vertraglich geschuldet habe. Die Klägerin habe seine Zuarbeit in der Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) nicht insgesamt und korrekt übernommen. Der Ansatz, aufgrund von Leistungsdefiziten seinerseits habe es unplanmäßige Kostensteigerungen gegeben, sei falsch. Es sei falsch, dass er die zu erwartenden Kosten aus der Statik vom 04.11.2015 nicht mitgeteilt habe; die entsprechenden Ertüchtigungsmaßnahmen habe er bereits vorher tabellarisch zusammengestellt. Weitere Austauschmaßnahmen von tragendem Mauerwerk hätten sich in der Tragwerksplanung im letzten Quartal 2015 nicht ergeben. Er habe das Bestandsmauerwerk von Anfang an als nicht statisch belastbar berücksichtigt und umfangreiche Kompensationsmaßnahmen auch in finanzieller Hinsicht berechnet. Die im Einzelnen noch gar nicht vorgetragene Kostensteigerung im Rohbau habe mit der Gesamtkostensteigerung nichts zu tun; er mache sich den Vortrag der Klägerin zu den kostentreibenden Entscheidungen des Beklagten zu eigen.

64

Die Klägerin hat mit der dem Beklagten am 13.06.2018 zugestellten Klage beantragt,

65

1. 66

   den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 540.183,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.03.2018 zu zahlen,

2. 67

   den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 4.391,90 EUR als Nebenforderung nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.06.2018 zu zahlen.

68

Der Beklagte hat beantragt,

69

die Klage abzuweisen.

70

Er hat mit der der Klägerin am 25.02.2019 zugestellten Widerklage und mit der dem Drittwiderbeklagten am 07.07.2021 zugestellten Drittwiderklage beantragt,

71

1. 72

   die Klägerin zu verurteilen, bezüglich des Bauvorhabens Umbau und Erweiterung des Hotels I., P-straße 17, 12345 O. (Baugenehmigung der Stadt O. vom 03.12.2015) eine Kostenfeststellung gemäß DIN 276-1:2008-12 zu erstellen und ihm zu übergeben,

2. 73

   die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 2.092.514,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. 74

   festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte über den Widerklageantrag zu 2) hinaus als Gesamtschuldner dazu verpflichtet sind, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihm durch den im Jahr 2016 erfolgten Um- und Ausbau des Hotels I. entstanden sind.

75

Die Klägerin hat beantragt,

76

die Widerklage abzuweisen.

77

Der Drittwiderbeklagte hat beantragt,

78

die Drittwiderklage abzuweisen.

79

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin müsse sich an der Honorarvereinbarung vom 25.11.2015 festhalten lassen.

80

Er hat behauptet, die von der Klägerin vorgelegte Schlussrechnung vom 15.02.2018 sei nicht prüffähig. So sei nicht klar, wie die Klägerin die anrechenbaren Kosten ermittelt habe. Die Klägerin habe weiter den Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz nicht in den betreffenden Kostengruppen ausgewiesen; wie der Wert ermittelt worden sei, sei der Schlussrechnung gar nicht zu entnehmen. Außenfenster, Türen, Außenwandbekleidungen, Sonnenschutz, Innenwandbekleidungen, Fußboden- und Deckenbeläge habe die Klägerin nicht mitverarbeitet, da diese erneuert worden seien; Außen- und Innenwände seien nur teilweise mitverarbeitet worden. Prüfbare Nachweise lägen nicht vor; insoweit sei eine nach Leistungsphasen differenzierte Berücksichtigung erforderlich. Die Angaben zum Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz könnten nicht einmal auf Plausibilität geprüft werden.

81

Er hat weiter behauptet, die Schlussrechnung sei auch nicht richtig. Die Klägerin habe niemals eine Kostenberechnung nach DIN 276 vorgelegt, aus der sich die der Schlussrechnung zu Grunde gelegten Gesamtkosten ergäben. Eine solche Kostenberechnung existiere nicht. Die Kostenberechnung sei im Übrigen auf Grundlage der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) zu erstellen; bei der Entwurfsplanung seien die Parteien gemäß der Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) von Gesamtkosten von netto 4.566.000 EUR ausgegangen.

82

Die Mehrkosten hätten sich erst aus Nachträgen nach der Entwurfsplanungsphase ergeben. Er hat die Auffassung vertreten, die Klägerin könne ihr Honorar nur nach den prognostizierten Baukosten der Kostenberechnung ermitteln, womit allenfalls die Kostenberechnung vom 04.11.2015 zu Grunde zu legen sei und lediglich die von der Klägerin mit netto 74.000,00 EUR angegebenen Zusatzkosten für die Natursteinfassade hinzuzusetzen seien. Die Kosten seien nicht wegen einer fehlerhaften Kostenprognose nachträglich zu erhöhen. Soweit die Klägerin auf Änderungen in der Auftragsabwicklung verweise, sei das unerheblich, da insoweit gemäß § 10 Abs. 1 HOAI eine schriftliche Vereinbarung erforderlich gewesen wäre. Darüber hinaus habe sich nicht der Umfang der beauftragten Leistungen geändert, sondern nur deren Kosten. Soweit während der Baumaßnahme offensichtlich geworden sei, dass weder die Klägerin noch der Drittwiderbeklagte den Zustand der vorhandenen Bausubstanz ordnungsgemäß untersucht hätten, was zu erheblichen Kostensteigerungen geführt habe, komme es darauf für die Berechnung des Architektenhonorars nicht an; hier komme es nur auf die in Leistungsphase 3 ermittelten Kosten nach der Kostenberechnung an.

83

Die Kosten der technischen Ausstattung seien nur zum Teil anrechenbar. Soweit gemäß § 4 Abs. 3 HOAI die vorhandene Bausubstanz, die mitverarbeitet werde, bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen sei, seien Umfang und Wert schriftlich zu vereinbaren; eine Vereinbarung sei aber nicht getroffen worden. Das Objekt sei nach der Honorarzone III abzurechnen, da es entgegen der Auffassung der Klägerin keine höchsten Ansprüche an die Anbindung in die Umgebung stelle; das Objekt liege am Rande der Innenstadt und die Umgebung sei von Nachkriegsbebauung geprägt; es habe keine anspruchsvollen oder schwierigen Gestaltungsideen gegeben, auch keine hochwertige technische Ausrüstung oder besondere Anforderungen an den Ausbau. Nebenkosten könnten mangels schriftlicher Vereinbarung gemäß § 14 Abs. 3 HOAI nicht pauschal abgerechnet werden.

84

Der Beklagte hat weiter behauptet, die Klägerin habe nicht sämtliche Grundleistungen der Leistungsphasen 1-8 erbracht, insbesondere habe die Klägerin etliche aufgrund der Grundleistungen geschuldete Unterlagen zur Dokumentation nicht überreicht; das Architektenwerk sei auch nicht abgenommen.

85

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin hafte ihm wegen Nichteinhaltung einer Beschaffenheitsvereinbarung. Die unstreitige Zusage vom 06.10.2015, wonach das „Krämchen dafür gebaut werden“ könne, stelle keine unverbindliche Prognose, sondern eine Beschaffenheitsvereinbarung dar; dies ergebe sich daraus, dass er durchgehend deutlich gemacht habe, dass er auf eine Einhaltung der Kostenobergrenze zur wirtschaftlichen Umsetzung der Baumaßnahme angewiesen sei.

86

Der Beklagte hat behauptet, schon die Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) habe die Kosten wegen falscher Grundlagenermittlung zu niedrig ausgewiesen. Die Kostensteigerungen würden nicht auf Planungsänderungen beruhen, vielmehr hätten die Baukosten exakt prognostiziert werden können, wobei für unvorhergesehene oder zusätzliche Maßnahmen Sicherheitszuschläge einzukalkulieren seien.

87

Die Klägerin habe ihn über die sich schon Anfang 2016 abzeichnende Kostenerhöhung nicht informiert, sondern Kostensteigerungen verschleiert. Er sei auch mindestens bis zum Abschluss der Rohbauarbeiten davon ausgegangen, dass die Baukosten von netto 4.566.000 EUR nicht überschritten würden. Tatsächlich sei für ihn erst mit der Kostenkontrolle vom 13.04.2016 eine deutliche Überschreitung der kalkulierten Kosten von 4.566.000 EUR auf 5.191.159 EUR ersichtlich geworden.

88

Der Beklagte hat weiter behauptet, die bei Baubeginn kalkulierten Gesamtkosten von 3.943.627 EUR seien tatsächlich um mehr als 2.800.000 EUR überschritten worden, wobei eine abschließende Bezifferung noch nicht möglich sei. Ausweislich der Schlussrechnung vom 15.02.2018 (Anlage K2) gehe die Klägerin selbst von Gesamtkosten einschließlich Bauneben- und Architektenkosten in Höhe von 7.131.884,88 EUR aus. Die Toleranzgrenze von 30-35 % sei damit deutlich überschritten. Das durch den Umbau erstellte Gebäude sei identisch mit der genehmigten Planung vom 29.05.2015. Es habe keine genehmigungspflichtigen nachträglichen Änderungen und auch keine gravierenden nachträglich festgelegten Anhebungen des Ausstattungsstandards gegeben; geplant, genehmigt und erstellt worden sei ein Hotel der Klasse 4-Sterne-Plus (4-Sterne superior); die Zimmer etc. hätten sich nicht verändert. Der Kostensteigerung stünden daher keine zusätzlich erzielbaren Einnahmen und Einsparungsmöglichkeiten zu. Der Beklagte habe die Mehrkosten außerhalb der Baukostenfinanzierung aufbringen müssen, ein zusätzlicher Bankkredit sei nicht möglich gewesen. Baukosten in einer Größenordnung von 4.566.000 EUR hätten bereits an der Grenze der Wirtschaftlichkeit gelegen.

89

Die Leistungsbeschreibungen und Mengenangaben der Klägerin seien unvollständig und in vielen Positionen unzutreffend gewesen. Der notwendige Abbruch des Außenmauerwerks und dessen Neuerrichtung seien dort nicht berücksichtigt. Er habe die Abbrucharbeiten am 23.11.2015 für 130.338,24 EUR an die Fa. T. vergeben; der Abbruch der Außenwände sei zu Mehrkosten von 188.125,00 EUR (unter Berücksichtigung von Skonto: 174.727,87 EUR) erst im Februar 2016 beauftragt worden. Die Rohbauarbeiten habe er für 457.058,35 EUR an die Fa. H. vergeben; deren Schlussrechnung habe unter Berücksichtigung eines Nachlasses auf 721.048,49 EUR geendet. Für vergessene Leistungen seien gegenüber der Fa. H. 26 Nachträge mit insgesamt 125.888,73 EUR netto, d.h. trotz einer erlaubten Prognoseunschärfe von 10 % im Umfang von 28 % der ursprünglichen Auftragssumme, erfolgt. Statt 23.249,90 EUR netto seien für Stundenlohnarbeiten 152.655,85 EUR netto bezahlt worden. Zudem seien für unzureichend ausgeschriebene Leistungen offenbar Zusatzpositionen ohne Angebotsgrundlage eingefügt worden. 104 Positionen seien zusätzlich ausgeschrieben, aber nicht benötigt worden. Diese Mehrkosten seien auf den Wandaustausch und die statische Ertüchtigung zurückzuführen, die in der Planung vom 16.09.2015 (Anlage SH2) genannt seien. Das ergebe sich aus der Stellungnahme des Privatgutachters X. vom 14.08.2021 (Anlage B71).

90

Der Abbruch der tragenden Außenwände habe nicht mit schweren Maschinen, sondern nur in Handarbeit (Stundenlohn) erfolgen können. Die Mehrkosten für den Rohbau und den Abbruch betrügen 438.718,01 EUR. Der Austausch der Außenwände habe darüber hinaus zu weiteren gravierenden Kostensteigerungen durch Folgemaßnahmen geführt (Abstützung aller Geschosse; Abriss abgehängter Decken; Entfernung des schwimmenden Estrichs; Zerstörung des Musterzimmers und der Hotelküche sowie der gesamten an den Außenwänden verlegten Installation; Innenputz; Bodenbeläge). In den vier Gewerken Abbruch, Rohbau, Trockenbau und Malerarbeiten würden sich die Mehrkosten auf 830.092,96 EUR summieren.

91

Soweit die Klägerin ihm vorhalte, dass er sich trotz fehlender Genehmigung für die Natursteinfassade für den Bau entschieden habe und deshalb von sich aus ein erhebliches Wagnis eingegangen sei, sei es so, dass die Baugenehmigung nach der telefonischen Mitteilung des zuständigen Dezernenten vom 13.11.2015 nur noch eine Formalität gewesen sei; die theoretische Möglichkeit, dass die städtische Entscheidung revidiert würde, sei von keiner Partei ernsthaft ins Auge gefasst worden, werde bestritten und habe sich auch nicht realisiert.

92

Es treffe zwar in Teilen zu, dass er sich für eine hochwertige Ausstattung entschieden habe. Das sei aber unerheblich, da diese Ausstattung in der Kostenermittlung vom 05.11.2015 bereits berücksichtigt gewesen sei. Er habe zudem, wo möglich, durch Vereinfachung und Streichung für Einsparungen gesorgt. Die Klägerin habe im Übrigen nicht nahegelegt, auf weniger hochwertige Materialien und Ausstattungsdetails zurückzugreifen; andernfalls wären die kalkulierten und erforderlichen Zimmerpreise auch nicht durchsetzbar gewesen. Die von der Klägerin ins Feld geführten angeblichen nachträglichen Sonderwünsche seien von vorneherein geplant gewesen. Das betreffe den abtrennbaren Konferenzraum, den Kamin und die Sauna in der Suite, die bereits in den Plänen vom 03.06.2015 enthalten gewesen seien. Der Austausch des Estrichs im Erdgeschoss sei aufgrund der nachträglichen statischen Ertüchtigungsmaßnahmen und wegen eines am 28.04.2016 aufgetretenen Wasserschadens wegen Starkregens, für den die Klägerin aufgrund unzureichender Sicherungsmaßnahmen verantwortlich sei, erforderlich gewesen. Die Anforderungen an Trittschall und Schallisolierung hätten bereits vor dem 04.11.2015 festgestanden; dies gelte auch für die Vergrößerung des Wintergartens, wo der Terrassenbelag wie geplant wiederverwendet und lediglich wegen der Vergrößerung ergänzt worden sei. Soweit der Zeuge P. im Kammertermin vom 30.10.2019 einen Mehraufwand beschrieben habe, beruhe dieser nicht auf nachträglichen Veränderungen; zum Teil beruhe er auf dem erwähnten Wasserschaden; insoweit habe die Bauwesenversicherung die Haftung dem Grunde nach übernommen. Metallfenster seien bereits bei der Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) berücksichtigt gewesen und beinhalteten daher keine Mehrkosten; Gleiches gelte für den goldfarbenen Anstrich im Treppenhaus. Etwaige tatsächliche Mehrkosten für Sonderwünsche seien vernachlässigbar gering und bewegten sich allenfalls im mittleren fünfstelligen Bereich; er hätte von diesen auch abgesehen, wenn er am 29.01.2016 über die zu erwartenden Gesamtkosten informiert worden wäre.

93

Die mit E-Mail vom 05.11.2015 (Anlage B14) abgegebene Kostenprognose der Klägerin zu den Mehrkosten der Natursteinfassade stelle die einzige Aussage der Klägerin zu diesen Mehrkosten dar; die Klägerin hätte in dieser E-Mail zumindest einen Vorbehalt formulieren müssen, indes sage die E-Mail ausdrücklich aus, dass es nur um Mehrkosten von 74.000 EUR gehe.

94

Der Beklagte hat behauptet, die Ursache für die Kostensteigerung liege in einem Fehlverhalten der Klägerin. Sie beruhe im Wesentlichen darauf, dass die vor Baubeginn geplante statische Ertüchtigung der Fensteröffnungen und Deckenpfeiler im Erdgeschoss und der geplante Austausch von Leitungen im Erdgeschoss sich als aufwendiger und teurer herausgestellt hätten, als vorgesehen. Durch die Austausch- und Ertüchtigungsmaßnahmen sei ein größerer Schaden an der Bausubstanz im Untergeschoss und im Erdgeschoss eingetreten, als geplant. Ein Mehraufwand sei auch durch den nicht geplanten Austausch der Außenmauern eingetreten, zumal der Bauablauf gestört worden sei.

95

Die Notwendigkeit des Austausches der Außenwände seien der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten bereits im September 2015 bekannt und wären bereits im Frühjahr 2015 erkennbar gewesen. Schon aufgrund der Angaben in der von der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten hinzugezogenen Bauakte der Stadt O. sei offensichtlich gewesen, dass eine Aufstockung des Bestandsgebäudes nach Abriss der ca. 11 cm starken Klinkerfassade statisch nicht ohne weiteres möglich sein werde. Aus der Baubeschreibung vom 04.06.1957 ergebe sich, dass die tragenden Außenwände im Erdgeschoss aus 36 cm Ziegelmauerwerk und im 1. und 2. Obergeschoss aus 30 cm Ziegelmauerwerk bestehen sollten; demgegenüber würden die Statikpläne des Drittwiderbeklagten wie auch die Pläne der Klägerin mit 17,5 cm (teilweise 16,5 cm) zuzüglich einer nicht verbundenen Klinkerfassade deutlich abweichende Mauerstärken aufweisen. Aus 1957 liege kein rechnerischer Mauerwerksnachweis vor. Allein diese Diskrepanz hätte ein Alarmzeichen sein müssen. Auch aus dem Nichtvorhandensein von Setzrissen könne keineswegs geschlossen werden, dass eine Aufstockung möglich sei. Der Drittwiderbeklagte habe in seiner Aussage selbst darauf hingewiesen, dass es in der Nachkriegszeit üblich gewesen sein, nicht normgerechtes Mischmauerwerk zu errichten; zudem habe er - der Drittwiderbeklagte - Zweifel gehabt, dass die Klinkerfassade und die Außenwand tatsächlich im Verbund gemauert gewesen seien. Seine Untersuchung vom 14.09.2015 habe dieses Misstrauen bestätigt. Auch daraus ergebe sich, dass die Tragfähigkeit der Außenwände vor Bauentscheidung genau zu untersuchen gewesen sei.

96

Spätestens mit der fachtechnischen Untersuchung des Drittwiderbeklagten vom 15.09.2015 (Anlage K19 = Anlage B17) hätten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte positiv Kenntnis vom Zustand des Mauerwerks gehabt; dort sei es als 16,5/17,5 cm starkes „inhomogenes Mauerwerk“ beschrieben worden; das reiche weder für die Aufstockung noch für die Anbringung der Natursteinfassade aus.

97

Die Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) berücksichtige die in der Hauptstatik vom 04.11.2015 vorgesehenen statischen Ertüchtigungsmaßnahmen nicht, da in der Kostenberechnung für die KG 331 (Tragende Außenwände) ein viel zu niedriger, offensichtlich falscher Betrag von 12.000 EUR netto eingesetzt sei. Demgegenüber seien in der Kostenaufstellung des Drittwiderbeklagten vom 16.09.2015 (Anlage SH1) und in der Kostenberechnung der Klägerin vom 23.09.2015 (Anlage B31) Kosten von 83.340 EUR vorgesehen. Die Kürzung auf 12.000 EUR sei sachlich nicht gerechtfertigt.

98

Soweit die Klägerin anführe, dass eine frühere Untersuchung des Bestandsmauerwerks nur mit übermäßig hohem Aufwand möglich sei, treffe das nicht zu. Eine hinreichende Untersuchung sei möglich gewesen durch Auswertung von Lichtbildern der freiliegenden Außenwände aus der Baumaßnahme 2003, die er auf Anforderung aus seinen Unterlagen herausgesucht hätte. Auch habe es bei der Erstellung des Musterzimmers in der ersten Etage Erkenntnismöglichkeiten mit geringem Aufwand gegeben. Weiter sei auch eine Stichprobenuntersuchung durch punktuelle Öffnungen möglich gewesen; die Ende 2015/Anfang 2016 tatsächlich durchgeführte Untersuchung habe weniger als 2.000 EUR gekostet. Schließlich sei die Entscheidungszuständigkeit des Bauherrn missachtet worden; er - der Beklagte - hätte sich bei gehöriger Information zur gründlichen Bauwerksuntersuchung entschieden.

99

Die Klägerin habe den von ihr selbst erstellten Bauzeitenplan nicht eingehalten. Die Ausführungsplanung habe verspätet begonnen und sei nicht bis Ende August 2015 und die Vergabe nicht bis Ende November 2015 fertiggestellt gewesen. Während der Bauzeit sei weiter geplant worden, infolgedessen hätten Planungs- und Koordinationslücken nicht geschlossen werden können und es habe keine Zeit für Nachverhandlungen mit den Unternehmern gegeben. Daraus würden Kostenerhöhungen der KG 200 und 300 von insgesamt 1.751.583,71 EUR im Vergleich mit der Kostenberechnung vom 04.11.2015 resultieren.

100

Wegen der Fehlleistungen der Klägerin sei das Architektenhonorar gemäß § 638 Abs. 3 BGB auf null zu mindern, da ein wirtschaftlich unsinniges Bauvorhaben durchgeführt worden sei.

101

Hätte er vor Baubeginn Kenntnis von den tatsächlich anfallenden Kosten erlangt, hätte er von der Baumaßnahme wegen wirtschaftlicher Unsinnigkeit insgesamt Abstand genommen. Die vorhandene Bausubstanz sei für das vorhandene Gebäude ausreichend gewesen; sie habe aus statischen Gründen indes nicht das Gewicht einer zusätzlichen Etage und der neuen Fassade tragen können. Ein Weiterbetrieb des Hotels zum 01.01.2016 wäre bis zum Beginn der Abbrucharbeiten jederzeit möglich gewesen, da er das nötige Personal vertraglich an sich gebunden habe, die gekündigten Aushilfen bereit gewesen wären, ab dem 01.01.2016 weiterzuarbeiten und auch die Lieferanten bereit gewesen, den Hotelbetrieb weiter zu beliefern. Selbst ein vollständiger Abbruch und Neubau des Hotels wäre im Vergleich mit der tatsächlich durchgeführten Maßnahme wirtschaftlicher gewesen; die tatsächlichen Baukosten hätten um 20 % über den zu erwartenden Kosten bei Abbruch und Neubau gelegen.

102

Ihm sei ein Schaden mindestens in Höhe der Widerklageforderung (2.092.514,18 EUR) entstanden. Dieser Wert entspreche der Differenz zwischen den von der Klägerin am 04.11.2015 mitgeteilten voraussichtlichen Gesamtbaukosten von netto 4.566.000 EUR und den bisher tatsächlich angefallenen Baukosten von netto 6.658.847 EUR. Zur Feststellung der Höhe seines Schadens sei seine tatsächliche Vermögenslage mit der hypothetischen Vermögenslage bei pflichtgemäßer Leistung der Klägerin zu vergleichen. Insoweit ergebe ein von ihm eingeholtes Privatgutachten der G. GmbH vom 19.10.2018 (Anlage B50) einen Wert des Hotels zum Stichtag 30.09.2018 von 8.250.000 EUR und einen fiktiven Wert zum 30.09.2018 bei Verzicht auf den Umbau von 4.000.000 EUR. Hätte er auf den Umbau verzichtet, hätte er lediglich die bis dahin entstandenen Kosten des Statikers und des Architekten in Gesamthöhe von ca. 50.000 EUR bezahlen müssen; zudem hätte es keinen Umsatzausfall während der Bauphase gegeben. Ziehe man von dem aktuellen Wert des Hotels (8.250.000 EUR) die tatsächlichen Baukosten von 6.658.847 EUR ab, verbleibe ein Wert des Hotels von 1.591.153 EUR. Ohne Umbau wäre sein Vermögen um 4.000.000 EUR abzgl. 1.591.153 EUR, also um 2.408.847 EUR höher gewesen.

103

Die Klägerin sei für Bauverzögerungen verantwortlich. So habe der erste Hotelgast erst am 23.08.2016 aufgenommen werden können, obwohl die Wiedereröffnung für den 08.08.2016 geplant gewesen sei. Bis zum 20.09.2016 hätten Baumaßnahmen den Betrieb massiv gestört. Im August 2016 habe der Umsatz nur 9.145,93 EUR statt üblicher 115.000 EUR betragen; im September 2016 nur 123.930,57 EUR statt üblicher 200.000 EUR. Die Schadenshöhe sei insoweit noch nicht betragsmäßig ermittelt, so dass der Feststellungsantrag veranlasst sei. Auch gebe es Rechnungen des Ingenieurbüros Z., deren Berechtigung noch nicht feststehe.

104

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Drittwiderklage sei zulässig.

105

Er hat weiter die Auffassung vertreten, auch der Drittwiderbeklagte hafte für den ihm entstandenen Schaden aufgrund eigenen Fehlverhaltens.

106

Die Kostenberechnung des Drittwiderbeklagten vom 16.09.2015 (Anlage SH1) sei grob fehlerhaft und unvollständig, was durch den Vergleich mit den tatsächlich entstandenen Kosten deutlich werde, die im Konto-Datenblatt der Fa. H. (Anlage B70) aufgeführt seien. So betrügen die zusätzlichen Kosten für Stahlbetonarbeiten im 3. Obergeschoss 44.884 EUR, die Kosten der provisorischen Abstützung der Decken 14.473 EUR, die Kosten der zusätzlichen Stundenlohnarbeiten 123.336 EUR, die Kosten der zusätzlichen Stahlschwerter 11.333,54 EUR.

107

Es werde bestritten, dass der Drittwiderbeklagte die Klägerin auf zusätzliche, nicht in der Kostenberechnung vom 16.09.2015 enthaltene Kosten für Folgearbeiten hingewiesen habe. Die Kostenberechnung vom 16.09.2015 habe er - der Beklagte - erstmals im Prozess erhalten; Klägerin und Drittwiderbeklagter hätten in der Besprechung vom 06.10.2015 die Notwendigkeit des Austauschs der Außenwände nicht erwähnt. Der Drittwiderbeklagte habe an den Besprechungen vom 23.09.2015 und vom 06.10.2015, in denen er auf die Notwendigkeit der Kostensicherheit hingewiesen habe, teilgenommen, und auch seine E-Mail vom 24.09.2015 (Anlage B34) erhalten. Für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten habe es auf der Hand gelegen, dass ein Austausch von Außen- und Innenwänden zur Unwirtschaftlichkeit der Baumaßnahme führen würde.

108

Bestandteil der Leistungsphasen 2 und 3 der Tragwerksplanung sei die Mitwirkung bei der Kostenschätzung bzw. Kostenberechnung und der Terminplanung. Diese Mitwirkungspflichten habe der Drittwiderbeklagte nur unvollständig erbracht. Er habe bei der Kostenberechnung vom 31.07.2015 (Anlage B30) mitgewirkt. Danach habe er bei der Erstellung der weiteren Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) nicht mehr mitgewirkt, in der die Kosten für die statischen Ertüchtigungsmaßnahmen von 60.000 EUR auf 12.000 EUR reduziert worden seien. Die Planungsänderungen seien ihm allerdings bekannt gewesen und seien bei der Statik berücksichtigt worden. Der Drittwiderbeklagte habe indes die damit verbundenen Kostenauswirkungen nicht berücksichtigt. Er habe die zu erwartenden Kosten für die in der Hauptstatik vom 04.11.2015 vorgesehenen Maßnahmen weder der Klägerin noch ihm mitgeteilt, insbesondere habe er nicht mitgeteilt, dass die am 31.07.2015 kalkulierten Kosten von 60.000 EUR bei weitem nicht ausreichen würden. Die statische Planung vom 02.12.2015 (Anlage B63) habe erhebliche weitere Austauschmaßnahmen von tragendem Mauerwerk vorgesehen; der Drittwiderbeklagte habe gleichwohl nicht über die zu erwartenden weiteren Kosten informiert.

109

Der Drittwiderbeklagte stelle unstreitig, dass die Fassadenänderung eine Änderung der Statik und den Austausch des gesamten Außenmauerwerks zur Folge gehabt habe. Die Natursteinfassade habe nicht schon in der Hauptstatik vom 04.11.2015 berücksichtigt werden können, da die Entscheidung für die Natursteinfassade erst am 05.11.2015 getroffen worden sei. Deshalb sei der Drittwiderbeklagte verpflichtet gewesen, seine Kostenberechnung vom 16.09.2015 (Anlage SH1) zu überarbeiten. Unstreitig gebe es aber nur diese eine Kostenberechnung seitens des Drittwiderbeklagten.

110

Das Landgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin und den Beklagten persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen U., P., R. (späterer Drittwiderbeklagter) und Q.. Es hat weiter Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K.. Es hat sodann mit dem angefochtenen Urteil die Klage, die Widerklage und die Drittwiderklage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt was folgt:

111

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung eines restlichen Architektenhonorars gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. der HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung in Höhe von 540.183,14 EUR zu. Die Klägerin und der Beklagte hätten einen mündlichen Vertrag über die Erbringung von Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 der HOAI geschlossen. Die nur mündliche geschlossene Vereinbarung über ein Pauschalhonorar von 500.000 EUR sei unwirksam, so dass die Klägerin die Mindestsätze nach der HOAI geltend machen könne. Die Klägerin habe jedoch die geltend gemachte Forderung nicht schlüssig dargelegt. Sie habe nicht näher dargelegt, welche Entwurfsplanung zu Grunde gelegt worden und auf welcher Basis die Kostenberechnung erfolgt sei und sodann welche erheblichen Änderungen im Leistungsumfang sich wie ausgewirkt hätten. Soweit die Klägerin behaupte, dass eine zutreffende Kostenberechnung sich jedenfalls in der Höhe der der Schlussrechnung zu Grunde gelegten Kostenfeststellung bewegen würde, sei kein Beweis zu erheben gewesen, da es sich sonst um Ausforschung handeln würde.

112

Dem Beklagten stehe der mit dem Widerklageantrag zu 1) gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erteilung und Herausgabe einer Kostenfeststellung nicht zu. Es bestehe zwar grundsätzlich ein vertraglicher Anspruch auf diese Kostenfeststellung. Der Anspruch sei aber durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Die als Anlage K10 vorgelegte Kostenberechnung genüge auch unter Berücksichtigung der im Prozess vorgelegten weiteren Berechnungen und Darstellungen diesen Vorgaben. Dass das Dokument nicht als Kostenfeststellung bezeichnet sei, sei unschädlich.

113

Dem Beklagten stehe der mit dem Widerklageantrag zu 2) gegen die Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.092.514,18 EUR nicht zu.

114

Es bestehe kein Anspruch aufgrund einer Baukostengarantie; eine solche komme mangels Einstandswillen der Klägerin nicht in Betracht. Ein solcher könne der vorgelegten Korrespondenz nicht entnommen werden und sei nicht dargelegt.

115

Ein Anspruch bestehe auch nicht aufgrund von §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 281 BGB. In Betracht komme eine Haftung der Klägerin aufgrund einer fehlerhaften Kostenschätzung oder einer unvollständigen oder unterbliebenen Aufklärung zu den Kosten. Die Kammer sehe Anhaltspunkte dafür, dass eine Kostenobergrenze vereinbart und eine Beschaffenheitsvereinbarung geschlossen worden sei. Für diese Annahme stelle die Rechtsprechung keine allzu hohen Anforderungen auf. Der Beklagte habe mehrfach auf die Einhaltung einer Kostengrenze hingewiesen. Eine Beschaffenheitsvereinbarung sei dann bei der Baubesprechung im Oktober 2015, bei der der Geschäftsführer der Klägerin erklärt habe, dafür „das Krämchen“ bauen zu können, geschlossen worden. Die Gesamtkosten des Projekts seien unstreitig deutlich teurer geworden und hätten auch etwaige Toleranzen überschritten. Ob der Klägerin jedoch eine schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten vorzuwerfen sei, könne dahinstehen, denn ein hierdurch verursachter Schaden sei nicht festzustellen. Der Schaden könne grundsätzlich in der Höhe der über den vorgesehenen Baukosten liegenden tatsächlichen Kosten liegen, wobei dieser um erlangte Wertvorteile zu bereinigen sei. Zunächst bedürfe es hierzu seitens des Bauherrn einer genauen Darlegung des Schadens im Vergleich der Vermögenslage mit bzw. ohne Fehler unter Berücksichtigung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung. Daran fehle es. Es stehe zwar fest, dass vorliegend die Änderung der Fassade zu einer Kostensteigerung geführt habe. Es stehe aber aufgrund der Beweisaufnahme auch fest, dass es im Laufe des Umbaus kostensteigernde Entscheidungen des Beklagten gegeben habe. Es sei daher davon auszugehen, dass ein etwaig vorwerfbarer Mehraufwand zu einer nicht unerheblichen Wertsteigerung des Objekts geführt habe. Ob und in welchem Umfang vor diesem Hintergrund ein zu Lasten des Beklagten gehender Mehraufwand verblieben sei, habe der Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Zudem habe der Beklagte den ihm obliegenden Kausalitätsnachweis nicht geführt. Es stehe nicht fest, dass er bei ordnungsgemäßer Kostenschätzung und Aufklärung von dem Bauvorhaben ganz oder teilweise Abstand genommen hätte. Der Beklagte könne sich insoweit auch nicht auf die Vermutung für ein beratungsgerechtes Verhalten stützen.

116

Aufgrund der vorstehenden Gründe habe der Beklagte auch keinen Anspruch auf die mit dem Widerklageantrag zu 3) begehrte Feststellung einer weiteren Schadensersatzpflicht.

117

Die Drittwiderklage sei zulässig. Sie sei aber unbegründet. Zwar könnten Pflichtverletzungen des Drittwiderbeklagten vorliegen. Es fehle aber an der Darlegung eines kausalen Schadens. Es sei nicht erkennbar, welche Kostensteigerungen aufgrund des Verhaltens des Drittwiderbeklagten entstanden sein sollen. Der von dem Beklagten gewählte Ansatz, eine generelle Überschreitung der vereinbarten Kosten als Schaden geltend zu machen, überzeuge nicht. Es bestünden des Weiteren auch hier Zweifel an der Kausalität. Aus demselben Grund scheitere auch gegenüber dem Drittwiderbeklagten der Feststellungsantrag.

118

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, der seine erstinstanzlichen (Dritt-) Widerklageanträge, mit Ausnahme des Widerklageantrags auf Erstellung einer Kostenfeststellung, den er (einseitig) für erledigt erklärt, weiterverfolgt. Die Klägerin schließt sich der Berufung an und verfolgt ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter.

119

Der Beklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen vor was folgt:

120

Die aufgrund der fortlaufend negativen Wertentwicklung des Hotels veranlasste Erweiterung seiner Widerklage sei in zweiter Instanz zulässig.

121

Er habe die Gesamtkosten der Baumaßnahme im Februar 2022 anhand der Kostengruppen der DIN 276 ermitteln lassen. Die Gesamtkostenaufstellung (Anlage BB1a) habe Nettobaukosten in Höhe von 7.019.288 EUR ergeben.

122

Im Vergleich der Kostenaufstellung der Klägerin (Anlage K10) bzw. seiner Gesamtbaukostenaufstellung (Anlage BB1a) mit der Kostenberechnung der Klägerin vom 04.11.2015 (Anlage B15) ergäben sich folgende Mehrkosten.

123

Die Kosten des Abrisses (KG 200 - Herrichten/Erschließen (Abbrucharbeiten im Bestand)) hätten sich von 101.008,50 EUR auf 311.971,09 EUR also um 210.962,59 EUR erhöht. Mindestens 80 % des Bestandsmauerwerks der Außenmauern in den drei Bestandgeschossen habe nachträglich in Handarbeit abgerissen und neu aufgebaut werden müssen. Ferner hätten im Gebäude abgehängte Decken und der Fußboden abgerissen werden müssen, um die erhalten gebliebenen Geschossdecken auf Stahlstützen abstützen zu können.

124

Die Kosten der Gebäudeerrichtung (ohne Haustechnik und Inneneinrichtung) (KG 300) hätten sich von 2.016.358,16 EUR (1.942.358,16 EUR zzgl. Mehrkosten Fassade von 74.000 EUR) auf 3.752.825,84 EUR also um 1.736.467,60 EUR erhöht. Die Mehrkosten würden auf derselben Ursache beruhen wie der Mehraufwand für den Abriss. Es sei bereits ausgeführt worden, dass allein die vier Gewerke Abbruch, Rohbau, Trockenbau und Malerarbeiten zu Mehrkosten in Höhe von 830.092,96 EUR geführt hätten. Die Kostensteigerungen anderer Gewerke seien anhand der Handwerkerrechnungen, die in der Gesamtkostenaufstellung aufgelistet seien, nachvollziehbar.

125

Die Kosten der technischen Anlagen (KG 400) hätten sich von vorausberechneten 1.146.008 EUR auf 1.481.290,86 EUR, also um 335.282,86 EUR erhöht. Die ursprüngliche Kostenplanung habe die Fachplanerin Z. durchgeführt und sei von der Klägerin übernommen worden. Durch die Umsetzung der aus statischen Gründen notwendigen zusätzlichen Arbeiten seien Folgekosten bei den technischen Anlagen sowie für den Rückbau und die Wiederherstellung von Räumen und Einrichtungen im Erdgeschoss entstanden.

126

Die Kosten der Außenanlage (KG 500) hätten sich von 50.000 EUR auf 122.844,17 EUR, also um 72.844,17 EUR erhöht. Grund für die Kostenerhöhung sei gewesen, dass die vorhandene Außenanlage als Lagerfläche für Geräte und Baumaterial genutzt worden sei. Im November 2015 habe zudem noch keine vollständige Planung der Außenanlage vorgelegen.

127

Die Kosten für Ausstattung und Kunstwerke (KG 600) hätten sich von 383.697 EUR auf 468.740,16 EUR, also um 85.043,16 EUR erhöht, wofür die Rekonstruktion des planwidrig durch den Wandabriss zerstörten Erdgeschosses verantwortlich sei. Die Klägerin habe die tatsächlich entstandenen Kosten nicht erfasst.

128

Die Baunebenkosten (KG 700) hätten sich vom 919.460,38 EUR auf 1.080.677,30 EUR, also um 161.216,92 EUR erhöht, da die erhöhten Baukosten zu einem Sonderaufwand bei der statischen und der haustechnischen Planung geführt hätten. Die tatsächlich entstandenen Kosten habe die Klägerin nicht erfasst.

129

Ihm stehe entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 634 Nr. 4, 633 Nr. 2 BGB zu. Die Leistung der Klägerin sei pflichtwidrig und mangelhaft erfolgt.

130

Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass alle in § 35 HOAI beschriebenen Grundleistungen Bestandteil des Auftrags der Klägerin gewesen seien. Die Klägerin habe also in der Leistungsphase 2 eine Kostenschätzung nach DIN 276, in der Leistungsphase 3 eine Kostenberechnung nach DIN 276, in der Leistungsphase 6 eine Kostenkontrolle und in der Leistungsphase 8 eine Kostenüberprüfung der Leistungsabrechnungen der ausführenden Unternehmen und eine Kostenfeststellung z.B. nach DIN 276 zu vorzunehmen gehabt.

131

Der Klägerin sei seine Kostenvorstellung aufgrund der Besprechungen vom 23.09.2015 und vom 06.10.2015 bekannt gewesen; er sei maximal bereit gewesen, 4.630.000 EUR zu investieren. Mit der Zusage vom 06.10.2015 und der Vorlage der Kostenberechnung vom 04.11.2015 i.V.m. der E-Mail über die Fassadenmehrkosten habe die Klägerin die Realisierbarkeit des Bauvorhabens zu diesen Kosten bestätigt. Diese Kostenberechnung sei grob falsch gewesen.

132

Dass das vorhandene Außenmauerwerk nicht für die statische Belastung einer Aufstockung um zwei Geschosse geeignet gewesen sei, sei der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten seit der Untersuchung des Bestands durch den Drittwiderbeklagten am 14.09.2015 positiv bekannt gewesen. Die Planung des Drittwiderbeklagten vom 16.09.2015 (Anlage SH1) und die Hauptstatik vom 04.11.2015 hätten bereits den Abriss wesentlicher Teile des Außenmauerwerks vorgesehen. Für die Klägerin sei aufgrund dieser Unterlagen und ihres Fachwissens ohne weiteres absehbar, dass zusätzliche Abriss- und Wiederaufbaumaßnahmen notwendig gewesen seien und Mehrkosten in der tatsächlich entstandenen Höhe ausgelöst werden würden. Die Mehrkosten in den Kostengruppen 200 und 300 hätten 1.947.300,90 EUR betragen. Schon deshalb stehe fest, dass angebliche Änderungswünsche seinerseits, die nach der Bauentscheidung getroffen worden seien, nicht ursächlich für diese Mehrkosten gewesen seien. Kubatur und Ausstattung des Hauses seien so ausgeführt worden, wie es im November 2015 geplant gewesen sei. Es entspreche qualitativ, optisch, funktional, hinsichtlich seines Gebrauchswerts, hinsichtlich seines Ertragswerts usw. bis ins Detail den Vorstellungen der Parteien zum Zeitpunkt der Kostenberechnung vom 05.11.2015 und der Bauentscheidung Mitte November 2015. Dem von ihm bezahlten Mehrpreis stehe kein Mehrwert gegenüber.

133

Er sei von seiner Vorgabe bei seiner Bauentscheidung, das Erdgeschoss bis auf kleinere Änderungen unangetastet zu lassen, nie freiwillig abgerückt, sondern sei dazu aufgrund des notwendigen Austausches der Außenwände und der dadurch bedingten Zerstörungen im Erdgeschoss gezwungen gewesen.

134

Angesichts der Höhe der Mehrkosten komme es auf die genaue Höhe der vorhersehbaren Mehrkosten in den anderen Kostengruppen nicht mehr an. Voraussehbare Folgekosten seien insbesondere in folgenden Bereichen entstanden: in der KG 400, weil auch Lüftung, Stromkabel und Wasserleitungen im Erdgeschoss hätten ausgetauscht werden müssen - das betreffe etwa 80 % der hier entstandenen Mehrkosten; in der KG 500, weil die gesamte Außenanlage wegen des erhöhten Lagerflächenbedarfs zerstört worden sei; in der KG 700, weil die Honorare der Fachplaner gestiegen seien. Auch auf eine Prognoseunschärfe könne sich die Klägerin angesichts der Höhe der Mehrkosten nicht berufen.

135

Die Kosten für die neu errichtete Fassade seien in der KG 300 miterfasst. Die Klägerin habe diese Kosten mit 299.000 EUR berechnet. Vergeben worden seien die Arbeiten Ende Dezember 2015, vor Abriss der alten Fassade, für 438.216,43 EUR an die Fa. Hofmann, welche ihre Arbeiten mit 436.673,73 EUR abgerechnet habe. Die Bewertung des Landgerichts, er sei für diese Mehrkosten verantwortlich, sei falsch. Tatsächlich würden die Mehrkosten ausschließlich auf der fehlerhaften Kostenberechnung der Klägerin beruhen, da der Austausch der Außenmauern aufgrund des Mauerwerkszustands, unabhängig vom Material der Fassade, erforderlich gewesen sei. Aufgrund der Planung des Drittwiderbeklagten vom 16.09.2015 stehe fest, dass es bereits am 16.09.2015 Stand gewesen sei, große Teile der Außenwände abzureißen; der Austausch sei daher bereits vor Entscheidung für die Natursteinfassade notwendig und vom Drittwiderbeklagten vorgesehen gewesen. Danach komme es auf die vom Landgericht erforderte Abgrenzung der Mehrkosten für die Fassade gar nicht an.

136

Die Behauptung der Klägerin, planerische Änderungswünsche und Sonderwünsche seinerseits hätten zu Mehraufwendungen geführt, wobei es ihm auf Kosten nicht mehr angekommen sei, treffe nicht zu. Nach dem 05.11.2015 habe er keine Planungsänderungen mehr veranlasst, sondern nur noch offene Detailentscheidungen getroffen. Die Klägerin habe vor Baubeginn nur die Abriss- und Rohbauarbeiten ausgeschrieben; die gesamte Ausbauplanung habe sie erst während der Bauphase ausgeschrieben. Entscheidungen, die den Innenausbau betroffen hätten, habe er daher notgedrungen erst während der Bauphase treffen können. Umgesetzt worden sei jedoch nichts anderes als die Planung, die die Klägerin bereits im Sommer/Herbst 2015 in Form von Entwürfen und Präsentationen vorbereitet habe. Die zur Akte gereichte Präsentation der Klägerin aus August 2015 zeige etwa die angebliche Goldbeschichtung im Treppenhaus. Die für die Planung der Haustechnik zuständige Fa. Z. habe bereits in ihrem Aktenvermerk Nr. 1 vom 15.09.2015 und 29.09.2015 eine Dampfdusche in der Suite, die Markisensteuerung und den Kamin in Suite und Lobby geplant.

137

Das Landgericht habe versucht, den komplexen Sachverhalt durch Vernehmung von Zeugen zu klären; das sei ungeeignet, da jeder Zeuge nur seine subjektiven Eindrücke und wegen der arbeitsteiligen Vorgehensweise nur einen Ausschnitt des Planungsablaufs bzw. des Baugeschehens habe schildern können. Eine Bindung des Senats an das Beweisergebnis des Landgerichts bestehe nicht.

138

Die Klägerin habe schuldhaft gehandelt.

139

Hätte die Klägerin ihre Pflichten ordnungsgemäß erfüllt, hätte er von der Durchführung des dann als unwirtschaftlich erkannten Bauvorhabens abgesehen. Es habe für ihn keine ökonomischen Zwänge gegeben, das Bauvorhaben durchzuführen, weil das Hotel in seinem bisherigen Zustand dauerhaft uneingeschränkt nutzbar gewesen sei. Er habe durch die Beauftragung eines Wirtschaftsprüfers belegt, dass er das Hotel ausschließlich nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen betreibe. Es sei ökonomisch unsinnig, ein gewerbliches Bauvorhaben durchzuführen, wenn dadurch erkennbar ca. 2.000.000 EUR Kapital ohne Nutzen vernichtet würden. Es könne schon aus bautechnischer Sicht nicht sinnvoll sein, ein Gebäude aufzustocken, wenn aus statischen Gründen ca. 80 % der Außenwände und 100 % der Innenwände abgerissen werden müssten. Es sei ebenfalls nicht sinnvoll, Stockwerksdecken und Fußböden kostenaufwendig zu schützen, wenn diese aufgrund des Abrisses der Außen- und Innenmauern auf Stahlständern abgestützt werden müssten. Die Tatsache, dass er den Umbau trotz der hohen Kostenüberschreitung fertiggestellt habe, spreche nicht gegen den beschriebenen hypothetischen Geschehensablauf. Er habe erst am 30.01.2016 vom schlechten Zustand des Außenmauerwerks erfahren. Zu diesem Zeitpunkt sei die Klinkerfassade bereits abgerissen und sämtliche Zimmer seien bereits entkernt gewesen. Es spreche nichts dafür, dass es am 30.01.2016 aus Kostengründen vernünftig gewesen sei, die Durchführung des Bauvorhabens zu stoppen, die Fassade wieder errichten zu lassen und auf die Aufstockung zu verzichten. Diese Alternative hätten auch die Klägerin und der Drittwiderbeklagte nicht in Betracht gezogen und hätten sie ihm nicht empfohlen. Aufgrund der von ihr erstellten Kostenkontrolllisten (Anlage B46) habe die Klägerin bei ihm zudem völlig falsche Vorstellungen vom Umfang der zu erwartenden Kostensteigerung erzeugt. So habe sie am 19.02.2016 die zu erwartenden Mehrkosten mit 288.392,50 EUR angegeben.

140

Seine Entscheidung für die Natursteinfassade und der Umstand, dass er auch sonst auf Qualität geachtet habe, spreche nicht dafür, dass ihm die Baukosten egal gewesen seien. Bei der Qualität der Fassade und der Ausstattung handle es sich um für die Ertragswertberechnung relevante Faktoren; demgegenüber spiele der Zustand des für den Kunden nicht sichtbaren, hinter der Fassade befindlichen Außenmauerwerks für den Ertragswert keine Rolle. Zudem sei das Hotel bereits vor dem Umbau mit vier Sternen bewertet gewesen; er habe nie ein Interesse gehabt, den Hotelstandard durch den Umbau herabzusetzen. Zudem spreche der Umstand, dass er eine Kostensteigerung in Höhe von 74.000 EUR akzeptiert habe, nicht dafür, dass er auch eine in Höhe von 2.000.000 EUR akzeptiert hätte.

141

Dass er nicht zwingend benötigtes Personal am 30.09.2015 gekündet habe, weil er von einer Schließung des Hotels vom 01.01.2016 bis 30.07.2016 ausgegangen sei, spreche ebenfalls nicht gegen den hypothetischen Geschehensablauf. Die Kündigungen hätten auch nicht dazu geführt, dass die Durchführung der Baumaßnahme wirtschaftlich zwingend geboten gewesen sei. Alle am 30.09.2015 gekündigten Mitarbeiter hätten bis zum Kündigungstermin (31.12.2015) gearbeitet; bei Verzicht auf die Baumaßnahme im November 2015 hätte er den gekündigten Mitarbeitern die Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses angeboten; damit wären alle Mitarbeiter einverstanden gewesen. Es wäre allenfalls mit einer „Umsatzdelle“ in den ersten Monaten des Jahres 2016 zu rechnen gewesen.

142

Aufgrund der zwischenzeitlich von ihm selbst erstellten Gesamtkostenaufstellung (Anlage BB1a) stehe fest, dass die Gesamtkosten 7.018.288 EUR betragen würden. Anfang November 2015 seien Honorare und weitere Kosten (Brandschutz, Honorare, Bauordnungsamt) lediglich in Höhe von insgesamt 280.281,18 EUR entstanden gewesen. Die noch vermeidbaren Baukosten hätten danach 6.738.006,80 EUR betragen. Ausweislich des Privatgutachtens Y. vom 19.10.2018 (Anlage B50) betrage die Wertsteigerung des Hotels 4.250.000 EUR. Der Schaden belaufe sich danach auf 6.738.006,80 EUR abzgl. 4.250.000 EUR, was 2.488.006,80 EUR ergebe. Er habe den Privatgutachter Y. mit einer Aktualisierung seines Wertgutachtens beauftragt; dieser habe unter dem 12.02.2024 ein Ergänzungsgutachten (Anlage BB5) vorgelegt, aus dem sich ergebe, dass der Gesamtwert des Hotels sich von 8.250.000 EUR im Jahr 2018 auf 7.200.000 EUR zum Stichtag 01.01.2024 verringert habe. Dies sei auf die Wettbewerbssituation in O. zurückzuführen. So seien mehrere große Hotels im 4-Sterne-Plus-Segment eröffnet worden, was bereits 2015 absehbar gewesen sei. Da mithin absehbar gewesen sei, dass die Rentabilität des Hotels sinken würde, sei es umso wichtiger gewesen, ihn vor einer Fehlinvestition zu bewahren. Anzumerken sei dabei, dass die erhöhte Anzahl an Zimmern (52 statt 39) nur an wenigen Tagen im Jahr zu zusätzlichen Umsätzen führe. Aufgrund des Verkehrswertgutachtens sei davon auszugehen, dass der Schaden noch über dem bislang bezifferten Wert liege. Eine weitere Aktualisierung des Gutachtens unter dem 06.05.2024 (Anlage BB6) habe einen Wert des nicht umgebauten Hotels zum 01.01.2024 von 3.950.000 EUR ergeben.

143

Soweit die Klägerin der Ansicht sei, bei einem Abbruch der Baumaßnahme im November 2015 wären ihm weitere erhebliche Kosten für die Ingenieure und das Musterzimmer entstanden, treffe das nicht zu; insbesondere hätte er die Ingenieurfirma Z. bei richtigem Verhalten der Klägerin gar nicht erst beauftragt.

144

Soweit die Klägerin ausführe, dass er durch die geplante Marktpositionierung des Hotels den Schaden selbst verursacht habe, treffe das nicht zu. Die Marktpositionierung habe auf die Mehrkosten keine Auswirkungen gehabt. Einsparungen bei Ausbau und Einrichtung hätten zwar Auswirkungen auf die Höhe der Baukosten gehabt, nicht jedoch den Schaden des Beklagten verkleinert. Der verringerte Qualitätsmaßstab hätte sich negativ auf den Ertragswert des Hotels ausgewirkt; geringfügig niedrigeren Baukosten hätte ein deutlich geringwertigeres Bauwerk gegenübergestanden. Ihn habe auch keine Obliegenheit getroffen, den Hotelstandard zur Einsparung von Baukosten herabzusetzen, zumal er sich bereits vor dem Umbau zur entsprechenden Marktpositionierung entschieden habe. Eine andere Marktpositionierung wäre auch wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen.

145

Es sei Aufgabe des Drittwiderbeklagten gewesen, darauf hinzuweisen, dass das Außenmauerwerk aus statischen Gründen ungeeignet gewesen sei und welche negativen Konsequenzen sich für die Kosten und die Rentabilität des Umbaus ergeben würden. Seine neuen Erkenntnisse vom 14.09.2015 hätte er ungefragt mitteilen müssen. Der Drittwiderbeklagte habe in der Folgezeit, auch noch bei seiner Zeugenvernehmung am 28.10.2020 geleugnet, frühzeitig vom Zustand des Mauerwerks gewusst zu haben. Er - der Beklagte - habe den damaligen Ausführungen des Drittwiderbeklagten geglaubt und deshalb argumentiert, der Drittwiderbeklagte hätte zusätzliche Untersuchungen empfehlen müssen. Weiter habe der Drittwiderbeklagte gegen seine vertraglichen Pflichten verstoßen, indem er in der Kostenberechnung vom 16.09.2015 (Anlage SH1) die Kosten für die Neuerrichtung des Außenmauerwerks mit 83.340,78 EUR falsch berechnet habe; dies berücksichtige allenfalls die üblichen Kosten der Herstellung von Kalksandsteinmauerwerk; die Kosten für die Abstützungs- und Abbruchmaßnahmen seien davon nicht umfasst. Ferner habe der Drittwiderbeklagte seine Mitwirkungspflicht bei den Ausschreibungen nicht beachtet. Die Klägerin habe die Leistungsverzeichnisse der Abriss- und Rohbauarbeiten erstellt, ohne die Wandaustauschmaßnahmen zu berücksichtigen; der Drittwiderbeklagte hätte auf diesen Fehler hinweisen müssen.

146

Hätte der Drittwiderbeklagte den tatsächlichen Zustand des Außenmauerwerks und die sich daraus ergebenden Kostenfolgen und -risiken pflichtgemäß offenbart, hätte der Beklagte das Bauvorhaben nicht durchführen lassen. Insoweit und zur Schadenshöhe gelte das Gleiche wie beim Anspruch gegenüber der Klägerin.

147

Soweit der Drittwiderbeklagte meine, die höheren Baukosten seien Sowieso-Kosten, übersehe er, dass er sich bei pflichtgemäßem Verhalten von Klägerin und Drittwiderbeklagtem überhaupt gegen den Bau entschieden hätte.

148

Soweit der Drittwiderbeklagte ausführe, er habe sein Einzelunternehmen in eine GmbH überführt, werde das mit Nichtwissen bestritten; darauf komme es aber auch nicht an. Vertragspartner sei nach wie vor der Drittwiderbeklagte. Es werde auch mit Nichtwissen bestritten, dass die mit der Drittwiderklage geltend gemachte Forderung Bestandteil des Ausgliederungs- und Übernahmevertrags sei. Jedenfalls würden der Drittwiderbeklagte und die GmbH gemäß § 157 Abs. 1 UmwG als Gesamtschuldner haften; eine Enthaftung finde nach § 156 S. 1 UmwG nicht statt.

149

Der Widerklageantrag zu 1 (Erstellung der Kostenfeststellung) habe sich durch die Erstellung der Gesamtkostenaufstellung (Anlage BB1a) erledigt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle die von der Klägerin vorgelegte Anlage K10 keine abschließende und vollständige Kostenfeststellung dar, zumal nur Baukosten enthalten seien, die bis zum 16.01.2017 angefallen seien.

150

Zur Anschlussberufung der Klägerin trägt der Beklagte im Wesentlichen vor was folgt:

151

Die Auffassung des Landgerichts, die Klageforderung sei nicht schlüssig dargestellt gewesen, treffe zu. Eine Klageabweisung habe auch nicht als „derzeit unbegründet“ erfolgen müssen; eine solche Abweisung habe nur bei fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu erfolgen. Davon sei das Landgericht aber zu Recht nicht ausgegangen, weil die Schlussrechnung ohne weiteres prüffähig sei.

152

Hinzukomme, dass die Klägerin die geschuldeten Leistungen der Leistungsphasen 1-9 ohnehin nur teilweise erbracht habe und das Architektenhonorar daher gemindert sei.

153

Soweit die Klägerin nunmehr eine Kostenberechnung zur Entwurfsplanung Stand 26.04.2016 (Anlage K27) vorlege, sei ihr Vortrag falsch. Der vorgelegte Entwurf stamme nicht aus dem Jahr 2016; die Anlagen K27 und K28 lege die Klägerin erstmals in zweiter Instanz vor.

154

Die Klägerin versuche, den Eindruck zu vermitteln, die Kostenberechnung vom 04.11.2015 zum Stand der Planung vom 02.10.2015 beziehe sich auf den Planungsstand zum Bauantrag vom 29.05.2015. Das sei falsch. Zwischen dem 29.05.2015 und dem 02.10.2015 sei die Planung modifiziert worden. Die tatsächlich realisierte Ausführung entspreche hingegen weitestgehend dem Planungsstand vom 02.10.2015, insbesondere im Hinblick auf Fenster, Türen, Innenwände, Boden-, Wand- und Deckenbeläge usw. Diese Planung sei ferner Gegenstand der am 15.10.2015 nachträglich zur Bauakte eingereichten Unterlagen gewesen, die dem realisierten Gebäude - mit Ausnahme der Fassadenänderung - entsprochen habe. Die Tatsache, dass die Bauausführung wesentlich komplizierter und teurer geworden sei, beruhe ausschließlich auf bautechnischem Mehraufwand, den die Klägerin pflichtwidrig nicht zuvor berücksichtigt habe.

155

Der Beklagte hat zunächst angekündigt, seine erstinstanzlichen Widerklageanträge zu 2) und 3) weiterzuverfolgen, und den auf Erstellung einer Kostenfeststellung gerichteten Widerklageantrag zu 1) für erledigt erklärt. Mit Schriftsatz vom 18.12.2024, der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten zugestellt am 07.01.2025, hat er den Widerklageantrag zu 2) erweitert und beantragt nunmehr

156

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

157

1. 158

   … (für erledigt erklärt, s.o.) …

159

1. 160

   die Klägerin und den Drittwiderbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 3.488.006,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.092.514,18 EUR seit dem 26.02.2019 und im Übrigen seit Zustellung des Schriftsatzes vom 18.12.2024 zu zahlen,

161

3. 162

   festzustellen, dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte über den Widerklageantrag zu 2 hinaus als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihm durch den im Jahr 2016 erfolgten Um- und Ausbau des Hotels I. entstanden sind bzw. noch entstehen werden.

163

Die Klägerin beantragt,

164

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und

165

mit der Anschlussberufung

166

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

167

1. 168

   den Beklagten zu verurteilen, an sie 540.183,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.03.2018 zu zahlen, und

169

2. 170

   den Beklagten zu verurteilen, an sie 4.391,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.06.2018 zu zahlen,

171

hilfsweise das angefochtene Urteil mit dem zugrunde liegenden Verfahren aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen,

172

vorsorglich die Revision zuzulassen.

173

Sie widerspricht der Erledigungserklärung hinsichtlich des Widerklageantrags zu 1).

174

Der Drittwiderbeklagte beantragt,

175

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

176

Der Beklagte beantragt,

177

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

178

Die Klägerin trägt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags im Wesentlichen vor was folgt:

179

Dem Beklagten stehe kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. §§ 634 Nr. 4, 633 Nr. 2 BGB gegen sie zu. Es fehle bereits an einer Pflichtverletzung ihrerseits sowie an einem Kausalitätsnachweis. Darüber hinaus sei dem Beklagten kein Schaden entstanden; vielmehr habe er einen Vermögensvorteil in Höhe von 1.797.000 EUR erzielt.

180

Die zentrale Frage, ob die Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) schuldhaft fehlerhaft gewesen sei, müsse zu ihren Gunsten aufgrund ihrer fehlenden Kenntnis über zu erwartende Mehrkosten verneint werden. Dass das vorhandene Außenmauerwerk nicht für die enorme statische Belastung einer Aufstockung um zwei Geschosse geeignet gewesen sei, sei ihr am 04.11.2015 nicht bekannt und erkennbar gewesen. Dieser Umstand sei ihr auch nicht bereits seit dem 14.09.2015 aufgrund der Untersuchung des Bestandes durch den Drittwiderbeklagten bekannt gewesen. Aufgrund des 1. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. stehe fest, dass der Stellungnahme des Drittwiderbeklagten vom 15.09.2015 (Anlage K19 = Anlage B17) nicht zu entnehmen sei, dass das vorhandene Hintermauerwerk sich nicht zur Aufstockung eigne. Es sei auch nicht unstreitig, dass der Drittwiderbeklagte erhebliche Ertüchtigungsmaßnahmen in allen Bestandsgeschossen einschließlich des Austausches weiter Teile des Außenmauerwerks bereits in der Hauptstatik vom 04.11.2015 vorgesehen habe, die in ihrer Kostenberechnung vom 04.11.2015 nicht Eingang gefunden hätten. Insoweit sei der Vortrag des Beklagten auch widersprüchlich, da er andernorts bestreite, dass die aufgrund der Fassadenänderung notwendigen statischen Anpassungen durch den Drittwiderbeklagten bereits in seiner Hauptstatik erfolgt seien. Richtig sei, dass die Ergebnisse der Hauptstatik in ihrer Kostenberechnung vom 04.11.2015 voll berücksichtigt seien; der Betrag von nur 12.000 EUR netto für die tragenden Außenwände erkläre sich dadurch, dass in dieser Kostenberechnung gleichzeitig mit den zusätzlichen Aufwänden erheblichen Einsparmaßnahmen (Wegfall der Balkone für 80.000 EUR) berücksichtigt worden seien. Sie habe sich auf die Auskunft des Drittwiderbeklagten als Sonderfachplaner verlassen dürfen und erst im Rahmen des Abrisses der Fassade im Januar 2016 positive Kenntnis vom Zustand des Mauerwerks erhalten.

181

In den Positions- und Schalungsplänen des Drittwiderbeklagten sei bis Januar 2016 eine Verstärkung der Außenwände vornehmlich in den Fensterlaibungen vorgesehen gewesen; dort seien zusätzliche Stahlprofile vorgesehen gewesen. Die anderen Positionen der Pläne seien praktisch durchgängig als Bestand gekennzeichnet. Diese vorgegebenen Maßnahmen seien in ihre Ausführungspläne integriert. Ein umfangreicher Austausch von Mauerwerk der Außenwände sei in den Positions- und Schalungsplänen des Drittwiderbeklagten bis Januar 2016 nicht vorgesehen. Die durch den Drittwiderbeklagten ermittelten Beträge zur Kostenermittlung seien durch die Klägerin in deren Kostenberechnung integriert worden.

182

Der Beklagte trage unrichtig vor, dass schon aufgrund des unstreitigen Sachverhalts feststehe, dass Änderungswünsche nach der Bauentscheidung nicht ursächlich für die Mehrkosten von 1.947.300,90 EUR gewesen seien. Richtig sei vielmehr, dass die statischen Befunde des Drittwiderbeklagten zu Mehrkosten (Wandaustausch) geführt hätten. Damit sei der Beklagte ausdrücklich einverstanden gewesen. Sie bestreite allerdings, dass dem gezahlten Mehrpreis in den Kostengruppen 200 und 300 von 1.947.300,90 EUR hinsichtlich des Ertragswerts des Gebäudes kein Mehrwert gegenüberstehe. Bei dem gegenteiligen Beweisantritt des Beklagten handle es sich um eine prozessual unzulässige Ausforschung. Soweit der Beklagte weitere Kostensteigerungen in den Kostengruppen 400, 500 und 700 behaupte, handle es sich nicht um für sie voraussehbare Folgekosten.

183

Das Landgericht gehe zu Recht davon aus, dass der Beklagte für die Mehrkosten der Fassadenänderung verantwortlich sei. Es gebe keine fehlerhafte Kostenberechnung in ihrer E-Mail vom 05.11.2015, da es sich um eine bloße Kostenprognose handle.

184

Da der Beklagte sowohl seine eigenen kostensteigernden Entscheidungen als auch den Mehraufwand für die Fassade zu vertreten habe, scheide bereits eine Pflichtverletzung ihrerseits aus; selbst wenn sie den Mehraufwand für die Fassade zu vertreten haben sollte, bleibe der Beklagte eine Differenzierung der Kostenursachen schuldig.

185

Sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, zusätzlich zu prüfen, ob das Außenmauerwerk für die Aufnahme der Natursteinfassade geeignet gewesen sei; auch insofern gelte der Vorrang des vom Beklagten beauftragten Statikers als Sonderfachmann.

186

Bei den Änderungswünschen des Beklagten, auf die das Landgericht zutreffend hinweise, handle es sich nicht lediglich um Detailplanungen zu Punkten, die bereits in der Kostenberechnung vom 04.11.2015 Berücksichtigung gefunden hätten. Sie bestreite, dass die Inneneinrichtung durch das Musterzimmer, ihre Pläne und den einzuhaltenden Hotelstandard bereits definiert gewesen sei und Gleiches für die Außenanlagen gelte. Dass es sich um bloße Detailplanungen handle, könne nicht angenommen werden. Es habe in der Bauphase noch Abänderungen der Zimmer im ersten und zweiten Obergeschoss gegeben; zudem sei zusätzlich eine Dampfsauna sowie ein offener Kamin nachträglich geplant worden; es werde bestritten, dass die Ladesäule für E-Autos von der Fa. W. bezahlt worden sei. Der Beklagte räume selbst Mehrkosten von 85.043,16 EUR im Bereich „Ausstattung“ ein. Die auf Veranlassung des Beklagten erfolgten Änderungen der Entwurfsplanung würden u.a. die Fenster und Fassaden betreffen. Für die Fenster des Gebäudes habe die Entwurfsplanung 2015 die Ausführung als Holzfenster vorgesehen. Im Preisspiegel vom 08.12.2015 sei ein Angebot für Holzfensterkonstruktion einem deutlich höheren Angebot für Metallfensterkonstruktion gegenübergestellt worden; der Beklagte habe sich für die Metallfensterkonstruktion entschieden. Die zum Park gelegenen Fensteröffnungen der Obergeschosse 1 und 2 seien durchgängig zu bodentiefen Fenstertüren mit Balkonen geändert worden, was sich in dem Bauantrag vom 18.05.2016 (Anlage K7) wiederfinde. In der Kostenberechnung sei für die Klinkerausführung der Fassade ein Betrag von 225.000 EUR ermittelt worden. Diesem Wert stünden deutlich höhere Angebotssummen für die Natursteinfassade gegenüber; der Beklagte habe nicht nur die höherpreisige Ausführung in Naturstein beauftragt, sondern hier auch das höhere Angebot der Fa. B.. Es werde bestritten, dass der goldfarbene Anstrich des Treppenhauses aus der Präsentation von August 2015 bereits umsetzungsfähig hervorgehe; dem Aktenvermerk der Fa. Z. zur Dampfdusche, zur Markisensteuerung und zum Kamin sei keine konkrete Planung zu entnehmen.

187

Ihr sei jedenfalls kein vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln vorzuwerfen. Sie habe - wie dargelegt - keine positive Kenntnis darüber gehabt, dass das Außenmauerwerk ausgetauscht werden müsse. Auch eine fahrlässige Unkenntnis bestehe insoweit nicht.

188

Die Behauptung des Beklagten, dass er bei pflichtgemäßem Handeln ihrerseits aufgrund nicht mehr gegebener Wirtschaftlichkeit des Bauvorhabens von der Durchführung desselben abgesehen hätte, sei unzutreffend. Das Landgericht habe bereits zutreffend dargelegt, dass der Beklagte sich auch bei einer ordnungsgemäß dargelegten Kostensteigerung für den Umbau entschieden hätte. Auch die unschlüssige Schadensberechnung des Beklagten streite gegen seine Behauptung, dass er von der Durchführung des Bauvorhabens abgesehen hätte. Der Schaden des Beklagten könne allein in der Differenz der ursprünglich vorgesehenen Baukosten und den tatsächlich angefallenen Baukosten abzüglich der Wertsteigerung des Gebäudes liegen. Danach lasse sich schon anhand der von dem Beklagten vorgetragenen Beträge kein Schaden, sondern vielmehr ein Vermögensvorteil ermitteln, da die angebliche Wertsteigerung des Hotels mit 4.000.000 EUR höher sei als die angeblichen Mehrkosten, zumal von einer deutlich höheren Wertsteigerung des Hotels auszugehen sei. Bei einem Streit darüber, ob der Bauherr das Bauvorhaben bei rechtzeitiger Information über eine drohende Kostensteigerung abgebrochen hätte, gelte die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht, da sich das hypothetische Verhalten des Bauherrn einer typisierenden Betrachtung entziehe.

189

Sie bestreite, dass es für den Beklagten keine ökonomischen Zwänge gegeben habe, das Bauvorhaben durchzuführen. Die Behauptung des Beklagten sei nicht glaubwürdig, da sich (insbesondere hochpreisige) Hotels bzw. Hotelketten stets in einem finanziell aufwendigen „Modernisierungswettlauf“ befänden. Es sei auch zu bestreiten, dass es schon aus bautechnischer Sicht nicht sinnvoll sei, ein Gebäude aufzustocken, wenn dazu ca. 80 % der Außenwände und 100 % der Innenwände der Bestandsetagen abgerissen werden müssten. Der Beklagte gebe in seiner Berufungsbegründung noch einmal ausdrücklich zu erkennen, dass ihm die qualitative Steigerung von Fassade und Ausstattung besonders wichtig gewesen sei. Tatsächlich habe er zu keinem Zeitpunkt ernsthaft erwogen, das Bauprojekt einzustellen. Sie bestreite, dass ein Neubau eine ernsthafte Option für den Beklagten gewesen sei.

190

Die von dem Beklagten aufgestellte Hypothese, das Hotel sei auch ohne Umbau und Aufstockung dauerhaft nutzbar gewesen, widerlege er selbst. So trage er vor, dass „nicht zuletzt aufgrund des bereits angekündigten Markteintritts weiterer Wettbewerber […] die Marktpositionierung unverzichtbar“ gewesen sei. Diese Unverzichtbarkeit der Marktpositionierung scheine für den Beklagten das treibende Motiv gewesen zu sein, zumal die letzten Modernisierungsarbeiten im Jahr 2003 stattgefunden hätten. Im vom Beklagten beauftragten Verkehrswertgutachten vom 30.09.2018 (Anlage B50) würden umfassenden Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen in den nächsten Jahren für notwendig erachtet. Auch habe der Beklagte in seiner E-Mail vom 08.10.2015 (Anlage K24) das Ziel ausgegeben, die Auszeichnung „Hotelimmobilie des Jahres“ zu gewinnen.

191

Der Beklagte habe ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, von dem geplanten Bauvorhaben am 30.01.2016 abzusehen, da er auf die alte Planung hätte zurückgreifen und einen Teil des Hotels renovieren können.

192

Der Beklagte führe an, es wäre günstiger gewesen, das alte Hotel abreißen und ein neues Hotel errichten zu lassen. Diese Aussage stütze er auf das Privatgutachten X vom 02.12.2020 (Anlage B65). Darin würden aber lediglich die reinen Baukosten für einen Neubau betrachtet, nicht die weiteren Kosten und insbesondere der Umsatzausfall für mehrere Jahre Bauzeit.

193

Jedenfalls fehle es an einem Schaden des Beklagten. Die von ihm präsentierte Schadensberechnung sei falsch und stehe nicht im Einklang mit der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung. In erster Instanz habe er den Schaden unzutreffend dergestalt berechnet, dass er lediglich die Differenz zwischen den am 04.11.2015 mitgeteilten voraussichtlichen Gesamtbaukosten und den angeblich tatsächlich angefallenen Baukosten gebildet habe. Das Landgericht sei nicht verpflichtet gewesen, auf diese offenkundige Unschlüssigkeit und Fehlerhaftigkeit dieser Schadensberechnung hinzuweisen. Nunmehr berechne er seinen angeblichen Schaden dergestalt, dass er von den bei Abbruch der Maßnahme angeblich ersparten Baukosten die von ihm errechnete angebliche Wertsteigerung subtrahiere. Auch diese Schadensberechnung verkenne, dass ein Schaden lediglich in der Differenz der ursprünglich vorgesehenen und der tatsächlich angefallenen Baukosten abzüglich der Wertsteigerung des Gebäudes liegen könnte. Soweit der Beklagte seine Schadensberechnung darauf stütze, dass er bei pflichtgemäßem Verhalten der Klägerin das Bauvorhaben nicht durchgeführt und deshalb die Kosten für den Umbau eingespart hätte, entspreche das nicht der Betrachtungsweise der Rechtsprechung.

194

Soweit der Beklagte nunmehr von Gesamtbaukosten in Höhe von 7.019.288,92 EUR spreche, habe er in erster Instanz noch einen geringeren Betrag genannt. Der vom Beklagten berechnete Betrag der ersparten Baukosten von 6.738.006,80 EUR werde einschließlich der Ermittlungsgrundlagen bestritten; auch die richtige Ermittlung der Zwischensumme von 280.281,18 EUR werde bestritten. Der Beklagte lasse außer Acht, dass im November 2015 bereits verschiedene Gewerke beauftragt worden seien. Eine Kündigung des Auftrags hätte gegebenenfalls Schadensersatzansprüche in nicht unbeachtlicher Höhe nach sich gezogen. Zudem sei eine Vielzahl an Rechnungen, namentlich der beauftragten Ingenieurfirmen bereits im November 2015 gestellt worden.

195

Sie bestreite, dass sich die Wertsteigerung durch den Umbau auf lediglich 4.250.000 EUR belaufe. Sie gehe davon aus, dass der Wert des umgebauten Hotels deutlich höher als 8.250.000 EUR sei, und dass der Verkehrswert des Gebäudes im nicht umgebauten Zustand deutlich weniger als 4.000.000 EUR betragen habe. Jedenfalls sei schon auf der Grundlage dieser Zahlen von einem Vermögensvorteil in Höhe von 1.797.000 EUR auszugehen, wenn man von den angeblichen Mehrkosten die angebliche Wertsteigerung subtrahiere. Auch unter Berücksichtigung der aktualisierten Wertgutachten (Anlage BB5 und BB6) lasse sich kein Schaden des Beklagten begründen. Soweit der Beklagte auf die ergänzenden Wertgutachten Bezug nehme, ersetze die Anlage keinen schriftsätzlichen Vortrag. Die Gutachten seien aber auch inhaltlich in Abrede zu stellen.

196

Die Klägerin trägt im Rahmen ihrer Anschlussberufung im Wesentlichen vor was folgt:

197

Die Klage sei bereits auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten begründet. Der Beklagte trage selbst vor, dass die am 04.11.2015 erkennbaren Mehrkosten in den KG 200 und 300 netto 1.947.300,90 EUR betragen hätten; des Weiteren gehe der Beklagte hinsichtlich der KG 400 von Mehrkosten i.H.v. netto 335.282,86 EUR aus, also von Gesamtmehrkosten i.H.v. netto 2.282.583,76 EUR. Addiere man diese Mehrkosten zu der streitgegenständlichen „neuen Kostenberechnung, Grundlage Entwurfsplanung Stand 2.10.2015“ (Anlage K17) im Hinblick auf die KG 200-600 genannten netto 3.621.871,66 EUR hinzu, gelange man schon zu einem Betrag von netto 5.904.455,42 EUR, der die schlussrechnungsgegenständlichen 5.757.385,84 EUR deutlich übersteige. Dabei sei der genannte Betrag von netto 3.621.871,66 EUR = brutto 4.310.027,27 EUR nicht substantiiert bestritten worden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sie die Klageforderung schlüssig dargelegt. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie vorgetragen habe, dass die Schlussrechnung tatsächlich auf Basis der Kostenberechnung erstellt worden sei und die in der Schlussrechnung verwendete Bezeichnung „Kostenfeststellung“ lediglich auf einem redaktionellen Versehen beruhe.

198

Vorsorglich werde wie folgt weiter vorgetragen:

199

Ausweislich der Kostenberechnung Grundlage Entwurfsplanung Stand 26.04.2016 (Anlage K27) habe sie hinsichtlich der Kostengruppen 200-600 netto 5.735.877,80 EUR ermittelt. Diese Kostenberechnung sei richtig.

200

Die Erhöhung von den vorstehend genannten netto 3.621.871,66 EUR erkläre sich aufgrund wesentlicher Änderungen ab Oktober 2015. Die unerwartet mangelhafte Tragfähigkeit der Bausubstanz habe umfangreiche statische Maßnahmen der tragenden Innenwände notwendig gemacht. Abweichend vom ursprünglichen Entwurf hätten erhebliche zusätzliche Stahl- und Stahlbetonkonstruktionen geplant und ausgeführt werden müssen. Die Kostenermittlung für Maßnahmen tragender Innenwände (KG 341) habe sich mit der Kostenberechnung vom 26.04.2016 gegenüber derjenigen vom 02.10.2015 um ca. 730.000 EUR erhöht, die der anderen Maßnahmen für Innenwände (KG 340) um ca. 60.000 EUR. Die Kostenermittlung für Maßnahmen der technischen Ausrüstung (KG 400) habe sich um ca. 250.000 EUR erhöht. Im unmittelbaren Zusammenhang mit den konstruktiven Maßnahmen und der Neuordnung der räumlichen Struktur stehe die Veränderung der Kosten für Abbruchmaßnahmen im Gebäude. Die Kostenermittlung für Maßnahmen tragender Innenwände (KG 212) habe sich um ca. 120.000 EUR erhöht. Planung und Ausführung der gesamten Fassaden hätten sich in eine durchgängig neue Vorhangfassade aus Naturstein geändert. Die zum Park gelegenen Fensteröffnungen des ersten und zweiten Obergeschosses seien durchgängig zu bodentiefen Fenstertüren mit Balkonen geändert worden. Die Kostenermittlung für Maßnahmen der äußeren Außenwandbekleidungen (KG 335) habe sich um ca. 470.000 EUR, die der Maßnahmen für Außentüren und Fenster (KG 334) um ca. 240.000 EUR erhöht. Zusätzliche Maßnahmen hätten sich aus der Sanierung eines Wasserschadens im Erdgeschoss ergeben. Die Kostenermittlung für Maßnahmen der Bodenbeläge (KG 325) und Deckenbeläge und Deckenbekleidungen (KG 352 und 353) hätten sich um ca. 60.000 EUR und um ca. 80.000 EUR erhöht. Im Zusammenhang mit den insgesamt erweiterten Maßnahmen stehe die Veränderung der Kosten für sonstige Maßnahmen für Baukonstruktion. Die Kostenermittlung für Maßnahmen der Baustelleneinrichtung und Gerüste (KG 391 und 392) hätten sich um ca. 85.000 EUR erhöht.

201

Die Kostenberechnung zur Entwurfsplanung vom 26.04.2016 benenne für die Kosten der Kostengruppen 200 bis 600 eine Nettosumme von 5.735.877,80 EUR. Die durch den Bauherrn unterzeichneten Tekturen zum Bauantrag vom 15.10.2015 und vom 18.05.2016 korrespondiere mit diesem Stand der Entwurfsplanung und bilde die Umsetzung der Planungsziele ab. Soweit sich aufgrund der vorgenannten Änderungen lediglich ein Betrag in Höhe von 5.716.871,16 EUR ergebe, sei der Differenzbetrag von 19.006,64 EUR zur vorstehenden Summe durch die zutreffende Ermittlung in der Kostenberechnung vom 26.04.2016 belegt.

202

Es ergebe sich danach eine neue Berechnung der Honorarforderung, die auf 545.272,41 EUR, also mehr als die Klageforderung, ende.

203

Die Entscheidung des Landgerichts stelle eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar. Sie habe auf den Hinweis des Landgerichts vom 28.11.2018 mit Schriftsatz vom 16.01.2019 reagiert, ohne dass das Landgericht zu erkennen gegeben habe, dass die Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit fortbestünden.

204

Die Abweisung der angeblich unschlüssigen Honorarforderung hätte im Übrigen nur als „derzeit unbegründet“ erfolgen dürfen. Soweit der Beklagte darauf hinweise, dass dies nur bei einer mangelnden Prüffähigkeit der Schlussrechnung geschehen dürfe, sei den Gründen des landgerichtlichen Urteils zu entnehmen, dass es die Schlussrechnung nicht als prüffähig ansehe, weil nicht ersichtlich sein solle, auf welcher Basis die Kostenberechnung erfolgt sei, welche Änderungen im Leistungsumfang sich wie ausgewirkt hätten und dass nicht nachvollziehbar aufgeführt sei, wie sich die Qualitätsanforderungen und die Sonderwünsche des Beklagten ausgewirkt hätten; dabei handle es sich um Fragen der Prüffähigkeit der Rechnung.

205

Auch der Klageantrag zu 2) sei zu Unrecht abgewiesen worden, zumal das Landgericht die Abweisung gar nicht begründet habe.

206

Der Drittwiderbeklagte trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor was folgt:

207

Er habe in Vorbereitung seines Ruhestands sein Einzelunternehmen nach Eintragung als e.K. (HRA 1861 AG Münster) im Sommer 2019 nach Maßgabe eines Ausgliederungsplanes gemäß § 152 UmwG in die F. GmbH überführt (HRB 1848 AG Münster). Damit seien Forderungen und Verbindlichen aus dem Ingenieurbüro auf diese GmbH übergegangen. Da er nicht mehr Geschäftsführer dieser GmbH sei, stehe er nunmehr als Zeuge zur Verfügung.

208

Es werde zur Entscheidung des Senats gestellt, ob die Drittwiderklage zulässig sei.

209

Es werde zugestanden, dass er in zwei Stufen, insbesondere mit den „für die Realisierung relevanten Leistungsphasen“ erst im November 2015 beauftragt worden sei.

210

Es werde weiter zugestanden, dass er, der bereits im März 2015 Kostenüberlegungen angestellt habe, diese nach Durchführung überobligationsgemäß veranlasster Bauteiluntersuchungen im September 2015 (fachtechnisch richtig) vertieft und vorgesehen habe, große Teile des Bestandsmauerwerks (womit die Gebäude-Außenwände gemeint seien) auszutauschen. Die insoweit ausgearbeitete Aufstellung „Tragwerkskosten zur Entwurfsplanung“ sei aktenkundig.

211

Er mache sich die Behauptung des Beklagten, dass in der Kostenermittlung der Klägerin vom 04.11.2015 (Anlage B15) seine Kostenermittlung nicht sachgerecht übernommen worden sei, zu eigen. Damit gehe der gegen ihn gerichtete Vorwurf fehlerhaften Planens oder einer unzureichenden Bestandsermittlung ins Leere.

212

Soweit der Beklagte nunmehr darauf abstelle, dass auch er die Aufgabe gehabt habe, darauf hinzuweisen, dass das Außenmauerwerk aus statischen Gründen für eine Aufstockung ungeeignet gewesen sei, und gehalten gewesen sei, sich hieraus ergebende Kostenfolgen darzustellen, sei diese Auffassung bereits im Ansatz verfehlt. Er habe bezogen auf sein Fachgebiet (Statik-Tragwerksplanung) schon deutlich mehr geleistet, als erforderlich und geschuldet gewesen sei. Eine vertragliche Anspruchsgrundlage für weitergehende Leistungen sei nicht ersichtlich.

213

Entgegen dem ungenauen Vortrag in der Berufungsbegründung habe er mitnichten im September 2015 festgestellt, dass das Bestandsmauerwerk für die geplante Aufstockung nicht geeignet gewesen sei. Er habe im Zuge seiner tragwerksplanerischen Überlegungen den aus der Erst-Errichtung des Gebäudes in den 50er Jahren stammenden Vermerk des damaligen Prüfstatikers (Anlage BE1) sensibel beachtet, der seinerzeit vorgegeben habe, dass die Pfeiler in den Erdgeschosswänden (Längswände des Baukörpers) mit dem Verblendklinker im Verbund zu errichten seien, damit diese statisch-tragwerksplanerisch als monolithisches Mauerwerk mit einer Stärke von ca. 36 cm hätten gerechnet und berücksichtigt werden können. Da durch die vorgesehene Aufstockung die Frage der zusätzlichen Belastung des Erdgeschossmauerwerks im Bereich der lastabtragenden Pfeiler von Bedeutung gewesen sei, habe er die dokumentierte Untersuchung veranlasst. Nach dieser habe davon ausgegangen werden müssen, dass jener Verbund nicht (mehr) gegeben gewesen sei. Daraus habe sich statisch ergeben, dass das Außenwand-Pfeiler-Mauerwerk nur mit einer Stärke von rund 24 cm zu berücksichtigen gewesen sei. Deshalb sei die Auslastung bereits so hoch gewesen, dass bereits in seiner Ausarbeitung aus September 2015 planerische Überlegungen zur Lastableitung mittels ergänzender Stahlträger erarbeitet und kostenmäßig abgeschätzt worden seien. Die plakative Behauptung der Berufung, es habe sich die Notwendigkeit ergeben, das Erdgeschoss komplett zu erneuern, sei falsch. Allerdings hätten die vorgesehenen Maßnahmen durchaus Auswirkungen auf die innere Gestaltung im Erdgeschoss gehabt; insoweit habe es keine Vorgabe gegeben, das Erdgeschoss bis auf kleinere Änderungen unangetastet zu lassen. Er habe abgesehen von der Frage der Verbundmauerung, die er untersucht habe, darauf vertrauen können, dass insbesondere im Hinblick auf die statische Relevanz der Außenmauern im Übrigen seinerzeit ordnungsgemäß gearbeitet worden sei.

214

Von diesem Aspekt sei die später gewonnene Erkenntnis der Qualität des Außenmauerwerks im ersten und zweiten Obergeschoss zu unterscheiden; dieses sei nicht DIN-gerecht gewesen, weshalb er die Vorgabe formuliert habe, dass hier ein Austausch zu erfolgen habe. Die desolate Qualität des Außenmauerwerks sei ihm weder aus den vorhandenen Bauunterlagen der Stadt noch aus vorherigen Befassungen seinerseits mit dem Bauvorhaben ersichtlich gewesen.

215

Die monetären Auswirkungen dieser Ertüchtigungsmaßnahmen seien sehr überschaubar gewesen. Bereits im Baubesprechungs-Protokoll vom 04.02.2016 (Anlage B44) sei dokumentiert, dass eine im Einzelnen beschriebene Bestandswand, gerechnet als Wand mit einer Stärke von 17,5 cm, ausgelastet gewesen sei, man aber habe feststellen müssen, dass die Bestandswand nur eine Stärke von 16,5 cm gehabt habe. Der Beklagte trage nicht vor, wie er derartiges im Vorfeld ohne massive Beeinträchtigung des Hotelbetriebs habe feststellen sollen. Im genannten Protokoll sei ergänzend vermerkt, dass Mehrkosten, durch die Erneuerung dieser Bestandswand im ersten und zweiten Obergeschoss durch den Entfall von Kosten der Unterkonstruktion der Natursteinfassade zumindest teilweise kompensiert würden. Er sei in die Disposition und Abfangstatik der Natursteinfassade nicht eingebunden gewesen. Er habe von der Änderung der Fassadenkonstruktion im November 2015 erfahren und habe die sich hieraus ergebenden höheren Lasten sehr kurzfristig in die statische Berechnung eingearbeitet.

216

Er habe bereits im Juli 2015 eine Sicherheitsposition von 60.000 EUR für die „Ertüchtigung Außenwände EG“ (KG 330) berücksichtigt.

217

Das Landgericht habe darauf hingewiesen, dass sich aus Anlage B39 ergebe, dass er noch nach Baubeginn mit Wünschen konfrontiert worden sei, aufgrund derer große Teile der Tragwerksplanung hätten überarbeitet werden müssen. Dokumentiert sei auch, dass der Beklagte die Entscheidung mitgetragen habe, das Mauerwerk im ersten und zweiten Oberschoss auszutauschen; der Beklagte könne nicht damit gehört werden, von hieraus resultierenden Kosten keine Vorstellung gehabt zu haben; in der Anlage B43 sei das Bemühen der Parteien ausgedrückt, die Maßnahme bei der Natursteinfassadenbefestigung kostendämpfend zu nutzen. In der Klageerwiderung habe der Beklagte noch behauptet, im Januar 2016 habe noch die Möglichkeit einer Planungsänderung bestanden und so die Baukosten zu senken. Das Verhalten des Beklagten bei Dispositionen gebe diesen Ansatz aber nicht wieder.

218

Im Hinblick auf die Unschlüssigkeit der Widerklage und Drittwiderklage der Höhe nach nehme er Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und auf die Begründung des landgerichtlichen Urteils und schließe sich der Berufungserwiderung der Klägerin an.

219

Soweit die Klägerin vortrage, für sie sei im Spätherbst 2015 nicht klar und nicht erkennbar gewesen, dass wesentliche Teile des Außenmauerwerks zum Austausch vorgesehen gewesen seien, treffe das nicht zu. Das Gegenteil ergebe sich aus der für die Klägerin verständlichen Kostenaufstellung vom 16.09.2015 nebst Planunterlagen mit Legende, wo präzise zwischen Bestandsmauerwerk, neuem Mauerwerk und zu entfernendem Mauerwerk differenziert werde. Es werde Bezug genommen auf die von dem Privatgutachter vorgenommenen Zitierungen aus der Hauptstatik.

220

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Sachverständigen Dipl.-Ing. K.. Wegen des Ergebnisses der persönlichen Anhörung der Parteien und der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll und den Berichterstattervermerk des Senatstermins vom 28.01.2025 Bezug genommen.

221

II.

222

A. Die zulässige Berufung des Beklagten ist nur insoweit begründet, als der Widerklageantrag zu 1) erledigt ist. Im Übrigen ist sie unbegründet.

223

I. 1) Die Widerklage ist zulässig.

224

a) Der Widerklageantrag zu 2) ist als Leistungsantrag ohne weiteres zulässig.

225

b) Der Widerklageantrag zu 3) ist als Feststellungsantrag zulässig, insbesondere ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Aufgrund des Vortrags des Beklagten ist davon auszugehen, dass die (behauptete) Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist.

226

c) Soweit der Beklagte den ursprünglichen Widerklageantrag zu 1) einseitig für erledigt erklärt hat, ist diese Erledigungserklärung als nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung dahingehend auszulegen, dass nunmehr die - zulässige - Feststellung begehrt wird, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 07.06.2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442).

227

2) Die Widerklage ist allerdings nur hinsichtlich der einseitigen Erledigungserklärung begründet, im Übrigen unbegründet.

228

a) Der Widerklageantrag zu 2) ist unbegründet, denn dem Beklagten steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin nicht zu.

229

aa) Ein Anspruch auf Schadensersatz folgt nicht aus einer Bausummengarantie. Eine Bausummengarantie, also die Erklärung des Architekten, sämtliche über den garantierten Betrag liegende Baukosten persönlich zu übernehmen, liegt nicht vor. Die Anforderungen an die Abgabe einer Garantieerklärung sind hoch, da der Architekt mit ihr eine im Regelfall kaum seriös zu kalkulierende Haftung übernimmt. Sie kann also - unabhängig davon, ob es sich um eine echte (uneingeschränkte) oder unechte (mit einschränkenden Vorbehalten versehene) Garantie handelt - jedenfalls nur bei einer eindeutigen, unmissverständlichen Erklärung des Architekten angenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2012 - VII ZR 200/10, NJW 2013, 930; OLG Hamm, Beschluss vom 29.06.2020 - 17 U 75/19, BeckRS 2020, 55948 Rn. 29; OLG Köln, Beschluss vom 27.06.2016 - 19 U 203/15; OLG Hamm, Urteil vom 15.03.2013 - 12 U 152/12, NZM 2013, 770; OLG Hamm, Urteil vom 21.07.2011 - 24 U 151/04, BauR 2012, 530; Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 11 Rn. 865 f., Klein in Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, 3. Aufl., BGB § 650q Rn. 147 f.). An einer solchen fehlt es; sie ist insbesondere nicht in der unstreitigen mündlichen Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin vom 06.10.2015, er könne „[für 4.566.000 EUR] das Krämchen bauen“, zu sehen, der angesichts der schon bis zum 06.10.2015 offensichtlich schwierigen, der Größenordnung nach hin- und hergehenden Planungsgespräche keine persönliche und unbedingte Haftung entnommen werden kann. Das wird auch von dem Beklagten nicht vertreten.

230

bb) Ein Anspruch auf Schadensersatz besteht auch nicht aufgrund Gewährleistungsrechts gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 BGB i.V.m. § 634 Nr. 4 BGB oder gemäß § 311a Abs. 2 BGB i.V.m. § 634 Nr. 4 BGB (vgl. zur Bedeutung des § 311a Abs. 2 BGB bei Bausummenüberschreitungen BGH, Urteil vom 08.05.2014 - VII ZR 203/11, NJW 2014, 3365 Rn. 25; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.01.2016 - 11 U 71/14, BeckRS 2016, 132881 Rn. 24).

231

(1) Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig ein Architektenvertrag als Werkvertrag zustande gekommen, der - so zuletzt ebenfalls unstreitig - die Leistungsphasen 1 bis 9 umfasst hat.

232

(2) Auch ist davon auszugehen, dass die Werkleistung - was Voraussetzung der Schadensersatzansprüche gemäß § 634 Nr. 4 BGB ist - mit Zugang der E-Mail vom 09.01.2018 (Anlage K20) abgenommen worden ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.01.2017 - VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604 Rn. 31 ff.).

233

(a) Für diesen Zeitpunkt ist eine (konkludente) Abnahme des Werks der Klägerin schon möglich gewesen, obwohl die Leistung der Klägerin aufgrund der frühestens im Jahr 2016 begonnenen Verjährungsfristen gegenüber den Bauleistungen der ausführenden Unternehmer angesichts der unstreitig beauftragten Leistungsphase 9 (Objektbetreuung) im Jahr 2018 noch gar nicht beendet war. Zwar war die Möglichkeit einer Teilabnahme, die im hier geltenden Recht des BGB a.F. grundsätzlich hätte vertraglich vereinbart sein müssen (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 11 Rn. 11), im Vertrag nicht vorgesehen. Auch kommt eine konkludente Abnahme nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind, was ausdrücklich auch die Leistungen der Leistungsphase 9 umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014 - VII ZR 26/12, ZfBR 2014, 362 Rn. 18; Urteil vom 20.10.2005 - VII ZR 155/04, NZBau 2006, 122 Rn. 12). Allerdings gilt dies nicht ausnahmslos; vielmehr kommt es maßgeblich darauf an, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Bestellers vom Unternehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht, was auch dann der Fall sein kann, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014 - VII ZR 26/12, ZfBR 2014, 362 Rn. 18; Urteil vom 26.09.2013 - VII ZR 220/12, NZBau 2013, 779 Rn. 18; Urteil vom 18.02.2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337; OLG Celle, Urteil vom 07.02.2024 - 14 U 12/23, NJW 2024, 2542 Rn. 61).

234

(b) Dies zu Grunde gelegt bedeutet die E-Mail vom 09.01.2018 (Anlage K20), die an Deutlichkeit hinsichtlich der Zufriedenheit des Beklagten mit den Leistungen der Klägerin nichts vermissen lässt, eine konkludente Abnahme. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich nicht etwa um eine spontane Äußerung nach Abschluss der Baumaßnahme gehandelt hat, sondern dass das Hotel zwischenzeitlich - wie ausdrücklich in der E-Mail erwähnt wird - ein volles Jahr in Betrieb war und sich „bewährt“ hat. Auch richtet sich der Ausdruck der Zufriedenheit explizit in Richtung der Klägerin resp. ihres Geschäftsführers, der den Erfolg erst möglich gemacht habe. Im Januar 2018 haben jedenfalls auch keine so wesentlichen Leistungen der Klägerin noch ausgestanden, dass die Klägerin redlicherweise noch keine Billigung ihres Werks habe erwarten dürfen, zumal hier eine Prüffrist von über einem Jahr abgelaufen und die „Prüfung“ des Werks von dem Beklagten ausdrücklich als erfolgreich bezeichnet worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.2013 - VII ZR 220/12, NZBau 2013, 779 Rn. 20). Soweit der Beklagte im Senatstermin vom 28.01.2025 im Hinblick auf diese E-Mail erklärt hat, es habe sich um eine allgemeine Einladung gehandelt, die im Wesentlichen gleichlautend an alle Baubeteiligten gegangen sei, stellt das die Bewertung der Nachricht als Abnahmeerklärung nicht in Frage. Ein irgendwie gearteter Vorbehalt ist der E-Mail gerade nicht zu entnehmen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass nicht dargelegt oder ersichtlich ist, dass der Beklagte in der Zeit vor Abfassung dieser E-Mail die Leistungen der Klägerin bemängelt oder gar Schadensersatzansprüche gestellt hätte.

235

(3) Die Leistung der Klägerin ist mangelhaft.

236

(a) Es ist davon auszugehen, dass eine Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB vorliegt.

237

(aa) Die Vereinbarung einer Baukostenobergrenze als Beschaffenheitsvereinbarung mit der Folge, dass das Architektenwerk mangelhaft ist und Schadensersatzansprüche gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB begründet sein können, wenn der vollendete (Um-) Bau höhere Herstellungskosten erfordert, als dem Architekten vorgegeben ist, ist möglich. Dies entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2019 - VII ZR 266/17, NJW 2019, 2997 Rn. 24; Urteil vom 06.10.2016 - VII ZR 185/13, NJW 2017, 386; Urteil vom 21.03.2013 - VII ZR 230/11, NJW 2013, 1593 Rn. 9; vgl. auch OLG Celle, Urteil vom 26.01.2022 - 14 U 116/21, BauR 2022, 1537; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.01.2021 - 8 U 109/14, juris Rn. 209; OLG Hamm, Beschluss vom 17.09.2020 - 17 U 75/19, BeckRS 2020, 52902; OLG Frankfurt, Urteil vom 14.11.2019 - 15 U 85/19, BeckRS 2019, 59892 Rn. 31; OLG Nürnberg, Urteil vom 24.09.2019 - 6 U 521/17, BeckRS 2019, 67302 Rn. 26; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2017 - 10 U 68/17, NJW 2018, 1263 Rn. 36; OLG Zweibrücken, Urteil vom 25.07.2014 - 2 U 33/13, BeckRS 2014, 10978; Koeble in Kniff-ka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., Teil 11 Rn. 935; Fuchs in Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, 3. Aufl., BGB § 650p Rn. 79 ff.; Klein ebenda BGB § 650q Rn. 130 ff., jeweils m.w.N. auch zur Gegenmeinung; a.A. KG Berlin, Teilurteil vom 28.08.2018 - 21 U 24/17, BeckRS 2018, 20996 Rn. 130 ff.; Retzlaff, NZBau 2019, 29), von der abzuweichen kein Anlass besteht.

238

(bb) Der Beklagte und die Klägerin haben eine solche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen.

239

α) Die Anforderungen an eine Baukostenobergrenze als vertraglich vereinbarte Beschaffenheit sind gering (vgl. Klein in Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, 3. Aufl., § 650q Rn. 133), zumal der Architekt nicht nur eine genau vereinbarte Baukostenobergrenze einhalten muss, sondern auch verpflichtet ist, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Bauherrn bei seiner Planung zu berücksichtigen. Insoweit mag zwar allein darin, dass der Bauherr Kostenzusammenstellungen des Architekten hinnimmt, um diese zur Grundlage der Finanzierungsgespräche zu machen, noch keine Beschaffenheitsvereinbarung zu sehen sein (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 07.08.2018 - 2 U 30/18, NJW 2019, 1377 Rn. 49). Zum Ausdruck gebrachte Kostenvorstellungen des Bauherrn sind aber verbindlich, wenn der Architekt ihnen nicht widerspricht und jedenfalls dann, wenn er erklärt, das „schaffe er schon“ (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2013 - VII ZR 230/11, NJW 2013, 1593 Rn. 9 f.; OLG Oldenburg, Urteil vom 07.08.2018 - 2 U 30/18, NJW 2019, 1377 Rn. 47).

240

β) Dies zu Grunde gelegt ist aufgrund der in tatsächlicher Hinsicht unstreitigen Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin am 06.10.2015, „dafür [könne er] das Krämchen bauen“ im Hinblick auf Gesamtkosten von netto 4.566.000 EUR eine Baukostenobergrenze vereinbart worden. Die Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin ist dabei insbesondere vor dem Hintergrund, dass zwischen den Parteien in den Wochen und Monaten zuvor unstreitig wiederholt auch zur Frage der Höhe der Kosten mit dem Ergebnis konferiert worden ist, dass der Beklagte ausdrücklich auf eine Begrenzung der Kosten bestanden hat und deutlich gemacht hat, dass eine Kostenklarheit aufgrund seiner kaufmännischen Kalkulation wichtig ist, und dies zudem in E-Mails zum Ausdruck gebracht hat, ohne weiteres dahin zu verstehen, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Einhaltung dieser Kostenobergrenze zusagt. Auch der E-Mail vom 24.09.2015 (Anlage B34), in der der Beklagte als „oberste Prämisse“ das Erreichen der Marktnische „4-Sterne-Plus“ erklärt hat, lässt sich entnehmen, dass es ihm zugleich um eine Kostenbegrenzung gegangen ist. Die Klägerin ist dieser Einschätzung der Erklärung ihres Geschäftsführers als Kostenzusage auch nicht substantiiert entgegengetreten; sie hat vielmehr nur die pauschale Auffassung vertreten, eine Vereinbarung eines Gesamtbudgets oder eine Beschaffenheitsvereinbarung liege nicht vor; das steht der oben vorgenommenen Würdigung nicht entgegen. Insbesondere lässt sich aufgrund des unstreitigen Sachverhalts gerade nicht feststellen, dass der Beklagte Kostenzusammenstellungen der Klägerin kommentarlos hingenommen hätte (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 07.08.2018 - 2 U 30/18, NJW 2019, 1377 Rn. 49). Dass der Beklagte nicht von vorneherein einen Maximalbetrag vorgegeben hat, sondern die Planungsarbeit der Klägerin auch die Folge hatte, dass es bei den verschiedenen Besprechungen und Kostenberechnungen Veränderungen des für erforderlich gehaltenen Betrags gegeben hat, steht dem nicht entgegen, denn es ist gerade auch Aufgabe des Architekten, dem Bauherrn eine Vorstellung davon zu vermitteln, mit welchen Kosten er für sein Bauvorhaben rechnen muss. Die Klägerin hat ihre Kostenberechnung vom 04.11.2015 mit netto rund 4.566.000 EUR - von der Frage der Fassadengestaltung abgesehen - indes gerade nicht unter den Vorbehalt einer weiteren Veränderung gestellt. Konkretisiert worden ist die Baukostenobergrenze daher zunächst in der auf den nämlichen Betrag (netto 4.566.332,04 EUR) endenden Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15).

241

γ) Diese Beschaffenheitsvereinbarung ist aufgrund der Kostenprognose vom 05.11.2015 (Anlage B26) hinsichtlich der Natursteinfassade nicht wieder einvernehmlich beseitigt, sondern einvernehmlich um die Kosten der Natursteinfassade erweitert worden.

242

αα) Hintergrund der E-Mail vom 05.11.2015 war der Umstand, dass die ursprüngliche Planung einer Klinkerfassade, die der Kostenberechnung vom 04.11.2015 unstreitig noch zu Grunde gelegen hat, bereits zuvor - am 20.10.2015 - aufgrund der Entscheidung des städtischen Gestaltungsbeirats gescheitert war und der Beklagte deshalb die Errichtung einer Natursteinfassade, die ersichtlich andere Kosten erfordern würde als die Klinkerfassade, ins Auge gefasst hatte. Dies zu Grunde gelegt lässt sich der E-Mail vom 05.11.2015 entnehmen, dass der Kostenrahmen in entsprechendem Umfang erweitert werden sollte, um die Kosten der Natursteinfassade abzudecken. Insoweit ergeben sich aus der E-Mail Mehrkosten im Hinblick auf die Natursteinfassade in Höhe von netto 74.000 EUR (netto 299.000 EUR abzgl. ursprünglich geplanter netto 225.000 EUR). Es liegt auf der Hand, dass der Umstand, dass der Beklagte bei einer vorgesehenen Kostenobergrenze von netto rund 4.566.000 EUR Mehrkosten in diesem Umfang zu akzeptieren bereit war, aus der Sicht eines objektiven Empfängers und auch aus der Sicht der Klägerin insbesondere vor dem Hintergrund der zuvor erfolgten mehrfachen Erörterungen des Kostenlimits nicht bedeutet, dass die zuvor abgesprochene Kostenobergrenze irrelevant sein sollte.

243

ββ) Bei der Kostenprognose vom 05.11.2015 handelte es sich auch nicht um eine ersichtlich unverbindliche Schätzung. Vielmehr erreicht die Angabe der Kosten die gleiche Bewertungstiefe wie die auf die Klinkerfassade bezogenen Angaben in der KG 335 der Kostenberechnung vom 04.11.2015, wo die Kosten ebenfalls nach Quadratmeterpreisen dargestellt sind.

244

δ) Dass es in der Zeit bis zur Bauentscheidung (nach Vortrag des Beklagten am 13.11.2015) bzw. bis zum Baubeginn am 04.01.2016 weitere Verhandlungen oder Gespräche über Kosten bzw. die Kostenobergrenze gegeben hat, ist nicht vorgetragen oder ersichtlich.

245

(b) Die damit vorliegende Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne einer Baukostenobergrenze von rund 4.640.000 EUR wurde verletzt.

246

(aa) Nach zweitinstanzlichem Vortrag des Beklagten betragen die tatsächlichen Gesamtbaukosten netto 7.019.288,92 EUR (vgl. Anlage BB1a). Diese Zahl wird von der Klägerin zwar pauschal bestritten. Nachdem der Beklagte jedoch eine konkrete Auflistung nach Art einer Kostenfeststellung vorgelegt hat, ist von der Klägerin als Architektin des Bauvorhabens aber ein mehr ins Einzelne gehende Bestreiten einzelner Positionen zu erwarten. Die tatsächliche Höhe der Gesamtbaukosten ist mithin unstreitig, zumal auch die Klägerin von einer Kostensteigerung zumindest in ähnlicher Größenordnung ausgeht. Soweit die Klägerin meint, der Beklagte habe in erster Instanz einen anderen Betrag genannt, trifft das zwar zu, ist aber ohne weiteres damit erklärt, dass er die in Anlage BB1a vorgelegte Kostenfeststellung erst später erstellt hat und in erster Instanz ausdrücklich nur von vorläufigen Zahlen gesprochen hat. Die vereinbarte Baukostenobergrenze ist damit überschritten.

247

(bb) Die Überschreitung der Baukostenobergrenze ist auch nicht aufgrund von nachträglichen Sonder- und Änderungswünschen des Bauherrn gerechtfertigt.

248

α) αα) Führen Sonderwünsche des Bauherrn oder von ihm akzeptierte Mehrkosten für Planungsänderungen zu einer Überschreitung einer vereinbarten Baukostenobergrenze, kann insoweit grundsätzlich nicht von einer Haftung des Architekten ausgegangen werden (vgl. OLG Celle, Urteil vom 15.12.2016 - 5 U 97/15, BeckRS 2016, 137787 Rn. 18; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.01.2016 - 11 U 71/14, BeckRS 2016, 132881 Rn. 18; Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., Teil 11 Rn. 941). Ein Kostenlimit oder eine feste Kostenobergrenze umfasst nämlich üblicherweise nur die Kosten, auf die der Architekt auch tatsächlich Einfluss hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 17.09.2020 - 17 U 75/19, BeckRS 2020, 52902 Rn. 11). Aufgrund freiwilliger Sonderwünsche des Bauherrn, auf die sich der Architekt einlässt, wird mithin die ursprüngliche Beschaffenheitsvereinbarung (einvernehmlich) dahingehend modifiziert, dass die Anforderungen an die Einhaltung einer Kostenobergrenze reduziert werden, indem die Baukostenobergrenze um die Kosten für die Sonderwünsche erhöht wird, auch wenn unter Umständen die Pflicht des Architekten besteht, die Kostenobergrenze durch Einsparungen an anderen Stellen des Baus einzuhalten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 28.11.2017 - 10 U 68/17, NJW 2018, 1263).

249

ββ) Die Darlegungs- und Beweislast für Sonderwünsche des Bauherrn, die einer Haftung des Architekten trotz Überschreitung der Baukostenobergrenze entgegenstehen, trifft unabhängig von der erfolgten Abnahme die Klägerin. Es ist bereits festgestellt worden, dass die Klägerin und der Beklagte eine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich einer Baukostenobergrenze geschlossen haben, die mit den unstreitigen tatsächlichen Baukosten nicht eingehalten worden ist; damit ist ein Mangel des Gewerks - für den der Beklagte nach Abnahme darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Voit in BeckOK BGB, Stand: 01.02.2024, § 633 Rn. 32) - zu bejahen. Nachträgliche Sonderwünsche können zwar zu einer Veränderung der getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung führen; für spätere Vertragsanpassungen, die die Anforderungen an die Beschaffenheit des Werks verändern, indem sie die Baukostenobergrenze erhöhen, ist indes der Unternehmer, für den dies günstig ist, darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2016 - VII ZR 185/13, NJW 2017, 386 Rn. 20; Urteil vom 13.02.2003 - VII ZR 395/01, NJW-RR 2003, 877).

250

β) Die Klägerin hat tatsächliche Sonder- oder Änderungswünsche des Beklagten für die Zeit nach Festlegung der Baukostenobergrenze nicht hinreichend substantiiert dargelegt bzw. nicht bewiesen.

251

αα) ααα) Die Klägerin trägt vor, der Beklagte habe sich statt für Fenster aus Holz für solche aus Metall entschieden, die teurer seien, nämlich statt für eine Holzfensterkonstruktion, die mit 166.803 EUR netto angeboten worden sei, für eine Metallfensterkonstruktion, die mit 399.210 EUR netto angeboten worden sei; in der Entwurfsplanung 2015 und in den fortgeschriebenen Ausführungsplänen und Ausschreibungen sei eine Holzfensterkonstruktion vorgesehen gewesen. Damit ist ein nachträglicher Änderungswunsch des Beklagten nicht belegt. Der Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass in der der Baukostenobergrenze zugrunde liegenden Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) ausdrücklich bereits Aluminiumfenster vorgesehen gewesen sind (vgl. dort unter KG 334).

252

βββ) Die Klägerin hat weiter angeführt, der Beklagte habe neue Anforderungen an den Trittschall und die Schallisolierung gestellt. Auch insoweit hat der Beklagte darauf verwiesen, dass diese Anforderungen bereits bei der Kostenberechnung vom 04.11.2015 festgestanden hätten. Dem ist die Klägerin nicht mehr konkret entgegengetreten. Insoweit wäre es allerdings erforderlich gewesen, dass sie näher darlegt, welche Anforderungen am 04.11.2015 vorgelegen haben und nach welchen Anforderungen dann (auf wessen Veranlassung) gebaut worden ist; das wäre ihr als Architektin des Bauvorhabens auch ohne weiteres möglich gewesen.

253

γγγ) Die Klägerin trägt weiter vor, dass in der Suite ein abtrennbarer Konferenzraum, ein Kamin und eine Sauna hinzugekommen seien, was von dem Beklagten in Abrede gestellt wird, weil diese bereits zuvor geplant und in der Kostenberechnung vom 04.11.2015 enthalten gewesen seien. Der Vortrag der Klägerin hierzu ist nicht hinreichend substantiiert. In der Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) findet sich ein Eintrag „Kamin“ unter der KG 610. Der Beklagte legt im Übrigen einen Aktenvermerk der Fa. Z. vom 25.09.2015 (Anlage BB4) vor, aus dem sich ergibt, dass es zu diesem Zeitpunkt bereits um die Einrichtung einer Dampfsauna und eines Kamins in der Suite gegangen ist. Da danach diese Objekte im November 2015 bereits geplant gewesen sind, wäre es Sache der Klägerin gewesen, den Planungsstand zum 04.11.2015 näher zu erläutern bzw. darzulegen, wann der behauptete Wunsch des Beklagten geäußert und von ihr in der Planung vorgesehen worden ist. Daran fehlt es. Im Übrigen fehlt es an nachvollziehbaren Angaben dazu, welche Kosten diese (angeblichen) Sonderwünsche des Beklagten verursacht haben.

254

δδδ) Zur Terrasse und zum Wintergarten meint die Klägerin, erstere sei erneuert worden, anstatt dass - wie geplant - der alte Terrassenbelag wiederverwendet worden sei, und letzterer sei komplett erneuert und vergrößert worden. Das verfängt ebenfalls nicht. Der Wintergarten findet sich bereits mit einem Betrag von netto 100.000 EUR in der Kostenaufstellung vom 06.05.2015 (Anlage K15). Zum Terrassenbelag meint der Beklagte, hier sei lediglich der Belag wegen der Vergrößerung der Terrasse ergänzt worden. Insoweit fehlt es an konkretem Vortrag der Klägerin, an welchen Punkten und zu welchen Kosten Terrasse und Wintergarten nachträglich verändert worden sind.

255

εεε) Der von der Klägerin als nachträglicher Sonderwunsch ins Feld geführte goldfarbene Anstrich im Treppenhaus findet sich bereits in der Kostenberechnung vom 04.11.2015 unter KG 345.

256

ζζζ) Soweit die Klägerin behauptet, es sei nachträglich auf Wunsch des Beklagten eine Ladesäule für E-Autos installiert worden, ist sie dem Vortrag des Beklagten, diese sei von der Fa. W. finanziert worden, nicht hinreichend substantiiert entgegengetreten; insoweit wäre es ihre Sache gewesen, anhand der von dem Beklagten vorgelegten Anlage BB1a aufzuzeigen, unter welcher Position die angeblich vom Beklagten gezahlten Kosten der Ladesäule berücksichtigt sind. Bei Durchsicht finden sich solche Kosten nicht.

257

ηηη) Soweit die Klägerin darauf abgestellt hat, dass der Beklagte anstelle der geplanten Klinkerfassade die teurere Natursteinfassade gewählt habe, verfängt das schon deshalb nicht, weil die Natursteinfassade - wie oben ausgeführt - Bestandteil der Baukostenobergrenze geworden ist. Auf die Hintergründe, warum die Fassadenart gewechselt worden ist, kommt es mithin für die Frage, ob ein baukostengrenzschädlicher Sonderwunsch des Beklagten vorliegt, nicht weiter an. In zweiter Instanz trägt die Klägerin im Übrigen selbst vor, dass statt des von ihr veranschlagten Betrags von netto 299.000 EUR Angebote in Höhe von netto 458.691,84 EUR (Fa. Villmar) und netto 487.182,43 EUR (Fa. B.) abgegeben worden seien. Es ist zwar unstreitig, dass das teurere Angebot der Fa. B. vom Beklagten den Zuschlag bekommen hat. Da ausweislich der Kostenkontrollliste der Klägerin (Anlage K10) die Fassade mit netto rund 425.000 EUR abgerechnet worden ist, ohne dass dieser Betrag näher erläutert wird, und da beide vorgelegten Angebote über der Kostenprognose der Klägerin lagen, kann auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte aufgrund seiner Entscheidung für die eine oder andere Firma unnötige Mehrkosten verursacht hat. Vielmehr wird seitens des Beklagten nachvollziehbar dargelegt, dass er den Angebotspreis der Fa. B. habe herunterhandeln können.

258

θθθ) Soweit die Klägerin schließlich ausführt, die Zimmerplanungen hätten im Jahr 2016 regelmäßig überarbeitet werden müssen, trägt sie zwar umfangreich zu den Planentwicklungen bis zur Kostenberechnung vom 04.11.2015 vor; konkreter Vortrag zu im Jahr 2016 geänderten Zimmerplanungen findet sich aber nicht. Der Vortrag der Klägerin, wonach man im Jahr 2016 noch gemeinsam durch Europa getourt sei, um Inspirationen zu finden, lässt keine konkreten Rückschlüsse darauf zu, dass der Beklagte deshalb Sonderwünsche geäußert hat, die für die Klägerin nicht schon im November 2015 zumindest der finanziellen Größenordnung nach vorhersehbar gewesen wären, zumal ihr durchgehend bekannt war, dass es dem Beklagten neben der Baukostenobergrenze auf eine luxuriöse Ausstattung des Hotels mit dem Ziel, ein 4-Sterne-Plus-Hotel zu erhalten, ankam. Soweit die Klägerin sich pauschal auf „massive Kostensteigerungen im Bausektor“ beruft, ist das für den hier in Rede stehenden Zeitraum 2015/2016 völlig unsubstantiiert.

259

ββ) Aufgrund des unstreitigen Sachvortrags ist davon auszugehen, dass es während der Bauphase am 28.04.2016 einen Wasserschaden im Hotel gegeben hat, der zu Mehrkosten geführt hat, wobei allerdings von keiner Partei konkret dargelegt wird, um welche Kosten es dabei geht. Insoweit ist aber mangels entgegenstehenden konkreten Vortrags ohnehin davon auszugehen, dass der Bauwesenversicherer, der die Haftung dem Grunde nach anerkannt hat, die auf den Wasserschaden zurückzuführenden Kosten übernommen hat oder übernehmen wird. Dass der Wasserschaden darüber hinaus Mehrkosten verursacht hat, die die Baukosten für den Beklagten tatsächlich erhöht haben, ist nicht dargelegt. Die entsprechenden Kosten sind mithin für die Frage der Einhaltung der Baukostenobergrenze irrelevant.

260

γγ) Ausreichender Vortrag der Klägerin ergibt sich auch nicht aufgrund der in zweiter Instanz vorgelegten Kostenberechnung vom 26.04.2016 (Anlage K27).

261

ααα) Der Beklagte stellt die Authentizität dieser Kostenberechnung in Abrede, so dass sie als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz nicht zulassungsfähig ist. Ein Zulassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ist nicht dargelegt; ein solcher ist, zumal die Vorlage dieser Kostenberechnung spätestens nach dem Hinweis des Landgerichts vom 28.11.2018, wonach die Schlussrechnung auf eine Kostenberechnung gestützt werden muss, bereits in erster Instanz zu erwarten gewesen wäre, auch nicht ersichtlich.

262

βββ) Aus der Kostenberechnung ergibt sich aber für die Frage nachträglicher Sonderwünsche des Beklagten ohnehin nichts Wesentliches. Die Klägerin behauptet zwar, dass die aus dieser Kostenberechnung ersichtlichen Kostensteigerungen auf nachträglichen Änderungen beruhen, nimmt aber insbesondere keine Abgrenzung zwischen etwaigen Sonderwünschen und den Mehrkosten aufgrund des Austausches der tragenden Außenwände (einschließlich der darauf beruhenden Folgekosten) vor. So behauptet sie, die Kostenermittlungen für Maßnahmen tragender Innenwände (KG 341) hätten sich um 730.000 EUR und für die anderen Maßnahmen für Innenwände (KG 340) um 60.000 EUR erhöht. Dies führt sie auf die unerwartet mangelhafte Bausubstanz zurück. Weiter behauptet sie, die Kostenermittlung für Maßnahmen der technischen Ausrüstung (KG 400) hätten sich um 250.000 EUR erhöht; hierzu verweist sie auf den Nachtragsbauantrag vom 15.10.2015, wobei unklar ist, ob sich daraus die in Rede stehenden Änderungen ergeben sollen - in dem Fall würde es sich jedenfalls nicht um nachträgliche Sonderwünsche handeln; überhaupt bleibt unklar, um was für Änderungen es gehen soll. Soweit hinsichtlich der KG 212 (Abbruch tragender Innenwände) eine Erhöhung um 120.000 EUR behauptet und das mit der Neuordnung der räumlichen Struktur begründet wird, werden in Anlage K28 Entwurfsskizzen vorgelegt. Hier ergibt sich zwar eine Neuordnung der Zimmer; beide Skizzen sind aber mit „Entwurf 2015“ überschrieben. Eine Neuordnung, die erst im Jahr 2016 erfolgt wäre, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht, zumal unstreitig ist, dass bereits in der Kostenberechnung vom 23.09.2015 eine Grundrissänderung zur Veränderung der Lage der Badezimmer berücksichtigt war. Die Kostenermittlung für Maßnahmen der äußeren Außenwandbekleidungen (KG 335) soll sich um 470.000 EUR erhöht haben, was angesichts des Umstands, dass bereits Anfang November 2015 klar war, dass es um eine Natursteinfassade gehen würde, nicht substantiiert mit nachträglichen Sonderwünschen begründet wird. Auch die um 240.000 EUR erhöhte Kostenermittlung für Maßnahmen der Außentüren und Fenster (KG 334) wird nicht substantiiert auf nachträgliche Sonderwünsche zurückgeführt, zumal die Klägerin in erster Instanz selbst vorgetragen hat, dass die Veränderung der Balkone und der nicht bodentiefen Fenster in bodentiefe Fenster bereits Gegenstand des 1. Nachtrags zur Baugenehmigung vom 15.10.2015 gewesen sei. Soweit schließlich eine Erhöhung der Kostenermittlung für Maßnahmen der Baustelleneinrichtung und Gerüste (KG 391 und 392) um 85.000 EUR behauptet wird, fehlt es an einer nachvollziehbaren Erläuterung, warum die Kosten höher ausgefallen sind.

263

δδ) Sonder- oder Änderungswünsche des Beklagten, die zu einer einvernehmlichen Anpassung der Baukostenobergrenze geführt hätten, liegen auch nicht wegen des nachträglich erforderlich gewordenen Abbruchs des Außenmauerwerks vor.

264

ααα) Zwischen den Parteien steht zwar außer Streit, dass ein erheblicher Teil der tatsächlich entstandenen Mehrkosten für den Umbau des Hotels dadurch entstanden ist, dass anders als in der Planung der Klägerin zunächst vorgesehen, Teile der Außenmauern des Bestandsgebäudes wegen des für die Errichtung der Natursteinfassade und der Aufstockung mit zwei Geschossen nicht geeigneten Mauerwerks ausgetauscht werden mussten. Allerdings ist von keiner der Parteien substantiiert dargelegt, welche Kosten gerade auf den Austausch des Außenmauerwerks einschließlich der damit verbundenen Folgemaßnahmen zurückzuführen sind. Der Beklagte trägt in der Berufungsbegründung (Seiten 14 bis 19, Bl. 1019 bis 1024 d.A.) vor, dass sich die in den einzelnen Kostengruppen geplanten Kosten im Wesentlichen wie folgt verändert hätten:

265

KG	KB v. 04.11.2015	Gesamtkosten	Differenz
100	25.000,00 EUR	0,00 EUR	- 25.000,00 EUR
200	101.008,50 EUR	311.971,09 EUR	210.962,59 EUR
300	2.016.358,16 EUR	3.752.825,84 EUR	1.736.467,68 EUR
400	1.146.008,00 EUR	1.481.260,86 EUR	335.252,86 EUR
500	50.000,00 EUR	122.844,17 EUR	72.844,17 EUR
600	383.697,00 EUR	468.740,16 EUR	85.043,16 EUR
700	919.460,38 EUR	1.080.677,30 EUR	161.216,92 EUR
Gesamt	4.641.532,04 EUR	7.218.319,42 EUR	2.576.787,38 EUR

266

Als Beleg der Einzelkosten bezieht er sich auf eine Gesamtkostenaufstellung „Gesamtaufstellung Baukonto 8/2020“, in der Rechnungen vom 01.07.2015 bis 24.01.2020 (Rechnungsdatum) aufgeführt sind (Anlage BB1a, Bl. 1078 bis 1084 d.A.), die allerdings Nettobaukosten für die KG 100-700 von 7.019.288,92 EUR ausweist. Die Gesamtkosten habe er erst im Februar 2022 ermitteln lassen.

267

Der Mehraufwand der Abrissarbeiten (in KG 200) beruhe darauf, dass mindesten 80% des Bestandsmauerwerks der Außenmauern in den drei Bestandsgeschossen nachträglich in Handarbeit habe abgerissen und neu aufgebaut werden müssen; zusätzlich hätten Geschossdecken deshalb abgestützt werden müssen. Die Mehrkosten in KG 300 hätten dieselbe Ursache. Hinsichtlich der Mehrkosten in der KG 400 (rund 335.000 EUR) spricht er davon, dass 80 % davon Folgekosten der statischen Maßnahmen seien. Konkreter Vortrag dazu, welche Maßnahmen mit Bezug zu der Sanierung der Außenmauern zu welchen Kosten ursprünglich geplant gewesen seien und später tatsächlich stattgefunden hätten, erfolgt seitens des Beklagten nur in eingeschränktem Maße.

268

Abgesehen davon, dass sein Vortrag nicht durchgehend nachvollziehbar ist - so hat er in erster Instanz noch von Mehrkosten der Gewerke Abbruch, Rohbau, Trockenbau und Malerarbeiten in Höhe von rund 830.000 EUR gesprochen, was sich nicht ohne nähere Erläuterung mit Gesamtmehrkosten von über 2.000.000 EUR übereinbringen lässt - übergeht er dabei schon die unstreitigen Mehrkosten der Fassadenbeauftragung, die nicht mit dem Austausch des Mauerwerks zusammenhängen. Darüber hinaus fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den von der Klägerin vorgetragenen Mehrkosten für (angebliche) Sonderwünsche des Beklagten, die nach dem Vorgesagten zwar nicht zu einer Anpassung der vereinbarten Baukostenobergrenze geführt haben, die als solche aber gleichwohl nicht hinreichend substantiiert in Abrede gestellt worden sind.

269

Die Klägerin behauptet ebenfalls, dass wesentliche Mehrkosten auf den erforderlichen Austausch von Mauerwerk zurückzuführen sind; ihrer Darstellung lässt sich aber wie ausgeführt auch entnehmen, dass ein wesentlicher Teil der Mehrkosten auf (angebliche) Sonderwünsche zurückzuführen sein soll.

270

βββ) Jedenfalls kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte sich, als die Notwendigkeit des Austausches des Außenmauerwerks erkannt worden ist, freiwillig auf diese zusätzlichen Maßnahmen eingelassen hat. Es ist nicht ersichtlich oder dargetan, dass der Beklagte insoweit überhaupt eine Wahl hatte, vielmehr ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass es zur Umsetzung des beabsichtigten Umbaus des Hotels zwingend erforderlich war, das Außenmauerwerk in maßgeblichen Bereichen abzubrechen und neu aufzubauen; auch die von dem Beklagten ins Feld geführten Folgemaßnahmen insbesondere hinsichtlich der Boden- und Deckenaufbauten waren zur Umsetzung des Bauvorhabens zwingend erforderlich. Jedenfalls fehlt nachvollziehbarer Vortrag der Klägerin dazu, welche Maßnahmen der Beklagte beauftragt hat, die nicht zur Umsetzung des geplanten Umbaus zwingend erforderlich gewesen sind. Ein Wille des Beklagten, die Beschaffenheitsvereinbarung entsprechend zu ändern, etwa die Baukostenobergrenze für den geplanten Umbau um die zusätzlich erforderlichen Mittel zu erhöhen, kann seinem Verhalten aus Sicht eines objektiven Empfängers nach §§ 133, 157 BGB daher jedenfalls nicht entnommen werden.

271

εε) Soweit das Landgericht die Zeugen J., Q. und P. zu der Frage von aufgrund von Sonderwünschen des Beklagten veranlassten Mehrkosten vernommen hat, ergeben sich aus den protokollierten Aussagen keine weitergehenden konkreten Angaben, die sich die Klägerin konkludent zu eigen gemacht haben könnte.

272

ααα) Der Zeuge P. hat im Termin vom 30.10.2019 zwar bekundet, dass es seiner Auffassung nach zu wesentlichen Änderungen gekommen sei. Er benennt sodann aber weitestgehend Änderungen, die - wie ausgeführt - für die Frage nachträglicher Sonderwünsche keine Rolle spielen. So spricht er von Grundrissänderungen und Änderungen der Zimmerstruktur, verortet diese dann aber auf den Zeitraum zwischen Juni und Oktober 2015. Weiter stellt er auf Änderungen im Erdgeschoss und im Untergeschoss ab, die hätten unberührt bleiben sollen; diese führt er dann auf „statische Überlegungen“ zurück, weil „die Mauer völlig so nachkriegsähnlich nur aufgemauert worden war“. Das betrifft die Frage des Abbruchs der Außenmauer. Der Zeuge meint dann zwar weiter, dass man das Erdgeschoss „aus statischen Gründen nicht [hätte] komplett erneuern“ müssen, aber entschieden hätte, „das dann doch komplett anzufassen“. Das ist ohne stützenden Vortrag der Klägerin, der nicht vorliegt, zu unkonkret, um daraus Rückschlüsse auf (nicht notwendige) Sonderwünsche des Beklagten zu ziehen, zumal der Zeuge bestätigt, dass Lounge, Bäder und Toiletten auch nach den ursprünglichen Plänen ohnehin hätten erneuert werden sollen. Auch im Übrigen finden sich in der Aussage des Zeugen viele Einzelpunkte, die der Beklagte sich zusätzlich ausgesucht haben soll; hier fehlt es aber durchgehend - auch im Vortrag der Klägerin - an einem Vergleich mit der ursprünglichen Planung; auch sind die von dem Zeugen angegebenen Punkte so allgemein gehalten, dass eine konkrete Feststellung von Tatsachen nicht möglich ist. Dies gilt umso mehr, als der Zeuge hinsichtlich einzelner Punkte, die er zunächst als nachträgliche Sonderwünsche angesehen hat, selbst zugeben musste, dass diese bereits in der ursprünglichen Planung enthalten gewesen sind (z.B. Aluminiumfenster statt Holzfenster).

273

βββ) Auch aus der Aussage des Zeugen J. ergibt sich nichts Belastbares zur Frage der nachträglichen Sonderwünsche. Auch er spricht zunächst von Änderungen, die auf den Abbruch der Außenmauer oder die Änderung der Fassade zurückzuführen ist. Auch erwähnt der Zeuge den bereits oben behandelten Wechsel von Holz- zu Aluminiumfenster. Die Erneuerung des Erdgeschosses wird auch von ihm nicht auf Sonderwünsche des Beklagten zurückgeführt, sondern auf technische Notwendigkeiten. Freilich bestätigt der Zeuge die Behauptung der Klägerin, der Terrassenbelag sei entgegen der ursprünglichen Planung komplett erneuert worden, auch wenn sich dazu kein konkreter Geldbetrag findet. Schließlich rekurriert der Zeuge auf eine Liste (vgl. Anlage K25), aus der sich der nachträgliche Mehraufwand ergeben soll. Diese Liste an sich erlaubt aber ohne eingehende Erläuterung durch die Klägerin, die nicht erfolgt ist, keine belastbaren Rückschlüsse auf nachträgliche Sonderwünsche, die nicht im Zusammenhang insbesondere mit dem auszutauschenden Außenmauerwerk (so finden sich etwa wesentliche Kosten bei den Abbruchmaßnahmen) stehen. Hier wären eine Abgrenzung und Erklärung der einzelnen Positionen voneinander erforderlich gewesen.

274

γγγ) Auch die Aussage des Zeugen Q. ist nicht belastbar. Er erwähnt zwar eine ganze Reihe von Mehrkosten wegen diverser Maßnahmen, in denen aber ohne weiteres keine nachträglichen Sonderwünsche des Bauherrn zu erkennen sind (etwa 65.000 EUR wegen der „Planänderung während der Bauzeit“; 38.000 EUR wegen „einer Verschiebung von Kosten in die TGA“; „Regenentwässerung“; 26.000 EUR „für Eventualpositionen“; 54.000 EUR für „den Rückbau der Leitungsführungen“). Soweit der Zeuge schließlich von 236.500,00 EUR aufgrund von „weiteren Wünschen des Bauherrn“, spricht, ist es zwar denkbar, dass es sich bei den aufgezählten Maßnahmen um nachträgliche Sonderwünsche des Beklagten gehandelt hat; dies hätte die Klägerin aber nachvollziehbar erläutern müssen, was nicht erfolgt ist.

275

(cc) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf eine ihr zuzubilligende Toleranz von 30-35 % berufen. Abgesehen davon, dass eine möglicherweise in Betracht kommende Toleranz bei einer Kostenberechnung eher im Bereich von 20-25 % liegen dürfte (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 29.06.2020 - 17 U 75/19, BeckRS 2020, 55948 Rn. 32), ist auch die von der Klägerin ins Feld geführte Toleranzschwelle überschritten. Nach dem Vorgesagten muss von einer Kostensteigerung von 4.640.000 EUR auf 7.019.288,92 EUR ausgegangen werden, d.h. von 2.379.288,92 EUR. Damit liegt eine Kostensteigerung von über 50 % vor, was jede in Betracht kommende Toleranz überschreitet.

276

(4) (a) Die Klägerin hat die verursachten Mehrkosten hinsichtlich der von ihr ins Feld geführten (angeblichen) Sonder- und Änderungswünsche des Beklagten zu vertreten. Es ist nicht ersichtlich oder substantiiert dargetan, warum die Klägerin die von ihr als nachträglich behaupteten Sonderwünsche, hinsichtlich der nach dem Vorgesagten davon auszugehen ist, dass sie bereits Bestandteil der ursprünglichen Planung gewesen sind, mit zu geringen Kosten berücksichtigt hat. Damit hat die Klägerin die zu ihren Lasten gehende Verschuldensvermutung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht widerlegt.

277

(b) Hinsichtlich des erforderlich gewordenen Abbruchs des Außenmauerwerks hat sich die Klägerin aber - jedenfalls hinsichtlich von Teilen der entstandenen Mehrkosten - aufgrund der erstinstanzlich und vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme in Bezug auf ihr Vertretenmüssen entlastet.

278

(aa) Mit Blick darauf, dass das Außenmauerwerk des Bestandsgebäudes in den abzubrechenden Bereichen unstreitig in einem so schlechten Zustand gewesen ist, dass der geplante Umbau ohne den tatsächlich durchgeführten Austausch nicht möglich gewesen wäre, ist davon auszugehen, dass die Umsetzung der Planung zu den von der Klägerin am 04./05.11.2015 berechneten und als Obergrenze vereinbarten Kosten von vorneherein nicht möglich gewesen wäre; damit kommt, soweit die für den Abbruch und Austausch einschließlich der dadurch veranlassten Folgenkosten erforderlichen Summen allenfalls ein Schadensersatzanspruch gemäß § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2014 - VII ZR 203/11, NJW 2014, 3365 Rn. 25; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.01.2016 - 11 U 71/14, BeckRS 2016, 132881 Rn. 24), was nach § 311a Abs. 2 Satz 2 BGB indes nicht gilt, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss, d.h. bei Abschluss der unmöglichen Beschaffenheitsvereinbarung, nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Für diese Voraussetzungen ist die Klägerin als Schuldnerin darlegungs- und beweisbelastet (vgl. Gehrlein in BeckOK BGB, Stand: 01.11.2024, § 311a Rn. 9).

279

(bb) α) Soweit der Beklagte auch darauf abgestellt hat, dass die Klägerin die von dem Drittwiderbeklagten bereits aufgrund seiner Bestandsuntersuchung vom 14.09.2015 ermittelten Informationen sowie dessen Kostenaufstellungen und Planungen vom 16.09.2015 (Anlage SH1 und SH2) nicht bei ihrer Planung und ihrer Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) berücksichtigt habe, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen zu Anlage SH1 und SH2 in der Tat, dass Teile des Außenmauerwerks auszutauschen seien. Soweit diese Feststellungen des Drittwiderbeklagten reichen, kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, ihr sei der Zustand des Außenmauerwerks bei der Kostenberechnung vom 04.11.2015 nicht bekannt gewesen.

280

αα) Dabei kann dem Vortrag des Beklagten nicht gefolgt werden, aufgrund der Feststellungen des Drittwiderbeklagten aus September 2015 hätten die gesamten später entstandenen Kosten des Austauschs des Mauerwerks bereits im Wesentlichen festgestanden und seien vom Drittwiderbeklagten bzw. der Klägerin nicht in die Kostenaufstellung aufgenommen worden. Der Beklagte trägt insoweit vor, der Drittwiderbeklagte habe bereits bei seiner Planung vom 16.09.2015 und seiner Hauptstatik vom 04.11.2015 den Abriss wesentlicher Teile des Außenmauerwerks vorgesehen, auch wenn er die Kosten für die Neuerrichtung mit 83.340,78 EUR falsch berechnet habe, weil er die Abstützungs- und Abbruchmaßnahmen nicht zusätzlich berücksichtigt habe. Insoweit trifft es zu, dass sich der Betrag von 83.340,78 EUR aus der Kosteneinschätzung vom 16.09.2015 (Anlage SH1) ergibt und dass laut dieser Kosteneinschätzung die Abbruchkosten für die bezeichneten Wandteile zusätzlich zu berücksichtigen seien. Soweit allerdings der Beklagte weiter gestützt auf ein von ihm eingeholtes Privatgutachten des Privatgutachters A. vom 06.12.2020 (Anlage B62) vorträgt, der Drittwiderbeklagte habe in seiner Hauptstatik vom 04.11.2015 umfangreiche Verstärkungsmaßnahmen der kurzen Außenwandstücke im Erdgeschoss, von Beton- und Stahlkonstruktionen im Erdgeschoss durch Stahlstützenkonstruktionen und den Austausch von großen Teilen der Außenwandpfeiler an den Längsseiten in den Obergeschossen eingeplant, um die Standsicherheit des Gebäudes gewährleisten zu können, bestätigt der Drittwiderbeklagte den Vortrag des Beklagten zwar in Bezug auf das Erdgeschoss; der schlechte Zustand der Außenmauern der Obergeschosse sei ihm - dem Drittwiderbeklagten - allerdings erst später bekannt geworden. Der Drittwiderbeklagte erläutert ferner nachvollziehbar, warum er sich bei seiner Untersuchung auf die Frage beschränkt hat, ob eine Verbundmauerung zwischen Vorder- und Hinterschale besteht - weil nämlich eine Verbundmauerung aufgrund der andernfalls unzureichenden Stärke der Mauern in der Bestandsstatik des Gebäudes gefordert, eine solche erfahrungsgemäß aber nicht immer ausgeführt worden sei. Um die Frage des Zustands des Hintermauerwerks, der unstreitig den späteren Abbruch wesentlicher Teile des Außenmauerwerks bedingt hat, ist es bei der Untersuchung ausweislich des Untersuchungsberichts vom 15.09.2015 demgegenüber gar nicht gegangen. Danach kann bereits auf der Grundlage des Vortrags des Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass der Drittwiderbeklagte bei seiner Kosteneinschätzung vom 16.09.2015 die erforderlichen Sanierungskosten für das Außenmauerwerk tatsächlich zu niedrig angegeben hat.

281

ββ) In Bezug auf die von dem Drittwiderbeklagten prognostizierten Kosten in Höhe von rund 83.000 EUR zzgl. Abbruchkosten ist jedoch festzustellen, dass die Klägerin diese Kosten nicht in voller Höhe in die Kostenberechnung übernommen hat. Aus der Kostenberechnung der Klägerin vom 04.11.2015 (Anlage B15) ergibt sich nämlich für die KG 331 (tragende Außenwände) lediglich ein vorausberechneter Betrag von 12.000 EUR. Die Klägerin erläutert die Abweichung von den von dem Drittwiderbeklagten vorgegebenen Kosten damit, dass in ihrer Kostenberechnung gleichzeitig mit den zusätzlichen Aufwänden erhebliche Einsparmaßnahmen berücksichtigt worden seien, etwa der Wegfall der Balkone mit Einsparungen von 80.000 EUR. Das ist nicht nachvollziehbar, zumal die Klägerin selbst erklärt, die damaligen Vorgänge seien „in der Rückschau von 10 Jahren nicht unmittelbar transparent“. Zum einen sind die Balkone des Gebäudes unstreitig gar nicht weggefallen. Zum anderen kann der Wegfall der Balkone letztlich nicht dazu führen, dass sich Kosten, die der Statiker aus statischen Gründen für den Austausch von Außenwänden für erforderlich hält, reduzieren.

282

β) Aufgrund der in erster Instanz eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. vom 18.02.2020 und vom 06.04.2021 und dessen Vernehmung im Senatstermin vom 28.01.2025 ist jedoch festzustellen, dass im weiteren der Zustand des Hintermauerwerks, der im Verlauf der Baumaßnahmen unstreitig den in Rede stehenden weitgehenden Abbruch des Mauerwerks bedingt hat, vor dem Beginn der Baumaßnahmen für die Klägerin - und auch für den Drittwiderbeklagten - nicht erkennbar war.

283

αα) Der Sachverständige hat in seinen schriftlichen Gutachten in erster Instanz - aufgrund sehr eingeschränkter Beweisfragen der Kammer - zum einen festgestellt, dass die Untersuchung des Drittwiderbeklagten vom 15.09.2015 genügt habe, um aus fachtechnischer Sicht festzustellen, dass das vorhandene Mauerwerk für die Anbringung der Sandsteinfassade nicht ausreichte. Zum anderen hat er festgestellt, dass diesem Untersuchungsbericht nicht zu entnehmen gewesen sei, dass das vorhandene Hintermauerwerk sich nicht zur Aufstockung um ein weiteres Stockwerk eignete.

284

ββ) Auf Grundlage der nachvollziehbaren und überzeugenden Angaben des Sachverständigen im Senatstermin vom 28.01.2025 lässt sich ein Ermittlungsfehler des Drittwiderbeklagten oder der Klägerin hinsichtlich des Zustands des Mauerwerks in der Zeit vor Beginn der Baumaßnahme nicht feststellen.

285

ααα) Der Sachverständige hat im Senatstermin zunächst seine Feststellung nachvollziehbar und überzeugend bekräftigt, wonach sich aus der Stellungnahme des Drittwiderbeklagten ergab, dass die Natursteinfassade nicht ohne weiteres an dem Bestandsmauerwerk angebracht werden könne. Dies sei zwar - so der Sachverständige - laut der einleitenden Textpassage der Stellungnahme nicht das primäre Ziel der Untersuchung gewesen, dieses Ergebnis lasse sich aber ohne weiteres aus den Feststellungen der Untersuchung entnehmen. Anlass für die Untersuchung sei gewesen - was für ihn gut nachvollziehbar sei -, dass der Prüfstatiker im Jahr 1957 ausweislich der Bestandsunterlagen vorgegeben habe, dass die Vormauerschale - im Bereich der von dem Drittwiderbeklagten untersuchten Fensterpfeiler - im Verbund mit dem Hintermauerwerk zu mauern sei, um eine kleinere Schmalheit der Mauern zu erreichen. Da die Erfahrung zeige, dass eine derart geforderte Verbundmauerung regelmäßig unterlassen werde, sei es sinnvoll gewesen, diese zu überprüfen. Wäre eine Verbundmauerung erfolgt, hätte sich das Mauerwerk als für die Aufnahme einer Natursteinfassade geeignet erwiesen. Nachdem sich aber herausgestellt habe, dass keine Verbundmauerung vorgelegen habe, habe die Mauer nicht mehr die geforderte (Gesamt-) Stärke aufgewiesen und daher für die Aufnahme der Natursteinfassade statisch ertüchtigt werden müssen; die erforderlichen statischen Ertüchtigungsmaßnahmen habe der Drittwiderbeklagte vorgesehen gehabt. Der Sachverständige hat weiter seine schriftliche Aussage bekräftigt, wonach die Untersuchung in Bezug auf das Hintermauerwerk an sich keine Erkenntnisse geliefert habe. Diese sachverständigen Feststellungen vermag der Senat unter Berücksichtigung der schriftlichen Gutachten ohne weiteres nachzuvollziehen.

286

βββ) Der Senat hat mit dem Sachverständigen weiter erörtert, ob vor Beginn der Baumaßnahme, insbesondere im Anschluss an die Prüfung vom 15.09.2015, eine eingehendere Untersuchung des Mauerwerks veranlasst gewesen sei. Das hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend verneint. Der Sachverständige hat diesbezüglich erläutert, dass er die - in erster Instanz so nicht erörterte - Frage des Senats erwartet und die Stellungnahme des Drittwiderbeklagten unter diesem Gesichtspunkt im Rahmen seiner Terminvorbereitung erneut studiert habe. Dabei habe sich für ihn ergeben, dass das Hintermauerwerk hinsichtlich seiner Tragfähigkeit aufgrund der Untersuchung nicht in Frage zu stellen gewesen sei. Es habe insoweit keinen Anlass zu weiteren Untersuchungen gegeben. Der Sachverständige hat dabei die in der Stellungnahme enthaltenen Lichtbilder für die Verfahrensbeteiligten eingehend erörtert, aus denen sich gerade kein fragwürdiges Hintermauerwerk ergeben habe. Dem Sachverständigen wurde daraufhin vorgehalten, dass im Textteil der Stellungnahme von inhomogenem (Misch-) Mauerwerk und zum Untergeschoss von „Kalksandstein unbekannter Festigkeit“ die Rede sei. Er hat daraufhin aber nachvollziehbar erläutert, dass die Verwendung dieser Begriffe im Textteil nicht bedeute, dass das Mauerwerk an sich in Frage gestellt werden müsse. Das erscheint aus Sicht des Senats nicht zuletzt deshalb nachvollziehbar, weil der Verfasser des Berichts, der diese Begriffe bewusst eingesetzt hat, offenbar gleichwohl keine Bedenken an der ausreichenden Qualität des Hintermauerwerks formuliert hat. Es sei - so der Sachverständige weiter - aus der Zeit der Errichtung des Gebäudes bekannt, dass verschiedentlich Mischbauweisen vorgekommen seien, die Anlass zu Sorge geben könnten; dabei gehe es etwa um die sog. Schlackensteine, die teilweise eine zu geringe Festigkeit aufgewiesen hätten. Auf den hier vorhandenen Lichtbildern sei aber eine solche Mischbauweise, die Anlass zu Sorge gebe, gerade nicht zu erkennen. Auch der im Textteil verwendete Begriff „inhomogen“ führe aus seiner Sicht deshalb zu keiner anderen Bewertung, weil allein das Vorhandensein von Mischmauerwerk keinen Rückbau erfordere. Gleiches gelte für die Angabe „Kalksandstein unbekannter Festigkeit“, denn daraus lasse sich nur herleiten, dass die Festigkeit nicht positiv bekannt sei, nicht aber, dass es sich um eine unzureichende Festigkeit handle. Aus seiner Sicht seien daher die vorhandenen Lichtbilder maßgeblich, auf denen das Hintermauerwerk erkennbar sei, aber für den Berichtverfasser - und auch für ihn (den Sachverständigen) - gerade keinen Grund für Besorgnis darstellen würden, auch wenn - wie der Beklagtenvertreter dem Sachverständigen vorgehalten hat - der Drittwiderbeklagte im Verlauf des Prozesses davon gesprochen habe, dass das Mauerwerk „natürlich nicht DIN-gerecht“ sei. Der Senat kann dieser sachverständigen Auskunft folgen; die Angaben des Sachverständigen sind nachvollziehbar und in sich stimmig und der Sachverständige konnte auf sämtliche Vorhalte seine fachliche Einschätzung überzeugend begründen.

287

(5) Eine Fristsetzung zur Nachbesserung ist vor der Geltendmachung der Schadensersatzansprüche durch den Beklagten nicht erforderlich. Die Anspruchsgrundlage aus § 311a Abs. 2 Satz 1 BGB erfordert ohnehin keine Fristsetzung zur Nachbesserung. Eine solche ist aber auch entbehrlich, soweit die Anspruchsgrundlage aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB einschlägig ist. Zwar hat der Architekt bei einer Überschreitung einer Baukostenobergrenze grundsätzlich das Recht zur Nachbesserung, so dass ihm grundsätzlich Gelegenheit gegeben werden muss, durch neue Bemühungen die Baukosten auf den vorgegebenen Betrag zu senken (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.01.2021 - 8 U 109/14, juris Rn. 211; OLG Celle, Urteil vom 10.07.2003 - 14 U 213/02, BauR 2004, 359). Dies gilt indes nicht, soweit das Bauwerk - wie hier - bereits vollendet ist und die entstandenen Baukosten nicht mehr verhindert werden können.

288

(6) (a) Der Beklagte meint, ihm sei durch das Verhalten der Klägerin ein Schaden in der Weise entstanden, dass er sich im Vertrauen auf die Kostenprognose der Klägerin für den Umbau des Hotels entschieden habe, obwohl dieser aufgrund der wegen des Abbruchs und des Austauschs der Außenmauern tatsächlich erforderlichen Kosten völlig unwirtschaftlich gewesen sei; wäre er von der Klägerin ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte er von der Umbaumaßnahme insgesamt Abstand genommen, was bis kurz vor Baubeginn möglich gewesen wäre. Ihm sei daher ein Schaden in voller Höhe der aufgewendeten Baukosten einschließlich der bis zum Baubeginn noch nicht entstandenen Architekten- und Ingenieurhonorare entstanden, wobei ihm die durch die Umbaumaßnahme bewirkte Wertsteigerung des Hotels anzurechnen sei. Die tatsächlich entstandenen Baukosten ergäben sich aus der von ihm in zweiter Instanz vorgelegten Gesamtkostenaufstellung (Anlage BB1a); dem stehe eine Wertsteigerung des Hotels gegenüber, wie sie sich aus den von ihm vorgelegten Verkehrswertgutachten des Privatgutachters Y. vom 19.10.2018 (Anlage B50) und den dazu angefertigten Ergänzungsgutachten (Anlage BB5 und BB6) ergebe. Daraus errechne sich ein Schaden in Widerklagehöhe.

289

(b) Die Klägerin meint demgegenüber, der Beklagte habe keine Alternative zu der geplanten Umbaumaßnahme gehabt und hätte diese zu den tatsächlich entstandenen Mehrkosten in jedem Fall durchgeführt. Ein Schaden sei daher, abgesehen davon, dass die von dem Beklagten ins Feld geführte Berechnungsmethode unrichtig sei, nicht entstanden.

290

(c) Es kann dahinstehen, ob und in welcher Höhe der damit behauptete Schaden tatsächlich eingetreten ist, insbesondere, ob die von dem Beklagten behauptete Wertentwicklung des Hotels zutreffend ist. Der Senat kann nämlich bereits nicht feststellen, dass von der Klägerin zu vertretende Pflichtverletzungen kausal für einen dem Beklagten entstandenen Schaden geworden sind.

291

(aa) α) Darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass eine Pflichtverletzung des Schuldners zu einem Schaden auf Seiten des Gläubigers geführt hat, ist der Gläubiger, d.h. der Beklagte, wobei das Beweismaß des § 286 ZPO anzuwenden ist (BGH, Urteil vom 24.02.2005 - VII ZR 141/03, NJW 2005, 1653; Lorenz in BeckOK BGB, Stand: 01.02.2025, § 280 Rn. 89; Ernst in MüKoBGB, 9. Aufl., § 280 Rn. 151). Die Frage der Kausalität umfasst dabei auch den Gesichtspunkt, wie der Geschädigte sich bei pflichtgemäßem Verhalten des Schädigers verhalten hätte, d.h. ob er insbesondere von einem womöglich unwirtschaftlichen Bauvorhaben Abstand genommen hätte, so dass ein Schaden nicht eingetreten wäre, oder ob er das Bauvorhaben gleichwohl durchgeführt hätte. Eine Vermutung beratungsgerechten Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führen würde (vgl. Lorenz in BeckOK BGB, Stand: 01.02.2025, § 280 Rn. 91 mit Nachweisen zur Rechtsprechung), findet dabei in Fällen wie dem vorliegenden, in denen die Überschreitung einer von dem Architekten zugesagten Baukostenobergrenze im Raum steht, keine Anwendung. Es entzieht sich jeder typisierenden Betrachtung, wie sich der Bauherr verhält, der von seinem Architekten pflichtgemäß über die Höhe der zu erwartenden Kosten aufgeklärt wird (Senat, Urteil vom 11.01.2022 - 24 U 65/20, BauR 2023, 1418; vgl. auch BGH, Urteil vom 23.01.1997 - VII ZR 171/95, NJW-RR 1997, 850; OLG Oldenburg, Urteil vom 07.08.2018 - 2 U 30/18, NJW 2019, 1377 Rn. 63; OLG Hamm, Urteil vom 15.03.2013 - 12 U 152/12, NZM 2013, 770; Urteil vom 03.05.2006 - 25 U 101/03, BeckRS 2010, 6014; Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., Teil 11 Rn. 944). Soweit der BGH in einem Fall einer baubezogenen Fehlberatung mit der Folge, dass der beabsichtigte Bau sich als „unsinnig“ herausgestellt hat, die Vermutung des beratungsgerechten Verhaltens für anwendbar erachtet hat (Urteil vom 20.06.2013 - VII ZR 4/12, NJW 2013, 3442; vgl. auch Retzlaff, BauR 2015, 1729), führt dies im vorliegenden Fall nicht zu einer abweichenden Bewertung. In dem von dem BGH entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob ein Steilhang, an dem das betroffene Bauprojekt erfolgen sollte, hinreichend standsicher ist. Das damit verbundene Risiko, das die Nutzbarkeit des geplanten Bauobjekts überhaupt in Frage zu stellen geeignet war, ist mit der Frage einer Baukostenüberschreitung nicht vergleichbar. Eine Beweislastumkehr kann daher im vorliegenden Fall nicht angenommen werden.

292

β) Gemäß § 286 ZPO ist die Beweiswürdigung darauf zu richten, die Wahrheit einer behaupteten Tatsache festzustellen. Der dem Beklagten obliegende Beweis ist gelungen, wenn der Richter persönlich subjektiv voll von der Wahrheit der behaupteten Tatsache überzeugt ist. Der Richter darf dabei allerdings nicht unerfüllbare Beweisanforderungen stellen, sich also nicht erst dann für überzeugt ansehen, wenn die Wahrheit der behaupteten Tatsache unumstößlich oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht. Vielmehr darf und muss der Richter sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2013 - VI ZR 44/12, NJW 2014, 71 Rn. 7; Urteil vom 13.09.2018 - III ZR 294/16, NJW 2018, 3513 Rn. 34; Urteil vom 17.02.1970 - III ZR 139/67, NJW 1970, 946).

293

(bb) Dies zu Grunde gelegt hat der Beklagte nicht bewiesen, dass er bei einer pflichtgemäßen Beratung durch die Klägerin vor Beginn der Baumaßnahme am 04.01.2016 von dem Umbauvorhaben Abstand genommen hätte, so dass nicht angenommen werden kann, dass der Schaden, den er mit seinen weiterverfolgten Widerklageanträgen geltend macht, durch von der Klägerin zu vertretende Pflichtverletzungen verursacht worden ist.

294

α) Der Senat hat den Beklagten zu der Frage, wie er sich verhalten hätte, wenn ihm die tatsächlich entstandenen Baukosten vor Baubeginn bekannt geworden wären, im Termin vom 28.01.2025 angehört. Der Beklagte hat dabei seinen schriftsätzlichen Vortrag, wonach er in diesem Fall von der Baumaßnahme wegen wirtschaftlicher Unsinnigkeit Abstand genommen hätte, bestätigt und im Wesentlichen erklärt, er hätte das Hotel ohne den erfolgten Umbau weiter betrieben, was aus technischen und wirtschaftlichen Gründen ohne weiteres möglich gewesen sei. Er habe 2001/2003 bereits über 3.000.000 EUR in die technischen Anlagen etc. des Gebäudes investiert. Vor dem hier geplanten Baubeginn habe es daher, abgesehen von den sanierungsbedürftigen Bädern, die auf dem Stand der 90er Jahre gewesen seien, keine Notwendigkeit gegeben, in eine Baumaßnahme einzusteigen. Die Immobilie sei schuldenfrei gewesen und er habe sich in seinem damaligen Alter von 58 Jahren nicht neu verschulden wollen, deshalb habe er sich zunächst nur mit einer begrenzten Baumaßnahme mit einem begrenzten Risiko beschäftigt; er habe mit Anfang 60 „eigentlich kürzertreten“ wollen. Soweit er danach gefragt werde, ob das Gebäude hinsichtlich Dämmung und energetischen Zustands auf dem aktuellen Stand gewesen sei, sei es zwar so, dass Verbesserungen möglich gewesen wären; an dem bestehenden Gebäude nur noch Erhaltungsmaßnahmen vorzunehmen, wäre aber durchaus wirtschaftlich attraktiv gewesen, auch wenn man über die Jahre Zugeständnisse im Zimmerpreis hätte machen müssen. Ohne Aufstockung hätte er jedenfalls keine umfangreichen wärmedämmenden/energetischen Maßnahmen vorgenommen. Die Zimmer seien schon Jahre vorher mit Klimaanlagen und schallschutztechnisch hochwertigen Fenstern ausgerüstet worden. Die von der Klägerin zuletzt mitgeteilte Baukostenobergrenze von 4,566 Mio. Euro sei aus seiner Sicht gerade noch vertretbar gewesen.

295

β) Der Senat vermag sich aufgrund der persönlichen Anhörung des Beklagten unter Berücksichtigung der weiteren aktenkundlichen Umstände nicht davon überzeugen, dass der Beklagte tatsächlich von dem Umbauvorhaben Abstand genommen hätte. Dabei stellt der Senat zwar nicht positiv fest, dass der Beklagte seine damalige Motivation im Senatstermin unwahr dargestellt hätte. Indes verbleiben unter Berücksichtigung der für und gegen den Vortrag des Beklagten sprechenden Umstände nicht zu übersehende Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit seiner Behauptung, dass er die Umbaumaßnahme nicht durchgeführt hätte.

296

αα) Auszugehen ist davon, dass die Klägerin nicht für sämtliche nachträglichen Mehrkosten einzustehen hat. Vielmehr ist zugrunde zu legen, dass die Mehrkosten infolge des zunächst von der Klägerin nicht vorgesehenen Austausches der Außenmauern (d.h. des sich hinter der ursprünglichen Klinkerfassade befindlichen Hinter- bzw. Innenmauerwerks) weitestgehend gerade nicht der Klägerin anzulasten sind, denn diese hat - wie ausgeführt - den Zustand der Außenmauern über die eingeschränkten Feststellungen des Drittwiderbeklagten hinaus im Vorfeld der Baumaßnahme gerade nicht kennen müssen. Die Mehrkosten für den Austausch dieses Mauerwerks machen nach dem eigenen Vortrag des Beklagten den ganz überwiegenden Anteil an den ihm bei seiner Bauentscheidung nicht bekannten Mehrkosten aus. Wie oben dargelegt, führt der Beklagte die Kostendifferenz gegenüber der Kostenberechnung vom 04.11.2015 in Höhe von zuletzt von ihm behaupteten 2.576.787,38 EUR selbst fast ausschließlich auf den Austausch des maroden Mauerwerks zurück. Soweit die Klägerin die vom Drittwiderbeklagten prognostizierten Kosten von rund 83.000 EUR für Austausch von Mauerwerk im Erdgeschoss nur mit 12.000 EUR in die Kostenberechnung vom 04.11.2015 übernommen (Differenz: 71.000 EUR) und die vom Drittwiderbeklagten erwähnten Abrisskosten nicht berücksichtigt hat, handelt es sich aber im Verhältnis zu den ermittelten Gesamtkosten von 4.566.332,04 EUR um nicht entscheidend ins Gewicht fallende Beträge. Der Beklagte setzt die angefallenen Mehrkosten für den Abbruch des Hintermauerwerks (Abbrucharbeiten im Bestand), wie oben ausgeführt, insgesamt mit 210.962,59 EUR an. Die vom Drittwiderbeklagten bereits in der Kosteneinschätzung vom 16.09.2015 (Anlage SH1) erwähnten (nicht bezifferten) Abbruchkosten betrafen nur den von ihm bis dahin vorgesehenen Austausch des Mauerwerks im Erdgeschoss, also nur einen Teil der späteren Abbruchkosten für alle Stockwerke. Die vom Beklagten dargelegten Mehrkosten von 210.962,59 EUR könnten neben den von der Klägerin nicht übernommenen Kosten in Höhe von 71.000 EUR also nur anteilig berücksichtigt werden.

297

ββ) Es lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass der Beklagte unter Berücksichtigung auch der übrigen von der Klägerin zu vertretenden Mehrkosten, wenn sie dem Beklagten im Vorfeld der Baumaßnahme bekannt geworden wären, von der Baumaßnahme Abstand genommen oder sie abgebrochen hätte.

298

ααα) Dabei ist zu berücksichtigen, dass - wie ausgeführt - nach der Darstellung des Beklagten der ganz überwiegende Anteil der Mehrkosten auf den erst nachträglich erkennbaren Austausch des maroden Hintermauerwerks zurückzuführen ist, der der Klägerin nicht zuzurechnen ist. Die von der Klägerin auf Grundlage der Angabe des Drittwiderbeklagten in der Kostenberechnung vom 04.11.2015 vorhersehbaren Mehrkosten für den Abbruch und Austausch von Hintermauerwerk, die - wie ausgeführt - im Verhältnis zu den prognostizierten Gesamtkosten nicht ins Gewicht fallen - hätten für sich genommen nach der Überzeugung des Senats nicht dazu geführt, dass der Beklagte bei rechtzeitiger Kenntnis von der Bauentscheidung abgesehen hätte. Die weitergehenden Mehrkosten betrafen nach der Darlegung des Beklagten in der Berufungsbegründung demgegenüber ganz überwiegend die für die Beklagte nicht erkennbaren weiteren Kosten für den Austausch des Hintermauerwerks. Sie müssen bei der Beurteilung einer für den geltend gemachten Schaden ursächlichen Pflichtverletzung der Klägerin außer Betracht bleiben.

299

Soweit der Beklagte zusätzlich darauf abstellt, dass die Klägerin in der E-Mail vom 05.11.2015 „überschlägige Kosten für die Natursteinfassade 299.000,00 EUR netto“ angegeben hat und die tatsächliche Vergabe mit zunächst 461.808,35 EUR erfolgt sei, ist zu berücksichtigten, dass der Beklagte sich im Bereich der Fassadengestaltung auf nicht unerhebliche Mehrkosten eingelassen hat, obwohl es von Anfang an günstigere Alternativen gegeben hat, die dem Beklagten auch von der Klägerin vorgeschlagen worden sind. Bei der Natursteinfassade handelt es sich letztlich um ein gestalterisches Merkmal. Kostengünstigere Alternativen wie eine andere Riemchenfarbe wären ebenfalls genehmigungsfähig gewesen. Dies zeigt, dass der Beklagte ein besonderes Interesse an der äußeren Gestaltung des Hotels nach der Renovierung hatte. Er hat zudem unstreitig das ursprünglich gegenüber dem Angebot Villmar höhere Angebot der Firma B. akzeptiert. Es kann vor diesem Hintergrund nicht festgestellt werden, dass der Beklagte die Bauentscheidung insgesamt von der Realisierbarkeit der Natursteinfassade zu den am 05.11.2015 veranschlagten Kosten abhängig gemacht hat. Ebenso gut denkbar ist, dass er in Kenntnis der tatsächlichen Kosten auf eine kostengünstigere Alternative umgeschwenkt wäre oder eben doch die höheren Kosten akzeptiert hätte, um das damit verbundene Erscheinungsbild des Hotels zu realisieren.

300

βββ) Zwar lässt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass der Beklagte sich bewusst auf die unverbindliche telefonische Auskunft des zuständigen Baudezernenten hinsichtlich der Genehmigung der Fassade verlassen hat, nicht zwingend schließen, dass er bereit war, unkalkulierbare Wagnisse einzugehen. Es liegt zwar auf der Hand, dass eine telefonische Auskunft aus Rechtsgründen keine verbindliche Zusage hinsichtlich der Erteilung einer Baugenehmigung darstellen kann. Indes dürfte aufgrund der in Rede stehenden Vorgänge und insbesondere des Umstands, dass eine Baugenehmigung für das Vorhaben bereits vorlag, nur noch die Fassadengestaltung ausstand und sich eine gleichartige Fassade in unmittelbarer Nähe an dem Gebäude der V. fand, kein relevantes Risiko bestanden haben, dass die Genehmigung der Fassade entgegen der telefonischen Auskunft nicht erfolgen werde, zumal die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt offenbar selbst keine Bedenken in dieser Richtung gehegt hat. Auch der Umstand, dass der Beklagte bereits im September 2015 die Durchführung des Bauvorhabens durch Personalentscheidungen vorbereitet hat, deutet gerade nicht zwingend darauf hin, dass der Beklagte das Bauvorhaben um jeden Preis durchführen wollte. Es liegt ebenfalls auf der Hand, dass die von dem Beklagten dargelegten Personalentscheidungen mit einem gewissen Vorlauf zu treffen waren. Die Klägerin hat im Übrigen den Vortrag des Beklagten nicht stichhaltig widerlegt, dass die Personalentscheidungen notfalls in einer wirtschaftlich sinnvollen Weise hätten revidiert werden können.

301

γγγ) Im Übrigen sprechen jedoch so viele Umstände gegen den Vortrag des Beklagten, dass durchgreifende Zweifel auch angesichts der Erklärungen des Beklagten im Senatstermin bestehen.

302

αααα) Der Senat berücksichtigt dabei, dass der Beklagte sich bei der Vorbereitung der Umbaumaßnahme betriebswirtschaftlich mit dem Ziel hat beraten lassen, dass ein ausschließlich an ökonomischen Gesichtspunkten ausgerichteter Betrieb des Hotels die Einhaltung einer bestimmten Baukostenobergrenze bedingen würde. Er berücksichtigt auch, dass der Beklagte zunächst - allerdings auf einer anderen betriebswirtschaftlichen Grundlage - einen Entwurf mit einer Kostenschätzung von unter 5,4 Mio. Euro verworfen hat. Nicht uneingeschränkt nachzuvollziehen vermag der Senat aber schon die Aussage des Beklagten, es habe keinerlei ökonomische Zwänge für die Umbaumaßnahme gegeben. So hat der Beklagte selbst auf den bevorstehenden Markteintritt weiterer Wettbewerber hingewiesen - der im Verlauf der folgenden Jahre auch tatsächlich erfolgt ist -, weswegen die beabsichtigte Marktpositionierung 4-Sterne-Plus unverzichtbar gewesen sei. Auch verweist die Klägerin zutreffend darauf, dass der von dem Beklagten hinzugezogene Privatgutachter Y. in seinem Wertgutachten vom 19.10.2018 im Rahmen der hypothetischen Wertermittlung für den Fall eines unterlassenen Umbaus erklärt hat, es sei davon auszugehen, dass - um die bis dato hohen Umsätze weiterhin erzielen zu können - in den nächsten Jahren umfassende Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen erforderlich würden (Anlage B50, dort S. 40). Gegen die Annahme, der Beklagte hätte bei zutreffender Aufklärung von dem Umbau wegen wirtschaftlicher Unsinnigkeit Abstand genommen, spricht schließlich auch, dass sich aus dem Vortrag des Beklagten ergibt, dass der Umbau schon im Rahmen der ursprünglichen Planung unter ausschließlich wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht uneingeschränkt sinnvoll gewesen ist. Der Beklagte geht etwa von einer tatsächlichen Gesamtwertsteigerung des Hotels von 4.250.000 EUR - bzw. gemäß dem aktualisierten Wertgutachten sogar von noch weniger - aus; dieser Betrag liegt bereits unterhalb der vereinbarten Baukostenobergrenze. Hinzukommt, dass der Beklagte im Senatstermin erklärt hat, man habe mit dem Kredit der Bank in Höhe von 3.900.000 EUR bereits an der Finanzierungsgrenze gelegen.

303

ββββ) Die Darstellung des Beklagten auch im Senatstermin, er hätte als Alternative zur Erweiterung das Hotel mit einer Sanierung der Bäder weiter betrieben, da keine weitergehenden Maßnahmen erforderlich gewesen seien und er ohnehin vorgehabt habe, beruflich kürzerzutreten, lässt sich nicht mit dem Inhalt des Vertragsangebots des Drittwiderbeklagten vom 12.03.2015 vereinbaren, das der Beklagte angenommen hat. Darin waren als Ergebnis einer Besprechung zwischen dem Drittwiderbeklagten und dem Beklagten die Leistungsphasen 1-6 der „Tragwerksplanung zur Durchführung der Sanierungs- und Umbauarbeiten 2015 (Sanierung der Zimmer mit Erneuerung der Bäder, Ertüchtigung des Schallschutzes und Ertüchtigung des Wärmeschutzes durch Aufbringen einer zusätzlichen bekleideten Außenwanddämmung)“ bereits fest vereinbart (Anlage B42 unter Ziff. 1.1.1). Tragwerksplanungen für eine etwaige Erweiterung des Hotels um eine Aufstockung sollten zunächst nur bis zur Leistungsphase 4 erbracht werden und die Realisierung der Erweiterung sollte vorbehalten bleiben. Diese stufenweise Vertragsgestaltung spricht dafür, dass der Beklagte eine Ertüchtigung des Bestandsgebäudes im Bereich Wärme- und Schallschutz unabhängig von der Durchführung der Aufstockung um weitere Etagen realisieren wollte, also durchaus umfangreichere Maßnahmen für erforderlich gehalten hatte. Ein kompletter Abbruch der Baumaßnahme war vor diesem Hintergrund keine naheliegende Alternative.

304

γγγγ) Von erheblicher Bedeutung dafür, dass der Senat eine positive Feststellung im Sinne des Vortrags des Beklagten nicht zu treffen vermag, ist schließlich das unstreitige Verhalten des Beklagten nach Abschluss der Baumaßnahme. Der Beklagte hat die Leistungen der Klägerin Anfang des Jahres 2018 - über ein Jahr nach Abschluss der Umbaumaßnahme - vorbehaltlos abgenommen. Er hat sich bei dem Geschäftsführer der Klägerin mit der oben auszugsweise zitierten E-Mail vom 09.01.2018 ausdrücklich für seinen Einsatz und sein Engagement bedankt und ihn als Zeichen der Verbundenheit in das Hotel zum Essen eingeladen. Diese Einladung erfolgte ein Jahr nach Wiedereröffnung des Hotels. Dass er bis zu diesem Rechtsstreit überhaupt Schadensersatzansprüche gegenüber der Klägerin gestellt hätte oder deren Leistungen unter dem Gesichtspunkt der Kostenkontrolle bemängelt hätte, ist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Da auch nicht etwa angenommen werden kann, dass der Beklagte Anfang des Jahres 2018 noch im Unklaren hinsichtlich der Größenordnung der entstandenen Kosten gewesen ist, auch wenn ihm eine abschließende Kostenübersicht zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen haben mag, wäre angesichts des nunmehr erhobenen Vorwurfs einer nahezu ruinösen Beratung durch die Klägerin ein anderes Verhalten des Beklagten zu erwarten gewesen. Der Beklagte hat die fortlaufenden „Kostenkontrollen“ der Klägerin vorgelegt, die z.B. nach der Anlage K19.7 vom 08.09.2016 bereits Nettokosten von 6,197 Mio. EUR auswiesen (vgl. Schriftsatz vom 21.02.2019, Seite 317, Bl. 317 d.A.).

305

Der Beklagte ist im Senatstermin befragt worden, warum er den geltend gemachten Schadensersatzanspruch erst so spät formuliert habe, konnte dazu aber keine nachvollziehbare Erklärung abgeben. Er hat lediglich darauf verwiesen, dass der Geschäftsführer der Klägerin nach dem Richtfest im April 2016 zum Ausdruck gebracht habe, keine Lust zu einem weiteren Engagement zu haben, und dies ihn - den Beklagten - wegen der Vielzahl noch zu erledigender Maßnahmen in Schwierigkeiten gebracht habe. Das erklärt weder das Ausblieben von Beschwerden, namentlich hinsichtlich aus Sicht des Beklagten nicht mehr tragfähiger Kosten, noch die vorbehaltlose Abnahme Anfang des Jahres 2018. Dass es sich nach den Angaben des Beklagten im Senatstermin bei der E-Mail vom 09.01.2018 um eine standardisierte Einladung an die Baubeteiligten gehandelt haben soll, ist angesichts der persönlichen Formulierung fernliegend. Die E-Mail ist auch ausschließlich an den Geschäftsführer der Klägerin adressiert („Lieber C.“) und es wäre möglich gewesen, den Standardtext abzuändern bzw. gänzlich auf seine Einladung zu verzichten.

306

cc) Die von dem Beklagten geltend gemachte Zinsforderung besteht mangels Hauptforderung nicht.

307

b) Der mit dem Widerklageantrag zu 3) verfolgte Feststellungsantrag ist, da der Schadensersatzanspruch des Beklagten bereits dem Grunde nach nicht besteht, unbegründet.

308

c) Die in der einseitigen Erledigungserklärung zu sehende Feststellungsklage ist begründet, da der Rechtsstreit - hinsichtlich der von dem Beklagten verlangten Kostenfeststellung - erledigt ist. Das ist nämlich der Fall, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch das behauptete Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (vgl. Jaspersen in BeckOK ZPO, Stand: 01.09.2024, § 91a Rn. 55). Die Klägerin stützt sich insoweit zwar darauf, dass sie bereits in Anlage K10 vor Erhebung der Widerklage eine Kostenfeststellung überreicht habe, so dass der - aufgrund des Architektenvertrags ohne weiteres bestehende - Anspruch auf Erstellung einer Kostenfeststellung bereits damals erfüllt und die Widerklage von Anfang an unbegründet gewesen sei. Damit dringt sie jedoch nicht durch. Die Anlage K10 enthält keine Kostenfeststellung im Sinne von Anlage 10.1 LPH 8 j) (vgl. dazu Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 10. Aufl., § 34 Rn. 628 ff.). Abgesehen davon, dass die Klägerin die Übersicht zu Anlage K10 selbst lediglich als Kostenkontrolle bezeichnet hat, ist das bereits deshalb nicht der Fall, weil sie nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten nicht sämtliche entstandenen Kosten beinhaltet. Nachdem der Beklagte die von ihm selbst erstellte Anlage BB1a als Kostenfeststellung akzeptiert, ist die ursprünglich zulässige und begründete Widerklage nachträglich unbegründet geworden.

309

II. 1) a) Die Drittwiderklage ist zulässig. Zwar ist eine Drittwiderklage gegen einen am Prozess bislang nicht beteiligten Dritten grundsätzlich unzulässig. Etwas anderes gilt aber, wenn durch die Drittwiderklage eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen vermieden wird; zusammengehörende Ansprüche sollen einheitlich verhandelt und entschieden werden können. Eine gegen einen bisher am Rechtsstreit nicht Beteiligten gerichtete Drittwiderklage ist gemessen an diesem Ziel als zulässig anzusehen, wenn die geltend gemachten Ansprüche tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft sind und keine schutzwürdigen Interessen des Drittwiderbeklagten entgegenstehen (BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 25.11.2020 - VIII ZR 252/18, NJW 2021, 1093 Rn. 28; Urteil vom 11.10.2018 - I ZR 114/17, NJW 2019, 1610 Rn. 19; Urteil vom 13.06.2008 - VI ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 27; Urteil vom 13.03.2007 - VI ZR 129/06, NJW 2007, 1753 Rn. 10; Anders in Anders/Gehle, ZPO, 83. Aufl., § 33 Rn. 8).

310

b) Dies zu Grunde gelegt ist die hier erhobene Drittwiderklage zulässig. Die gegen die Klägerin und den Drittwiderbeklagten geltend gemachten Ansprüche beruhen auf ein- und demselben Sachverhalt und betreffen denselben vom Beklagten behaupteten Schaden. Schutzwürdige Interessen des Drittwiderbeklagten, die der Einbeziehung in den Prozess entgegenstehen, sind nicht ersichtlich und werden von dem Drittwiderbeklagten auch nicht dargetan. Auf die Frage, ob die Klägerin und der Drittwiderbeklagte als Gesamtschuldner haften würden, kommt es dabei nicht entscheidend an.

311

c) Soweit der Drittwiderbeklagte in zweiter Instanz erklärt hat, er habe sein Einzelunternehmen nach Eintragung als e.K. im Sommer 2019 gemäß § 152 UmwG in eine GmbH überführt, ändert dies an seiner Parteistellung als Drittwiderbeklagten nichts.

312

2) Die Drittwiderklage ist unbegründet.

313

a) aa) Zwar schließt die von dem Drittwiderbeklagten mitgeteilte Ausgliederung seines Unternehmens auf eine GmbH seine etwaige Haftung gemäß § 156 Satz 1 UmwG nicht aus.

314

bb) Der mit dem (Dritt-) Widerklageantrag zu 2) geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht aber nicht, insbesondere nicht gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Tragwerksplanervertrag.

315

(1) Es lässt sich nach dem Vorgesagten bereits nicht feststellen, dass der Drittwiderbeklagte eine Pflicht aus dem Tragwerksplanervertrag verletzt hat. Insbesondere war der schlechte Zustand des Außenmauerwerks über dem von dem Drittwiderbeklagten mitgeteilten Umfang hinaus aufgrund der Untersuchung im September 2015 nicht erkennbar. Soweit der Beklagte geltend gemacht hat, der Drittwiderbeklagte habe in seiner Kostenberechnung vom 16.09.2015 (Anlage SH1) die zu erwartenden Kosten nicht vollständig mitgeteilt, verfängt das nicht. Der Beklagte stellt darauf ab, dass der Drittwiderbeklagte die Abbruchkosten nicht angegeben habe. Allerdings ergibt sich aus der Anlage SH1, dass der Drittwiderbeklagte durchaus mitgeteilt hat, dass die Klägerin die zu erwartenden Abbruchkosten noch zusätzlich zu berücksichtigen habe. Es ist nicht davon auszugehen, dass er als Tragswerksplaner die zu erwartenden Abbruchkosten hätte betragsmäßig beziffern müssen; das ist vielmehr Aufgabe der Klägerin als Architektin. Dass die Kosten im Übrigen zu niedrig angegeben worden seien, wird von dem Beklagten nicht substantiiert dargelegt.

316

(2) Jedenfalls scheitert der Schadensersatzanspruch daran, dass eine etwaige Pflichtverletzung nicht kausal zu dem von dem Beklagten behaupteten Schaden geführt hat. Insoweit wird auf die bereits erfolgten Ausführungen Bezug genommen.

317

b) Der mit dem (Dritt-) Widerklageantrag zu 3) verfolgte Feststellungsantrag ist nach dem Vorgesagten zwar zulässig, aber ebenfalls unbegründet.

318

B. Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin ist nur in geringem Umfang begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein restlicher Architektenhonoraranspruch in Höhe von 27.201,35 EUR zu.

319

I. Es steht - mittlerweile auch hinsichtlich der Leistungsphase 9 - außer Streit, dass zwischen den Parteien ein Architektenvertrag über die Leistungsphase 1-9 nach § 34 Abs. 3 HOAI zustande gekommen ist. Die Leistungen der Klägerin sind von dem Beklagten abgenommen worden, so dass der Honoraranspruch gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. gemäß § 15 Abs. 1 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung fällig ist. Dabei wird die Prüffähigkeit der von der Klägerin überreichten Schlussrechnung vom 15.02.2018 (Anlage K2) von dem Beklagten in zweiter Instanz nicht mehr gerügt. Die Schlussrechnung stellt sich aber ohnehin als prüffähig dar, da sich aus ihr die anrechenbaren Kosten, die Honorarzone, die Honorartafel, der Honorarsatz und der Umfang der Leistung ergeben (vgl. Stein in Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, 2. Aufl., § 15 Rn. 16); der Beklagte hat in der Vorinstanz zudem eine eingehende Prüfung der Schlussrechnung tatsächlich vorgenommen und gesteht in zweiter Instanz ausdrücklich zu, dass die Schlussrechnung prüffähig sei.

320

II. 1) Der Honoraranspruch ist nicht bereits aufgrund der Honorarvereinbarung vom 25.11.2015 (Anlage K1) auf insgesamt netto 500.000 EUR beschränkt. Die Vereinbarung ist nicht wirksam zwischen den Parteien zustande gekommen.

321

a) § 7 Abs. 1 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung setzt voraus, dass eine Honorarvereinbarung bei Auftragserteilung schriftlich geschlossen wird. Unstreitig ist die in Anlage K1 vorgelegte Erklärung von dem Beklagten nicht unterzeichnet worden, was zur Unwirksamkeit der Vereinbarung führt.

322

b) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 242 BGB. Zwar ist es dem Auftraggeber im Rahmen von § 242 BGB ausnahmsweise erlaubt, den Architekten an einer unwirksam vereinbarten Honorarvereinbarung festzuhalten (vgl. im Einzelnen Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., Teil 11 Rn. 429 ff.). Dabei kann dahinstehen, ob dem Beklagten hier bereits deshalb verwehrt ist, sich auf § 242 BGB zu berufen, weil er es selbst unterlassen hat, die Honorarvereinbarung zu unterzeichnen und so die erforderliche Schriftform herbeizuführen. Ein Verstoß gegen zwingende Formvorschriften kann nur unter ganz engen Voraussetzungen durch § 242 BGB überwunden werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 05.12.2022, BeckRS 46980 Rn. 9).

323

aa) Der Einwand aus § 242 BGB setzt unabhängig davon bereits bei einer Mindestsatzunterschreitung durch eine im übrigen formwirksame Honorarvereinbarung voraus, dass sich der Architekt widersprüchlich verhält, indem er die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung leugnet; das könnte im vorliegenden Fall deshalb zu bejahen sein, weil die Klägerin die von ihr gestellten Abschlagsrechnungen (vgl. Anlage B1) an der vereinbarten Summe von netto 500.000 EUR ausgerichtet hat.

324

bb) Weiter ist aber vorausgesetzt, dass der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte. Insoweit hat das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass der Beklagte aufgrund seiner bisherigen Tätigkeiten insbesondere bei früheren Sanierungsmaßnahmen an dem Hotel Kenntnis von dem Mindestpreischarakter der HOAI gehabt haben dürfte. Dem tritt der Beklagte im Berufungsrechtszug nicht eigens entgegen. Schließlich kann sich der Auftraggeber aber ohnehin nur dann auf eine unwirksam vereinbarte Honorarvereinbarung berufen, wenn ihm die Zahlung des Differenzbetrags auf Mindestpreisbasis nicht zumutbar ist. Hierzu ist nichts ersichtlich oder vorgetragen; dafür genügt es insbesondere nicht, wenn der Beklagte erklärt, er habe sich auf die Vereinbarung verlassen.

325

cc) Soweit der Beklagte sich in erster Instanz noch auf die Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 (C-377/17, NJW 2019, 2529) berufen hat, in der der EuGH einen Unionsrechtsverstoß der Mindest- und Höchstsatzregelungen festgestellt hat, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass diese Entscheidung einer Anwendung der Vorschriften der HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung im Privatrechtsverkehr nicht entgegensteht (vgl. EuGH, Urteil vom 18.01.2022 - C-261/20, NJW 2022, 927). Dem stellt sich der Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr explizit entgegen. Im Übrigen beruht die Unwirksamkeit der Honorarvereinbarung hier auch auf der fehlenden Unterzeichnung durch den Beklagten und selbst nach der neuen Fassung der HOAI wäre für eine wirksame Honorarvereinbarung unterhalb der Mindestsätze zumindest eine Erklärung des Beklagten in Textform erforderlich gewesen.

326

2) Die Höhe des Honoraranspruchs richtet sich mithin gemäß § 7 Abs. 5 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung nach den Mindestsätzen der HOAI. Für die Berechnung des Honorars sind bei den hier in Rede stehenden Leistungen bei Umbauten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung maßgeblich die anrechenbaren Kosten nach Maßgabe der Kostenberechnung (§ 2 Abs. 11 HOAI; vgl. Fuchs/Seifert in Fuchs/Berger/Seifert, HOAI, 2. Aufl., § 6 Rn. 47; Wirth/Galda in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl., § 6 Rn. 30), die Honorarzone, die Leistungsphasen, die Honorartafel und der Umbau- oder Modernisierungszuschlag.

327

a) Anrechenbare Kosten sind anzusetzen in Höhe von 3.442.350,62 EUR.

328

aa) Die Klägerin ist aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung in Form einer Kostenobergrenze bei der Berechnung ihres Honorars grundsätzlich auch dergestalt an diese gebunden, dass sie ihr Honorar nur nach Maßgabe der sich aus dieser Kostenobergrenze ergebenden (maximalen) Baukosten berechnen darf. Es ist trotz verschiedener Kritik in der Literatur in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass der Architekt bei einer vereinbarten Baukostenobergrenze nur das Honorar geltend machen darf, das sich unter Zugrundelegung dieser Baukostenobergrenze errechnet (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2016 - VII ZR 185/13, ZfBR 2017, 56; Urteil vom 09.02.2012 - VII ZR 31/11, ZfBR 2012, 361; Urteil vom 23.01.2002 - VII ZR 362/01, NJW-RR 2003, 593; OLG Jena, Urteil vom 20.06.2013 - 1 U 1032/12, BeckRS 2016, 18919; OLG Köln, Urteil vom 21.12.2012 - 19 U 181/11, BauR 2013, 1708; Schwenker/Wessel in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl., HOAI § 6 Rn. 22; Seichter in BeckOGK, Stand: 01.04.2025, BGB § 636 Rn. 582; Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Aufl., 11. Teil Rn. 946; kritisch: Kuhn, ZfBR 2018, 432; Retzlaff, NZBau 2017, 131; Weingart, BauR 2017, 952; Meurer, BauR 2003, 328). Der Senat schließt sich dieser in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannten Auffassung an. Der Architekt, der - wie hier - eine Baukostenobergrenze zusagt, aber nicht verhindert, dass die Baukosten - vorbehaltlich von dem Bauherrn zuzurechnenden Sonder- und Änderungswünschen - diese Obergrenze auch tatsächlich einhalten, erbringt nämlich ein mangelhaftes Werk. Sein Honoraranspruch kann sich dann aber nur nach Maßgabe des zugesagten Maximalbetrags der Baukosten berechnen, da ihm andernfalls ein höheres Honorar zukommen würde, als er bei vertragsgerechter Leistung verdient hätte (vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2003 - VII ZR 362/01, NJW-RR 2003, 593).

329

bb) Zugesagt hat die Klägerin die Einhaltung der sich aus der Kostenberechnung vom 04.11.2015 (Anlage B15) ergebenden Baukosten. Dabei handelt es sich bei zusätzlicher Berücksichtigung der mit E-Mail vom 05.11.2015 (Anlage B26) prognostizierten Mehrkosten für die Natursteinfassade (siehe oben) um die folgenden Kosten der Kostengruppe (KG) 200 bis 600 der Kostengliederung in DIN 276-1:2008-12:

330

331

KG 200 Herrichten/Erschließen	101.008,50 EUR
KG 300 Baukonstruktion Zzgl. Mehrkosten/Natursteinfassade	1.942.358,16 EUR 74.000,00 EUR
KG 400 Technische Anlagen	1.144.808,00 EUR
KG 500 Außenanlagen	50.000,00 EUR
KG 600 Ausstattung/Kunstwerke	383.697,00 EUR

332

Es steht zwischen den Parteien nicht in Streit, dass die Kosten der KG 200, 500 und 600 mit Blick auf § 33 Abs. 3 HOAI in voller Höhe anzusetzen sind. Zu Gunsten des Beklagten werden die Kosten gem. KG 500 mit einbezogen, obwohl eine gesonderte Abrechnung gem. § 11 Abs. 2 HOAI erforderlich gewesen wäre. Die Kosten der KG 300 sind gemäß § 33 Abs. 1 HOAI in voller Höhe anzusetzen (Zwischensumme: 2.551.063,66 EUR). Die Kosten der KG 400 sind nach § 33 Abs. 2 HOAI bis zu einer Höhe von 25 % der sonstigen anrechenbaren Kosten (d.h. in Höhe von 637.765,92 EUR) voll und im Übrigen (d.h. in Höhe von 507.042,08 EUR) zur Hälfte (253.521,04 EUR) anrechenbar (Summe: 3.442.350,62 EUR).

333

cc) Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass die anrechenbaren Kosten sich im vorliegenden Fall abweichend von der vereinbarten Baukostenobergrenze nach Maßgabe der tatsächlich entstandenen Baukosten bestimmen. Zwar stellt die in § 10 Abs. 1 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung vorgesehene schriftliche Vereinbarung zur Anpassung der Honorarberechnungsgrundlage keine zwingende Anspruchsvoraussetzung dar (vgl. Schwenke/Wessel in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl., HOAI § 10 Rn. 14). Eine Erhöhung der anrechenbaren Kosten über eine von dem Architekten verletzte Baukostenobergrenze hinaus kommt aber allenfalls dann in Betracht, wenn dem Architekten in Bezug auf konkrete Mehrkosten des Bauvorhabens die Darlegung und der Beweis gelingt, dass ihn an deren Entstehen kein Verschulden trifft, da dem Bauherrn sonst jedenfalls ein Schadensersatzanspruch zusteht, den er dem Architekten im Wege des dolo-agit-Einwands gemäß § 242 BGB entgegensetzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2016 - VII ZR 185/13, NJW 2017, 386). Im Übrigen kommt es für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten auf die im Rahmen der Entwurfsplanung zu erstellende Kostenberechnung an (§ 2 Nr. 11 HOAI) und nachträgliche Kostensteigerungen sind grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (Fuchs/Berger/Seifert-Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 4 Rn. 51, 38).

334

(1) Soweit die Klägerin zur Begründung ihres Honoraranspruchs auf eine erst in zweiter Instanz vorgelegte Kostenberechnung vom 26.04.2016 (Anlage K27) abstellt, ist bereits davon auszugehen, dass die Vorlage dieser Kostenberechnung, deren Authentizität der Beklagte ausdrücklich in Abrede stellt, und der sie erläuternde Vortrag - wie bereits ausgeführt - verspätet und nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind. Es ist nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt, warum die Vorlage dieser Kostenberechnung in erster Instanz unterblieben ist, obwohl dies zur Begründung der vorgelegten Schlussrechnung nahegelegen hat. Die Klägerin meint zwar, das Landgericht habe nicht hinreichend klar darauf hingewiesen, dass ihr Vortrag nicht substantiiert sei, und deshalb ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Das Landgericht hat im Kammertermin vom 28.11.2018 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Bedenken an der Schlüssigkeit der Klageforderung, insbesondere der Abrechnung, bestünden; die Klägerin habe zunächst darzulegen, welche Entwurfsplanung sie zugrunde gelegt habe und auf welcher Basis die Kostenberechnung erfolgt sei und sodann, welche Änderungen aufgrund welcher Vorgabe des Beklagten erfolgt seien. Die Klägerin hat daraufhin zwar mit Schriftsatz vom 16.01.2019 Stellung genommen. Der in diesem Schriftsatz enthaltene Vortrag war aber, worauf das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht abstellt, zur Beantwortung dieses Hinweises unzureichend. Auf Seite 1-2 des Schriftsatzes findet sich lediglich die Behauptung, die Schlussrechnung sei auf Basis der Kostenberechnung erstellt worden und die Verwendung des Wortes „Kostenfeststellung“ in der Schlussrechnung beruhe auf einem Versehen. Dieser Vortrag ersetzt, selbst wenn man die Behauptung eines Schreibversehens als wahr unterstellt, nicht die in dem Hinweis des Landgerichts geforderte Vorlage der maßgeblichen Kostenberechnung. Auf S. 2-10 des Schriftsatzes findet sich Vortrag zur (angeblichen) Entwicklung der prognostizierten Kosten; dieser Vortrag beschränkt sich aber durchgehend auf die Zeit vor dem 04.11.2015, vermag also eine spätere Veränderung der Ansätze in der Kostenberechnung vom 04.11.2015 offensichtlich nicht zu erklären. Der Vortrag auf Seite 11-13 des Schriftsatzes ist ebenfalls völlig unzureichend. Es findet sich Vortrag dazu, dass der Beklagte sich statt für die ursprünglich vorgesehene Riemchenfassade für eine Natursteinfassade entschieden habe; dieser Umstand rechtfertigt - wie ausgeführt - aber nur die Erhöhung der in der Kostenberechnung vom 04.11.2015 aufgeführten Kosten um 74.000 EUR; eine Erklärung weiterer Mehrkosten erfolgt seitens der Klägerin nicht. Im Übrigen trägt die Klägerin lediglich pauschal vor, weitere wesentliche Änderungen hätten sich aus der vorhandenen Bausubstanz ergeben. Nicht erläutert wird, was für Änderungen das konkret gewesen sind und insbesondere in welchem kostenmäßigen Umfang sich Änderungen ergeben haben. Auch im weiteren Verlauf des Prozesses haben die Parteien zwar umfänglich über die Frage gestritten, wer für die Baukostenüberschreitung namentlich aufgrund des erforderlichen Abbruchs der Außenmauern verantwortlich ist, konkreter Vortrag zu kostenerhöhenden Maßnahmen und deren kostenmäßigem Umfang ist aber - wie bereits ausgeführt - nicht erfolgt. Schließlich trägt die Klägerin im Schriftsatz vom 16.01.2019 dazu vor, dass der Beklagte sich für Fenster aus Metall statt für solche aus Holz entschieden habe; auch das verfängt nicht, weil - wie ausgeführt - Fenster aus Aluminium jedenfalls am 04.11.2015 schon vorgesehen gewesen sind. Angesichts dieses den Hinweis des Landgerichts also ganz offensichtlich nicht verwertbar beantwortenden Vortrags war ein weiterer Hinweis des Landgerichts auf fehlende Substantiierung entbehrlich. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass - worauf die Klägerin abstellt - danach noch mehrere Jahre verhandelt worden ist, denn der weitere Fortgang des Prozesses war ersichtlich von der dann erhobenen Wider- und Drittwiderklage dominiert, ohne dass der Fortgang der Verhandlung bei der Klägerin das Vertrauen hätte begründen können, ihre Klage sei nunmehr schlüssig.

335

(2) Der weitere Vortrag der Klägerin zu kostenerhöhenden Wünschen und Vorgaben des Beklagten ist im Übrigen nach wie vor nicht hinreichend substantiiert und vermag die Klägerin hinsichtlich ihrer Kostenberechnung vom 04.11.2015 nicht zu entlasten. Wie bereits ausgeführt lassen die in Rede stehenden (angeblichen) Sonder- und Änderungswünsche des Beklagten - an dieser Stelle vorbehaltlich der Frage der abzubrechenden Außenmauern - gerade nicht den Schluss zu, dass die Überschreitung der Baukostenobergrenze nicht von der Klägerin zu vertreten sei. Insoweit kann auf die bereits erfolgten Ausführungen Bezug genommen werden.

336

(3) (a) Aber auch soweit die Frage des erforderlichen Abbruchs der Außenmauern betroffen ist, kann die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen, dass die anrechenbaren Kosten zu erhöhen seien. Zwar ist - wie ausgeführt - davon auszugehen, dass der den Abbruch der Außenmauern über den von dem Drittwiderbeklagten bereits vorgegebenen Umfang hinaus bedingende Zustand des Bestandsmauerwerks in der Zeit vor Baubeginn für die Klägerin nicht erkennbar gewesen ist. Aufgrund des Vortrags der Klägerin ist aber gerade nicht nachvollziehbar, um welche Beträge die anrechenbaren Kosten sich deshalb konkret erhöht haben. Von der Klägerin werden zwar, insbesondere im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 08.09.2023, stark gerundete, teilweise erhebliche, Beträge auf die zusätzlichen Abbruchmaßnahmen zurückgeführt. Die Zuordnung dieser Kosten erfolgt aber völlig pauschal und ohne Differenzierung nach einzelnen Baumaßnahmen. Das wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Klägerin sich - wie ausgeführt - gerade nicht insgesamt hinsichtlich der am 04.11.2015 noch nicht vorgesehenen Kosten der Sanierung des Außenmauerwerks entlasten kann, da sie jedenfalls die bereits im September 2015 gemachten Vorgaben des Drittwiderbeklagten schuldhaft nicht vollständig berücksichtigt hat.

337

(b) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten und insbesondere der von ihm vorgelegten Anlage BB1a, in der er die - aus seiner Sicht entstandenen - tatsächlichen Kosten aufgeführt hat. Auch insoweit fehlt es völlig an einer nachvollziehbaren Differenzierung hinsichtlich der auf den Abbruch der Außenmauern zurückzuführenden Kosten nebst der ausgelösten Folgekosten für weitere Maßnahmen und der im Übrigen entstandenen Kosten sowie hinsichtlich der auf die bereits von dem Drittwiderbeklagten vorgesehenen, von der Klägerin nicht fehlerfrei übernommenen, Maßnahmen und den erst infolge des nachträglich erkannten Zustands der Außenmauern entstandenen Kosten. Im Übrigen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin sich den Vortrag des Beklagten (hilfsweise) zu eigen gemacht hat, da sie dem Vortrag durchweg entgegengetreten ist.

338

b) Die anrechenbaren Kosten sind nicht gemäß § 4 Abs. 3 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung um die mitzuverarbeitenden Bausubstanz in Höhe von 1.074.850 EUR zu erhöhen.

339

aa) Soweit § 4 Abs. 3 Satz 2 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung allerdings vorsieht, dass Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz, die bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen sind, schriftlich zu vereinbaren sind, handelt es sich nicht um eine Anspruchsvoraussetzung (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 11 Rn. 353; vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2003 - VII ZR 11/02, NJW 2003, 1667 zu § 10 Abs. 3a HOAI a.F.).

340

bb) (1) Die Klägerin trägt zum Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz aber nicht hinreichend substantiiert vor. Sie stellt in der Schlussrechnung vom 15.02.2018 (Anlage K2) darauf ab, dass sie an mitzuverarbeitender Bausubstanz in den vier Bestandsgeschossen insgesamt 1.763,35 m² Bruttogrundfläche ermittelt habe, die sie aufgrund des Baukostenindex mit insgesamt 1.074.850 EUR bewertet habe. Sie legt aber - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - weder prüfbare Nachweise vor, welche Bauteile an welcher Stelle mitverarbeitet worden seien, noch führt sie aus, woraus sich die angegebenen Mengen ergeben sollen. Sie verweist lediglich pauschal darauf, dass der Beklagte als Eigentümer und Nutzer des Gebäudes die mitzuverarbeitende Bausubstanz ohne weiteres nachvollziehen könne. Das genügt als substantiierter Vortrag nicht, zumal auch in Rede steht, dass wesentliche Bauelemente vollständig erneuert worden sind.

341

(2) Es kommt danach nicht darauf an, ob im Rahmen von § 4 Abs. 3 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung - wie der Beklagte meint - eine leistungsbezogene Abrechnung zu erfolgen hat.

342

c) Das Honorar der Klägerin ist auf der Grundlage der Honorarzone IV gemäß § 5 Abs. 1, § 35 Abs. 2-6 HOAI in den bis zum 31.12.2020 geltenden Fassungen zu berechnen. Die Klägerin hat die Honorarzone IV aufgrund einer von ihr vorgelegten, der Schlussrechnung beigefügten Bewertungsliste ermittelt, indem sie für die Bewertungsmerkmale gemäß § 35 Abs. 2 und Abs. 3 HOAI insgesamt jeweils 32 Bewertungspunkte ermittelt hat. Dem tritt der Beklagte nicht hinreichend substantiiert entgegen. Er meint, die Planung hätte nicht „höchste Ansprüche an die Anbindung in die Umgebung gestellt“, da das Gebäude am Rande der Innenstadt liege und die Umgebung von Nachkriegsbebauung geprägt sei. Da die Klägerin insoweit allerdings ohnehin nur 3 von 6 möglichen Punkten angesetzt hat, ist damit nicht substantiiert dargelegt, dass eine noch niedrigere Bewertung erforderlich gewesen wäre, zumal aufgrund der geplanten äußeren Gestaltung des Gebäudes eine Vorstellung im Gestaltungsbeirat der Stadt erforderlich gewesen ist. Angesichts des unstreitigen Ziels der Parteien, durch Aufstockung mit zwei Etagen und aufwendigem Umbau ein Luxus-Hotel der Klasse 4-Sterne-Plus zu schaffen, ist es im Übrigen nicht nachvollziehbar, wenn der Beklagte pauschal erklärt, es seien keine anspruchsvollen oder schwierigen Gestaltungsideen geplant oder umgesetzt worden. Hinsichtlich der konstruktiven Anforderungen hat die Klägerin 4 von 6 möglichen Punkten angesetzt; dem tritt der Beklagte schon mit Blick auf die Aufstockung mit zwei Etagen, was sicher über den durchschnittlichen Umbau eines Gebäudes hinausgeht, nicht hinreichend entgegen. Auch im Übrigen geht der Vortrag des Beklagten über ein einfaches Bestreiten der Ansätze der Klägerin nicht hinaus, was angesichts der differenzierten Bewertung der einzelnen Bewertungsmerkmale durch die Klägerin nicht genügt. Dies gilt umso mehr, als die Summe der von der Klägerin dargelegten Bewertungspunkte mit 32 sich am oberen Rand der für die Honorarzone IV ausreichenden Punktzahl (§ 35 Abs. 6 Nr. 4 HOAI: 27 bis 34 Punkte) befindet.

343

d) Dass ein Umbauzuschlag in Höhe von 20 % des Nettohonorars anzusetzen ist (§ 6 Abs. 2 Satz 4 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung) steht nicht in Streit.

344

e) Soweit die Klägerin Nebenkosten pauschal mit 3 % des Nettohonorars abrechnet, fehlt es an einer schriftlichen Vereinbarung zur pauschalen Abrechnung (§ 14 Abs. 3 Satz 2 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung). Die Klägerin hat insoweit selbst erklärt, sie werde, wenn der Beklagte sich nicht mit der pauschalen Abrechnung der Nebenkosten einverstanden erkläre - was nicht geschehen ist -, eine Abrechnung nach Einzelnachweis vornehmen; das ist indes nicht erfolgt.

345

f) Ausgehend davon beträgt das Mindestsatzhonorar nach Vornahme der Interpolation nach § 13 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung und der Honorartafel gemäß § 35 Abs. 1 HOAI in der bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (netto) 429.301,25 EUR. Da die Klägerin explizit nur das Honorar für die Leistungsphasen 1 bis 8 geltend macht, ist von einem Honorar in Höhe von 98 % dieses Betrags (also von 420.715,23 EUR) auszugehen, das um den Umbauzuschlag von 20 % zu erhöhen ist (504.858,28 EUR). Unstreitig sind Abschlagszahlungen in Höhe von netto 482.000 EUR erfolgt, so dass ein restliches Honorar von netto 22.858,28 EUR (brutto 27.201,35 EUR) verbleibt.

346

3) Nachdem der Beklagte die Leistungen der Klägerin mit E-Mail vom 09.01.2018 (Anlage K20) vorbehaltlos abgenommen hat, ist die von ihm geltend gemachte Minderung des Honorars nach § 634 Nr. 3, § 638 BGB wegen (angeblich) nicht überreichter Unterlagen und Dokumentationen sowie wegen weiterer (angeblich) nicht oder nicht sachgerecht erbrachter Teilleistungen gemäß § 640 Abs. 2 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung ausgeschlossen.

347

III. Der Anspruch wegen der Zinsen folgt gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 und 3, § 288 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB aus Verzug. Der Anspruch wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt gleichermaßen aus Verzug und besteht - nach einem Gegenstandswert von 27.201,35 EUR - in Höhe von 1.141,90 EUR.

348

C. Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 BGB. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

349

D. Die Revision war nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO bei der getroffenen Einzelfallentscheidung nicht vorliegt.