Oberlandesgericht Hamm, 21 U 2/23

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Kosten in Anspruch, die im Zusammenhang mit der Verlegung einer Erdgasleitung und eines Kabelschutzrohres entstanden sind.

Die Beklagte betreibt ein Unternehmen mit Sitz in A., dessen Gegenstand der Betrieb eines Leitungsnetzes für Ferngasversorgung ist. Die klagende W. besteht aus der P. GmbH & Co. KG und der K. KG, welche jeweils Tiefbauunternehmen betreiben. Die Streithelferin der Klägerin ist ein niederländisches Tiefbauunternehmen, welches sich unter anderem auf den unterirdischen Rohrvortrieb in verschiedenen Verfahren spezialisiert hat und von der Klägerin als Subunternehmerin beauftragt wurde.

Die Streithelferin der Beklagten führte eine 17 km lange Neutrassierung der Bundesstraße Bxxx zur Umgehung mehrerer Orte durch. Um dieses Vorhaben wie geplant durchzuführen, war es erforderlich, bestehende Erdgasleitungen zu verlegen. Die Streithelferin der Beklagten übernahm mit "Entschädigungsvertrag" vom 25.07.2014 gegenüber der Beklagten, die Eigentümerin der Erdgasleitungen ist, alle im Zusammenhang mit der Umverlegung der Rohre anfallenden tatsächlichen Kosten. Die Gasleitung sollte für die neue Streckenführung der Erdgasleitung T. im Ort N. teilweise unter einer Straße und teilweise unterhalb des Flusses "D." verlegt werden. Aus diesem Grund entschied sich die Beklagte in Abstimmung mit ihrer Streithelferin dazu, eine Strecke von rund 130 m durch eine unterirdische Verlegung neu zu verlegen. Dazu sollte die Klägerin die Straße sowie die "D." mithilfe eines Rohvortriebsverfahrens, dem sogenannten Microtunneling, unterqueren. Es handelt sich hierbei um ein Verfahren, bei dem ein großer Bohrer tief im Boden von einem Startschacht aus das gewachsene Erd- und Steinmaterial ausbricht, nach hinten befördert und gleichzeitig die Rohrleitung in den so immer weiter entstehenden Hohlraum einbringt.

Unter dem 26.08.2016 erstatte die Ingenieursgesellschaft Dr. O. auf Veranlassung der Streithelferin der Beklagten ein Bodengutachten, wonach das Microtunneling eine geeignete Vortriebsmethode ist, um die Erdgasleitungen unter der Straße und der "D." einzuziehen. Der Gutachter stufte die Bodenart im Bereich der für die Bohrung vorgesehenen Schicht 4 entsprechend der Klassifizierung nach DIN 18300 (2012) u. a. als "3 (5) teilweise (2)" je nach Stein und Geröllanteil ein. In der DIN 18300 (2012) war in Bezug auf die Bodenart nach Klasse 5 dabei u. a. geregelt:

"[…] Bodenart (…) mit über 30 % Masseanteil an Steinen. Bodenarten mit höchstens 30 % Masseanteil an Blöcken der Korngröße über 200 mm bis 630 mm […] “

In Ziff. 2.2.3 des Bodengutachtens (überschrieben mit "Bodenchemie/Altlasten") führte der Gutachter aus, dass Auffüllungen anlässlich der Erkundung nicht angetroffen worden seien, lokale Verfüllungen an alten Gräben, Rinnen oder Anschüttungen (...) aber nicht ausgeschlossen werden könnten, wobei Auffüllungen auch im Rahmen von offenen Querungen von Wegen und Straßen erwartet würden und im Rahmen des Leitungsbaus zu prüfen sei, inwieweit diese organoleptisch auffällig seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das zu den Akten gereichte Gutachten vom 26.08.2016 Bezug genommen.

Unter dem 02.03.2017 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Durchführung der Tiefbauarbeiten zur Verlegung der Erdgasleitungen u.a. auf der Grundlage eines zuvor erstellten Verhandlungsprotokolls vom 20.01.2017, des ebenfalls zum Gegenstand des Vertrages gemachten Bodengutachtens Dr. O. vom 26.08.2016 sowie ihrer Allgemeinen Bedingungen für die Vergabe und den Bau von Gasleitungen (AVB) zu einem Gesamtnettopreis von pauschal 7.287.376,77 €. In dem Verhandlungsprotokoll vom 20.01.2017 heißt es auf Seite 2 unter dem Punkt "Örtliche Gegebenheiten" wörtlich:

"Der Auftragnehmer hat die Örtlichkeit der Bauausführung besichtigt sowie alle die Angebotspreise beeinflussenden Gegebenheiten preislich berücksichtigt. Der Auftragnehmer erklärt, dass er sich mit allen Details der zu realisierenden Baumaßnahmen so vertraut gemacht hat, dass ihm eine vollkommene Beurteilung aller für das zu realisierende Leitungsbauprojekt notwendigen Leistungen möglich ist. Erhöhter Aufwand oder erschwerte Bedingungen aufgrund örtlicher Gegebenheiten sind in dem Einheitsverlegepreis/Zulagepositionen berücksichtigt, eine spätere Nachbesserung oder ersatzweise Durchführung der Arbeiten auf Nachweis ist nicht möglich."

Wegen der weiteren Einzelheiten der Vertragsgrundlagen wird Bezug genommen auf das Bestellschreiben vom 02.03.2017 und das Verhandlungsprotokoll vom 20.01.2017 (Anlage K1) sowie auf die zur Akte gelangten AVB der Beklagten. Nach diesen waren unter anderem die VOB/B und VOB/C Vertragsbestandteil in ihrer jeweils bei Vertragsschluss gültigen Fassung.

ln der VOB/C sind Rohrvortriebsarbeiten in der DIN 18319 geregelt, wobei diese in Abschnitt 3.1.3, 3.1.5 und 3.1.7 laut übereinstimmendem Vortrag der Parteien wie folgt lautet:

"3.1.3 Werden von der Leistungsbeschreibung abweichende Boden-, Fels- und Wasserverhältnisse angetroffen oder reichen die vereinbarten Maßnahmen für das Beseitigen von Wasser nicht aus, ist dies dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Die Leistungen für gemeinsam festzulegende Maßnahmen sind besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1).

3.1.5 Ergibt sich während der Ausführung die Gefahr von Verbrüchen, Ausfließen von Boden, Wassereinbrüchen, Vortriebshebungen, Schäden an Vortriebsrohren oder baulichen Anlagen, hat der Auftragnehmer unverzüglich die notwendigen Maßnahmen zur Verhütung von Schäden zu treffen und die Gefährdung sowie bereits eingetretene Schäden dem Auftraggeber unverzüglich mitzuteilen. Die erbrachten sowie die weiteren gemeinsam festzulegenden Leistungen sind, soweit die Ursache nicht der Auftragnehmer zu vertreten hat, besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1).

3.1.7 Werden unvermutet Hohlräume oder Hindernisse angetroffen, z.B. Leitungen, Kabel, Dräne, Vermarkungen, Bauwerksreste, Steine, Blöcke, ist dies dem Auftraggeber mitzuteilen. Die Leistungen für gemeinsam zu treffende Maßnahmen sind besondere Leistungen (siehe Abschnitt 4.2.1)."

Nach dem Aushub der Startgrube und der Beurteilung des dabei vorgefundenen Aushubmaterials wurde am 21.06.2017 ein Findling mit 50 cm Kantenlänge in der Startgrube gefunden. Nach Bedenkenanmeldung der Klägerin wählte diese auf Anregung des Bauleiters der Beklagten, Maschinentyp sowie Bohrkopf zu ändern, eine andere Rohrvortriebsmaschine als ursprünglich vorgesehen aus. Nachdem mit dieser Maschine ca. 102 m der insgesamt 130 m langen Strecke mit dem Schneidrad aufgebohrt und die entsprechenden Rohrstücke eingezogen waren, kam es am 13.07.2017 zu einer Blockade des Brechers der Rohrvortriebsmaschine, woraufhin die Arbeiten unterbrochen werden mussten.

Um die Maschine bergen und die Erdgasleitung weiter verlegen zu können, wurde die "D." sodann umgeleitet, der Bereich unter der Flusssohle durch Wasserhaltung und Spundwände zugänglich gemacht und die Rohrvortriebsmaschine geborgen. Die restlichen etwa 30 m der Strecke bis zum Zielschacht wurden sodann in offener Bauweise durch Herstellung eines tiefen Grabens fertiggestellt. Bei der Bergung der Maschine wurden im Vortriebsbereich des Schneiderades Metallteile gefunden sowie ein Schneidzahn eines Meißels, der am Schneiderad angebracht war.

Unter dem 21.12.2017 stellte die Klägerin der Beklagten 1.298.339,27 € für die geänderte Bauweise und die Folgen der Havarie der Maschine in Rechnung (Anlage K17). Die Rechnungsforderung, welche der Klageforderung entspricht, hat die Klägerin mit der zu den Akten gereichten Anlage K23, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, näher aufgeschlüsselt. Es handelt sich dabei einerseits um Kosten, die nach Behauptung der Klägerin auf die Bergung und Reparatur der Maschine entfallen (darunter insbesondere auch Stillstandskosten der Rohrvortriebsmaschine), sowie andererseits um Kosten, die - so die Klägerin - durch die geänderte Fortführung der Rohrbauarbeiten im offenen Graben entstanden sind. Die Beklagte leistete auf die Rechnung vom 21.12.2017 keine Zahlungen. Der ursprünglich vereinbarte Werklohn gemäß Beauftragungsschreiben vom 02.03.2017 wurde von der Beklagten dagegen vollständig gezahlt.

Die Klägerin und deren Streithelferin haben im Wesentlichen behauptet, aufgrund der im Bodengutachten der Ingenieursgesellschaft Dr. O. angegebenen Parameter sei eine Korngröße von 63-200 mm mit einem Volumenanteil von maximal 30 % zu erwarten und die zunächst ausgewählte Tunnelbohrmaschine dafür auch geeignet gewesen. Die aufgrund der in der Startgrube vorgefundenen Steinblöcke schließlich ausgewählte andere Maschine sei für Korngrößen bis 400 mm geeignet gewesen. Tatsächlich angetroffene Steine von 500 mm Kantenlänge seien für die Maschine jedoch nicht mehr zu bewältigen gewesen. Die Blockade sei darauf zurückzuführen, dass der Baugrund anders als beschrieben angetroffen worden sei und sich ein Fremdkörper aus Metall im Baugrund befunden habe, auf den die Maschine gestoßen sei. Da die nach der Havarie getroffenen Maßnahmen zwischen den Parteien abgestimmt gewesen seien, liege insofern eine Anordnung der Beklagten vor, die das Risiko eines von der Beschreibung abweichenden und für die geplante Ausführung ungeeigneten Baugrunds trage.

Die Beklagte und deren Streithelferin haben im Wesentlichen behauptet, die Havarie sei darauf zurückzuführen, dass die Klägerin bzw. deren Streithelferin entweder die Rohrvortriebsmaschine falsch bedient oder aber eine für die Bearbeitung des Baugrunds ungeeignete Maschine ausgewählt habe. Die Beklagte ist der Ansicht, dass kein Baugrundrisiko bestehe, für welches sie einzustehen habe.

Mit seinem Urteil vom 23.11.2022, auf das zur näheren Sachdarstellung und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die geltend gemachten Forderungen seien unbegründet, weil die Klägerin ausweislich des Verhandlungsprotokolls das alleinige Risiko etwaiger durch die örtlichen Gegebenheiten erschwerter Bedingungen übernommen habe. Bei der entsprechenden Bestimmung auf Seite 2 des Verhandlungsprotokolls ("Örtliche Gegebenheiten") handele es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Aus den Gesamtumständen ergebe sich, dass die Bedingungen insgesamt zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden seien. Denn im Text seien u.a. mehrfach Streichungen und handschriftliche Ergänzungen vorgenommen worden. Jedenfalls sei die Klausel nicht nach § 307 Abs. 1 BGB wirksam, weil sich daraus keine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ergebe. Dass der Werkunternehmer das Risiko eines Schadens an den von ihm zur Herstellung des Werks eingesetzten Gerätschaften trage, entspreche dem in § 644 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Leitbild. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Baugrundrisikos, da beide Parteien gewusst hätten, dass die Bodenverhältnisse unterhalb des Flusses unbekannt gewesen seien, wobei die Beklagte nicht über ein der Klägerin überlegenes Wissen verfügt habe. Die Klägerin habe angesichts des im Startschacht angetroffenen Findlings mit einer Kantenlänge von 50 cm einen anderen Bohrkopf ausgewählt, ohne dass die Beklagte darauf hätte Einfluss nehmen können. Wegen der Freiheit der Klägerin bei der Planung und Ausführung der Arbeiten sei die Komplettheitsklausel zu den "örtlichen Gegebenheiten" nicht als unbillig anzusehen. Unabhängig davon handele es sich bei den geltend gemachten Kosten auch nicht um gesondert zu vergütende Positionen. Es handele sich nicht um besondere Leistungen nach Abschnitt 4.2.1 der ATV DIN 18319 VOB/C ("Rohrvortriebsarbeiten"), welche die Klägerin gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B zu vergüten habe. Kosten für die Demobilisierung und die Wasserhaltung seien unabhängig von einem Werkerfolg und ähnlich den Sowieso-Kosten nicht ersatzfähig. Die geltend gemachten Stillstands- und Reparaturkosten stellten einen klassischen Fall des Schadensersatzes, jedoch keine besondere Leistung im Sinne der VOB/C dar. Der klägerische Vortrag zu den Kosten für die Bergung der Maschine sei unsubstantiiert. Außerdem handele es sich dabei ebenfalls um eine Schadensersatzposition, welche die Klägerin nicht als zusätzliche Vergütung beanspruchen könne. Bei den geltend gemachten Positionen betreffend die Rohrbauarbeiten zur Vollendung der Erdgasleitung handele es sich ebenfalls nicht um besondere Leistungen. Ein Anspruch der Klägerin ergebe sich auch nicht aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 677 ff. BGB, da auf diesem Wege keine klassischen Schadenspositionen ersatzfähig seien. Gleiches gelte für etwaige Ansprüche nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B. Schließlich ergebe sich auch kein Anspruch aus § 645 Satz 1 BGB und auch nicht aus § 2 Abs. 7 Nr. 1 VOB/B in Verbindung mit § 313 BGB. Es könne kein Ersatz für entstandene Schäden verlangt werden, sondern nur eine Vergütung für weitere Leistungen, welche gerade nicht geltend gemacht werde. Schadensersatzansprüche aus §§ 631, 280 Abs. 1 BGB würden bereits in Ermangelung einer Pflichtverletzung der Beklagten ausscheiden.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie rügt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen, dass sich das Landgericht nicht sinnerfassend mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt und deshalb angebotene Beweise nicht erhoben habe. Deshalb sei die Tatsachenfeststellung als unzureichend anzusehen. Außerdem weise das Urteil zahlreiche Rechtsfehler auf, wobei insbesondere verkannt worden sei, dass es sich gemäß § 99 Nr. 4, § 103 GWB um einen öffentlichen Auftrag gehandelt habe, weil die Arbeiten im Interesse und auf Kosten der Streithelferin der Beklagten veranlasst worden seien. Mit der vom Landgericht herangezogenen Vertragsbestimmung zu den "örtlichen Gegebenheiten" könne der Klägerin daher wegen § 7 VOB/A das Haftungsrisiko für unerkannt gebliebene Bodenverhältnisse nicht aufgebürdet werden. Außerdem komme der vom Landgericht als entscheidend angesehenen Klausel bereits deren Wortlaut nach keine von den Bestimmungen der VOB/B und VOB/C abweichende Bedeutung zu, weil eine Besichtigung des Erdreichs unter dem Flusslauf erkennbar nicht möglich gewesen sei. Da die Klägerin als Bieterin davon habe ausgehen können, dass eine vergaberechtskonforme Ausschreibung beabsichtigt gewesen sei, seien die sich aus den Abschnitten 3.1.3, 3.1.5, 3.1.7, 4.2.1 DIN 18319 ergebenden Grundsätze zu beachten, wonach alle zur Herbeiführung des Bauerfolgs erforderlichen Leistungen, die nicht schon im Bauvertrag Niederschlag gefunden hätten, als besondere Leistungen zu werten und zu vergüten seien. Die Umplanung vom grabenlosen Rohreinzug auf die Rohrverlegung im offenen Graben sei, einschließlich aller Folgen, in Abstimmung mit der Beklagten, die das Risiko einer Untauglichkeit des ihrerseits als Baustoff bereitzustellenden Baugrunds trage, und deren Streithelferin erfolgt. Die dabei ausgeführten Leistungen seien ursprünglich nach dem Vertrag nicht vorgesehen gewesen und deshalb, da die Klägerin die Havarie nicht zu vertreten habe, als besondere Leistungen zu vergüten. Aus dem klägerseits vorgelegten Parteigutachten ergebe sich, dass Ausführungsfehler nicht ursächlich gewesen seien, während jedoch der Baugrund nicht der Beschreibung aus dem Bodengutachten entsprochen habe. Die Klägerin meint, ein Stillstand der Vortriebsmaschine sei als weitere Leistung im Sinne von Ziff. 3.1.5 DIN 18319 anzusehen und als besondere Leistung zu vergüten.

Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des am 23.11.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen - 11 O 70/20 - die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.298.339,27 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2018 zu zahlen.

Die Beklagte und deren Streithelferin beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen. Sie trägt im Wesentlichen vor, die Klägerin habe bereits aufgrund der Angaben im Bodengutachten mit Steinen eines Durchmessers von bis zu 630 mm rechnen und entsprechendes Werkzeug zum Einsatz bringen müssen. Spätestens nach Antreffen eines entsprechend großen Blocks in der Startgrube sei eine Anpassung erforderlich gewesen. Das Vorhandensein von Steinen dieser Größe könne dementsprechend kein unvermutetes Hindernis im Sinne von Abschnitt 3.1.7 DIN 18319 sein. Das Risiko für die Auswahl des Baugeräts sei gemäß Abschnitt 3.1.2 DIN 18319 eindeutig dem Auftragnehmer zugewiesen. Die Ursache der Havarie sei streitig, wobei der Baugrund im Havariebereich dem in der Startgrube angetroffenen entsprochen habe. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, wonach der Bohrkopf für Steine mit einem Durchmesser bis lediglich 400 mm geeignet gewesen sei, sei von der Auswahl eines ungeeigneten Bohrgeräts auszugehen. Gleichzeitig spreche der Umstand, dass es unmittelbar vor der Havarie zu einem Wechsel des Bedienpersonals der Maschine gekommen sei, für die Ursächlichkeit eines Bedienungsfehlers. Die Klägerin trage die Beweislast dafür, dass sie die Ursache der Havarie der Rohrvortriebsmaschine nicht zu vertreten habe, ohne dass sie sich dabei auf einen Anscheinsbeweis stützen könne. Die Beklagte sei auch nicht als öffentliche Auftraggeberin anzusehen. Bei der Kostenübernahme durch die Streithelferin handele es sich nicht um eine Subvention, sondern um eine Entschädigung, und die Beklagte erlange keinen wirtschaftlichen Vorteil aus der Baumaßnahme. Der Grundsatz des § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A komme daher nicht zur Anwendung. Die Klägerin habe vertraglich das alleinige Risiko eines erhöhten Aufwands aufgrund örtlicher Gegebenheiten übernommen. Unabhängig davon lägen auch keine "Leistungen" im Sinne von § 2 Abs. 6 VOB/B vor. Der Wechsel der Ausführungsweise vom Microtunneling hin zur Verlegung im offenen Graben sei von der Klägerin vorgeschlagen und von der Beklagten nicht etwa angeordnet, sondern lediglich geduldet worden.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend erkannt hat, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Mehrkosten in Folge der Havarie der Rohrvortriebsmaschine.

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin aufgrund der im Verhandlungsprotokoll vom 20.01.2017 auf Seite 2 unter dem Punkt "Örtliche Gegebenheiten" enthaltenen Vertragsbestimmung in wirksamer Weise das Risiko eines Fehlschlags des Microtunneling-Verfahrens wegen unvorhergesehener Bodenverhältnisse übernommen hat, so dass Mehrkosten im Zusammenhang mit dem Havarieereignis ohnehin von der Klägerin getragen werden müssten. Dabei kann insbesondere offenbleiben, ob es sich bei der vertraglichen Regelung um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten oder aber um eine individuell ausgehandelte Vertragsbestimmung handelt (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Auch muss nicht entschieden werden, ob die Klausel, sollte es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 BGB handeln, einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält. Denn selbst ohne die Vertragsregelung zu den "Örtlichen Gegebenheiten" steht der Klägerin gegen die Beklagte kein entsprechender Anspruch zu.

1. Aus VOB/C DIN 18319 Abschnitt 3.1.3, 3.1.5, 3.1.7 in Verbindung mit 4.2.1 ergeben sich keine Ansprüche unter dem dort genannten Gesichtspunkt der "besonderen Leistung" (Abschnitt 4.2.1).

a) Es fehlt an einer "gemeinsamen Festlegung" der Parteien auf weitere Leistungen im Sinne von DIN 18319 Abschnitt 3.1.3, 3.1.5, 3.1.7.

aa) Eine "gemeinsame Festlegung" im Sinne der Vorschriften knüpft an die bauvertragliche Kooperationspflicht der Parteien an, wonach vorrangig eine vertragliche Regelung hinsichtlich der zu ergreifenden Maßnahmen im Falle unvorhergesehener Ereignisse im Zusammenhang mit Rohrvortriebsarbeiten anzustreben ist. Fehlt es an einer gemeinsamen Festlegung, bleibt es bei dem aus § 1 Abs. 3 und 4, § 4 Abs. 1 VOB/B ableitbaren Anordnungsmodell, wonach der Auftraggeber die zur Ausführung zu gelangende Leistung einseitig vorgeben kann (Kapellmann/Messerschmidt/von Rintelen, VOB Teile A und B, 9. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 116; Beck'scher VOB/C-Kommentar/K. Englert/di Pierro/Katzenbach, 4. Aufl., DIN 18299 Rn. 120; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.07.2010 - 19 U 109/09, BauR 2012, 992, juris Rn. 30: Einvernehmliche Abstimmung einer geänderten Leistung schließt § 2 Abs. 5 VOB/B aus). Folgt der Auftragnehmer einer einseitigen Anordnung des Auftraggebers klaglos oder sogar zustimmend, wird man in der Regel nicht von einer einvernehmlichen Vertragsänderung im Sinne einer "gemeinsamen Festlegung", sondern lediglich von einer zustimmend zur Kenntnis genommenen einseitigen Anordnung ausgehen müssen (vgl. Beck'scher VOB/B-Kommentar/Althaus/Jansen, 4. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 12 im Zusammenhang mit § 2 Abs. 5 VOB/B; vgl. auch OLG München, Urteil vom 09.03.2010 - 9 U 3488/07, BeckRS 2011, 21719).

bb) Daran gemessen wird eine "gemeinsame" Festlegung auf die weiteren Leistungen von der Klägerin schon nicht substantiiert behauptet. Sie trägt selbst schon mit der Klageschrift vor, dass die Beklagte in Abstimmung mit deren Streithelferin nach der Havarie der Maschine die "Marschroute" zu deren Bergung sowie zur Weiterverlegung der Pipeline in offener Bauweise vorgegeben habe. Auch wenn das weitere Vorgehen - so die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung - zwischen den Parteien "abgestimmt" gewesen sei, liegt nach ihrem eigenen Vorbringen lediglich eine - wenn auch zustimmende - Befolgung fremder Vorgaben vor. Letztlich geht die Klägerin auch sowohl in ihrer Klageschrift als auch im Rahmen ihrer Berufungsbegründung selbst davon aus, dass die weiteren Maßnahmen von der Beklagten angeordnet worden seien.

b) Bei den von der Klägerin geltend gemachten Kostenpositionen handelt es sich auch nicht um "notwendige Leistungen zur Verhütung von Schäden" im Sinne von DIN 18319 Abschnitt 3.1.5, welche keine "gemeinsame Festlegung" der Bauvertragsparteien erfordern. Denn weder die auf die Bergung und Reparatur der Maschine entfallenden Kosten noch diejenigen, welche durch die geänderte Fortführung der Arbeiten im offenen Graben entstanden sind, hingen mit der Abwehr weiterer Schäden zusammen. Der maßgebliche Schaden hatte sich im vorliegenden Fall bereits realisiert.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten nach § 2 Abs. 5 und 6 in Verbindung mit § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B (2016, im Folgenden nur VOB/B).

a) Soweit die Klägerin Kosten beansprucht, welche auf die Bergung und die Reparatur der Maschine entfallen, scheidet ein Anspruch bereits deshalb aus, weil es insoweit an einer Änderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung (§ 2 Abs. 5 VOB/B) bzw. an einem Fordern des Auftraggebers (§ 2 Abs. 6 VOB/B) fehlt.

aa) Voraussetzung ist in beiden Fällen eine auftraggeberseitige Veranlassung, nämlich eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2024 - VII ZR 10/24, BGHZ 241, 306, juris Rn. 16 zu § 2 Abs. 5 VOB/B; siehe auch Kapellmann/Messerschmidt/Markus, VOB Teile A und B, 9. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 366).

bb) Derartiges liegt im Hinblick auf die Bergung und die Reparatur der Rohrvortriebsmaschine nicht vor. Der darauf entfallende Aufwand stellt sich nicht als Folge einer Änderung des vertraglichen Leistungsumfangs durch die Beklagte als Auftraggeberin dar, sondern als Kosten zum Ersatz eines eingetretenen Schadens. Der vertraglich geschuldete Leistungsumfang ist gerade unverändert geblieben und nicht auf Veranlassung der Beklagten verändert worden. Eine Vergütungspflicht des Auftraggebers nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B für Beschädigungen am Arbeitsgerät des Auftragnehmers aufgrund einer Eigenart des Baugrundes ist dem Bauvertragsrecht fremd (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 28.07.2004 - 1 U 1/04, juris Rn. 22; OLG Schleswig, Urteil vom 02.12.1998 - 9 U 143/97, NJW-RR 1999, 459, juris Rn. 18). Gleiches gilt auch für die klägerseits geltend gemachten Stillstandskosten, welche rund die Hälfte aller beanspruchten Kosten darstellen. Insoweit lässt sich schon rein begrifflich nicht von einer Anordnung bzw. Forderung der Beklagten sprechen. Die Beklagte hat keinen Stillstand angeordnet oder gefordert. Dieser ist unter Zugrundelegung des streitigen Klägervortrags zu den Havarieursachen lediglich Folge einer eingetretenen Behinderung aufgrund bestimmter unvorhergesehener Gegebenheiten im Baugrund. Die Behinderung als solche stellt jedoch keine Anordnung bzw. Forderung im Sinne von § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B dar (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2024 - VII ZR 10/24, BGHZ 241, 306, juris Rn. 21). Auch eine etwaige "Vorgabe" der Beklagten an die Klägerin, ihr Produktionsmittel zu bergen, damit weitergebaut werden kann, ist unter diesen Umständen nicht als Anordnung zu werten, sondern lediglich eine direkte Folge der Behinderung (vgl. auch Kniffka, BauR 2020, 329, 340). Der vertragliche Leistungsumfang hat sich für die Klägerin als Auftragnehmerin nicht geändert; vielmehr handelt es sich allenfalls um eine Anordnung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/B, also eine Anordnung zu einer Leistung, zu deren Ausführung die Klägerin im Rahmen ihrer werkvertraglichen Erfolgshaftung ohnehin verpflichtet war (vgl. zur Abgrenzung auch BGH, Urteil vom 09.04.1992 - VII ZR 129/91, BauR 1992, 759, juris Rn. 9; Karczewski in Bolz/Jurgeleit, VOB/B, § 4 Rn. 81). Nach dem gesetzlichen sowie über die Einbeziehung der VOB/B vertraglichen Regelungskonzept führen derartige Störungen im Bauablauf nicht zu einem Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers, sondern allenfalls zu Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B bzw. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB oder aber nach §§ 280 ff. BGB (vgl. auch BGH, Urteil vom 19.09.2024 - VII ZR 10/24, BGHZ 241, 306, juris Rn. 19).

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung der im Zusammenhang mit der Weiterverlegung der Pipeline im offenen Graben angefallenen Kosten nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B in Verbindung mit § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B

aa) Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Abs. 6 VOB/B scheiden schon deshalb aus, weil es im vorliegenden Fall nicht um eine Zusatzleistung, sondern allenfalls um eine geänderte Leistung bzw. um einen geänderten Bauentwurf im Sinne von § 1 Abs. 3 VOB/B geht, so dass § 2 Abs. 5 VOB/B Anwendung finden würde.

(1) Im Falle von § 2 Abs. 6 VOB/B wird die im Vertrag vorgesehene Leistung als solche nicht geändert, sondern um eine im Vertrag nicht vorgesehene zusätzliche Leistung erweitert. Die ursprüngliche Leistung wird hingegen geändert im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn der Auftragnehmer auf Anordnung des Auftraggebers eine als solche fortbestehende vertraglich geschuldete Leistung anders ausführt, wenn also die Anordnung die Art und Weise der Durchführung der Leistung betrifft. Daher kann jede "Leistung anstatt", also jede Leistung, die anstelle einer bisher vorgesehenen Leistung ausgeführt wird, allenfalls ein Fall des § 2 Abs. 5 VOB/B sein (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.10.1995 - 21 U 8/95, BauR 1996, 267, juris Rn. 5; Beck'scher VOB/B-Kommentar/Althaus/Jansen, 4. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 42).

(2) Im vorliegenden Fall sollte das ursprünglich zur Bewältigung der gesamten Wegstrecke bis zur Zielgrube vorgesehene Microtunneling-Verfahren nach der Havarie nicht etwa fortgesetzt und um zusätzliche Leistungen erweitert werden, sondern die offene Bauweise das Microtunneling-Verfahren für den letzten Teil der Wegstrecke ersetzen, so dass eine Vergütung für zusätzliche Leistungen schon aus diesem Grunde nicht in Betracht kommt.

bb) Mehrvergütungsansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit der Umstellung und Fortführung der Pipeline-Verlegung in offener Bauweise ergeben sich allerdings auch nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B. Es fehlt es an einer mehrvergütungsauslösenden Änderung des Bauentwurfs bzw. einer Anordnung der Beklagten als Auftraggeberin.

(1) Nach dem Vortrag der Klägerin haben sich die Baugrundverhältnisse in dem Tunnelabschnitt, in dem sich die Havarie der Maschine ereignet hat, anders dargestellt als erwartet. Im Falle geänderter Baugrundverhältnisse ist unter Berücksichtigung der werkvertraglichen Erfolgshaftung des Auftragnehmers genau zu bestimmen, welche Leistungen der Auftragnehmer nach der Auslegung der von den Parteien bei Vertragsschluss abgegebenen Willenserklärungen als Leistungsrisiko mitübernommen hat bzw. inwieweit ein vermeintlicher Mehraufwand wegen abweichender Baugrundverhältnisse mit der vereinbarten Vergütung bereits abgegolten ist. Von dieser Auslegung hängt ab, ob ein Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 5 VOB/B in Betracht kommt, wenn sich die Baugrundverhältnisse anders darstellen als von ihm angenommen. Mehrkosten wegen von den Vorstellungen des Auftragnehmers abweichender Baugrundverhältnisse können jedenfalls nicht mit der allgemeinen Erwägung geltend gemacht werden, den Bauherrn treffe das Baugrundrisiko (vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, juris Rn. 77; OLG München, Urteil vom 10.12.2013 - 28 U 732/11, juris Rn. 56 ff.; Bolz in Bolz/Jurgeleit, VOB/B, § 1 Rn. 103; Bolz, NJW 2002, 1709, 1711; Kohlhammer, BauR 2012, 845, 848; Joussen, NZBau 2013, 465, 466).

(2) Gegenteiliges folgt für den vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus § 7 VOB/A (2016) und den dort geregelten Anforderungen an die Leistungsbeschreibung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Die Beklagte ist schon keine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 4 GWB und damit nicht an die entsprechenden Vorgaben des § 7 VOB/A (2016) gebunden. Nach § 99 Nr. 4 GWB kommt auch juristischen Personen des Privatrechts unter den dort geregelten Voraussetzungen die Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers zu, sofern sie Mittel erhalten, mit denen die in der Vorschrift genannten Bauvorhaben zu mehr als 50 % subventioniert werden. Im Streiffall fehlt es indes an einer Subvention. Der Begriff der Subventionierung in § 99 Nr. 4 GWB ist so zu verstehen, dass darunter die Gewährung eines Vorteils ohne marktgerechte Gegenleistung der die Mittel erhaltenden Person oder Einrichtung zu begreifen ist (Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl., § 99 GWB Rn. 130). Über den Entschädigungsvertrag erhält die Beklagte jedoch lediglich einen Ausgleich für den mit der Beauftragung der Leitungsverlegung verbundenen Vermögensnachteil.

(3) Die Mehrkosten für die Weiterverlegung der Pipeline in offener Bauweise durch die Klägerin stehen nicht etwa bereits deshalb außerhalb des mit der vertraglichen Vergütung bereits abgegoltenen Leistungssolls, weil - wie die Klägerin meint - Bodenverhältnisse angetroffenen worden sind, von denen nach der Beschreibung durch das eingeholte Bodengutachten der Ingenieursgesellschaft Dr. O. nicht auszugehen war. Nach dem Inhalt des Gutachtens war - wie die Beklagte zu Recht vorträgt, auch mit Boden der Bodenklasse 5 zu rechnen. Der Gutachter stufte die Bodenart der hier maßgeblichen Schicht 4 entsprechend der Klassifizierung nach DIN 18300 (2012) als "3 (5) teilweise (2)" je nach Stein und Gerölleanteil ein und beschrieb sie nach DIN 18139 als "LNE 2, LNW 2-3, (S1) evtl. Schicht: FZ1, FD 1" (Gutachten, S. 15, 40 = GA-LG 396, 421). Dies bedeutet nach DIN 18300 (2012):

"[…] Bodenarten nach den Klassen 3 und 4, jedoch mit über 30 % Masseanteil an Steinen. Bodenarten mit höchstens 30 % Masseanteil an Blöcken der Korngröße über 200 mm bis 630 mm […] “

Damit musste die Klägerin mit Steinen mit einem Durchmesser von bis zu 630 mm rechnen. Die Klägerin hat erstinstanzlich allerdings selbst vorgetragen, dass der von ihr verwendete Bohrkopf lediglich in der Lage gewesen sei, Steine bis zu 400 mm Durchmesser zu verarbeiten, wohingegen das im Havariebereich angetroffene Gestein Durchmesser von bis zu 500 mm aufgewiesen habe. Zweitinstanzlich hat die Klägerin ihren Vortrag zu einem abweichend vom Baugrundgutachten Dr. O. beschriebenen höheren Steinanteil nun auch fallengelassen und behauptet, dass die Ursache für die Havarie allein in einem Fremdkörper aus Metall im Baugrund gelegen habe. Insofern liegt allerdings keine abweichende Baugrundbeschreibung durch das Gutachten Dr. O. vor. Das Gutachten enthält lediglich Angaben zu den anzutreffenden Bodenklassen und Gesteinsarten. Es trifft dagegen nicht die inhaltliche Aussage, dass mit Fremdköpern jedweder Art als "Ausreißer" nicht gerechnet zu werden braucht.

(4) Letztendlich hat die Klägerin im Zusammenhang mit dem Microtunneling-Verfahren ein grundsätzlich geeignetes Verfahren eingesetzt, welches ausgerechnet am streitgegenständlichen Bauvorhaben fehlgeschlagen ist. Schlägt das Verfahren - so wie im vorliegenden Fall - fehl, ohne dass sich Leistungsziel und ausgeschriebener Baugrund geändert haben, fällt dies in den Risikobereich des Auftragnehmers, weil er den Erfolg seiner Werkleistung schuldet und der dafür anzustellende Aufwand grundsätzlich unbeachtlich ist. Daran ändert die Unvermeidbarkeit des eingetretenen Risikos nichts, da der Auftragnehmer verschuldensunabhängig für den Eintritt des vertraglich versprochenen Erfolges - hier: die Neuverlegung von Gasleitungen - haftet (vgl. Joussen, NZBau 2013, 465; Bolz, NJW 2022, 1709, 1714; siehe auch Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB Teile A und B, 22. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 15). Anhaltspunkte für eine davon abweichende rechtgeschäftlich vereinbarte Risikoverteilung zum Nachteil der Beklagten als Auftraggeberin liegen nicht vor. Allein der Umstand, dass sich eine (gemeinsame) Erwartung der Klägerin und der Beklagten hinsichtlich des Baugrunds nicht erfüllt, reicht für eine Risikoverlagerung zurück an die Beklagte nicht aus (siehe auch Donner in Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen/Mertens, VOB, 7. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 37; Kohlhammer, BauR 2012, 845, 849; jeweils zu § 13 Abs. 3 VOB/B). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin den Geräteeinsatz beherrscht und damit der tatsächlichen Einwirkung des Baugrunds auf ihre Gerätschaften und dadurch eintretenden Komplikationen jedenfalls nähersteht als die Beklagte. Vor diesem Hintergrund kann bei verständiger Auslegung der Vertragserklärungen unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte in vergütungsrechtlicher Hinsicht das Risiko eines - so wie die Klägerin behauptet - nicht vorhersehbaren Fehlschlags der vereinbarten Ausführung übernommen hat. Die Beklagte hätte - wie diese zu Recht vorträgt - im Grundsatz eine Weiterführung der Arbeiten im Wege des vereinbarten Microtunneling-Verfahrens verlangen können. Dies wäre zwar nach dem Vorbringen der Klägerin womöglich nicht sinnvoll, unzweckmäßig und mit hohen Kosten verbunden gewesen. Im Grundsatz hätte die Beklagte jedoch wegen der werkvertraglichen Erfolgshaftung der Klägerin darauf bestehen können, ohne der Klägerin hierfür eine zusätzliche Vergütung zahlen zu müssen. Ein entsprechendes Verlangen der Beklagten hätte dann lediglich eine Anordnung nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/B dargestellt, ohne dass die Klägerin einen Anspruch auf Preisänderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B gehabt hätte (vgl. auch Joussen, NZBau 2013, 465, 466 zur Abgrenzung von § 2 Abs. 5 VOB/B und § 4 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/B im Zusammenhang mit geänderten Baugrundverhältnissen).

Dann allerdings kann es sich nicht zum Nachteil der Beklagten auswirken, wenn diese eine für die Klägerin wirtschaftlich verträglichere, zweckmäßigere sowie ressourcenschonendere Ausführung vorgibt und die restliche Pipeline anstelle im Wege des ursprünglich vorgesehenen Microtunneling-Verfahrens nun in offener Bauweise verlegen lässt. Das Erklärungsverhalten der Beklagten kann aus Sicht eines objektiven Empfängers daher gemäß §§ 133, 157 BGB nicht als eine mehrvergütungsauslösende Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B aufgefasst werden, sondern ist vielmehr als Maßnahme bauvertraglicher Kooperation zu begreifen. Die Ausführung der restlichen Leitungsverlegung in offener Bauweise ist unter diesen Umständen gleichsam als zulässiges Minus in einer die Vergütungsebene unberührt lassenden Anordnung nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/B enthalten.

3. Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Mehrkosten im Zusammenhang mit der Havarie der Rohrvortriebsmaschine ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B oder § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 677 ff. BGB.

a) Auch insoweit gilt, dass die Kosten im Zusammenhang mit der Bergung und Reparatur der Maschine - darunter insbesondere die Stillstandskosten - als Schadenspositionen keine Mehrvergütung auslösen (siehe oben unter 2.a)).

b) Hinsichtlich der Kosten im Zusammenhang mit der Weiterverlegung der Leitungen in offener Bauweise fehlt es bereits an einer auftraglos erbrachten Leistung (vgl. § 2 Abs. 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/B). Eine Leistung wird ohne Auftrag erbracht, wenn sie nicht zum vertraglich vereinbarten und mit der vereinbarten Vergütung abgegoltenen Leistungsumfang gehört (vgl. Bolz in Bolz/Jurgeleit, VOB/B, § 2 Rn. 230). Im vorliegenden Fall ist die Weiterverlegung der Leitungen in offener Bauweise - wie unter 2.b)bb)(4) dargestellt - als Minus in der grundsätzlich geschuldeten und von der vereinbarten Vergütung gedeckten Ausführung im Microtunneling-Verfahren enthalten.

4. Schadensersatzansprüche nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B oder §§ 280 ff. BGB kommen nicht in Betracht, da die Beklagte die Havarie - unstreitig - nicht zu vertreten hatte.

5. Ein Entschädigungsanspruch der Klägerin nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB scheidet entgegen der Auffassung der Streithelferin der Klägerin (Schriftsatz der klägerischen Streithelferin vom 07.02.2022, S. 4 = GA-LG 510) ebenfalls aus.

a) § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers bei Annahmeverzug des Auftraggebers. Der Auftragnehmer kann nach dieser Vorschrift eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und hierdurch in Verzug der Annahme gerät. Voraussetzung ist eine erforderliche Mitwirkungshandlung des Auftraggebers bei der Herstellung des Werks. Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen. Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des Auftraggebers die Herstellung des Werks nicht erfolgen kann. Ob dem Auftraggeber eine erforderliche Mitwirkungshandlung in diesem Sinne obliegt, kann nur anhand des Vertrags der Parteien ermittelt werden. Art und Umfang der dem Auftraggeber obliegenden erforderlichen Mitwirkungshandlung sind danach durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Art und Beschaffenheit des vom Auftragnehmer herzustellenden Werks und der vom Auftragnehmer übernommenen Leistungspflichten, zu bestimmen; daneben kann auch die Verkehrssitte von Bedeutung sein (BGH, Urteil vom 20.04.2017 - VII ZR 194/13, BGHZ 214, 340, juris Rn. 18).

b) Dem Vertrag lässt sich schon nicht entnehmen, dass es der Beklagten oblag, einen Baugrund frei von nicht vorhersehbaren Hindernissen jedweder Art zur Verfügung zu stellen, also insbesondere ohne das nach Behauptung der Klägerin im Boden verborgene und die Havarie auslösende Metallteil. Zwar ergibt sich im Wege der Auslegung des Bauvertrags gemäß §§ 133, 157 BGB, dass die Beklagte als erforderliche Mitwirkungshandlung der Klägerin das betreffende Baugrundstück während des Herstellungsprozesses für die Erbringung der vereinbarten Leistungen zur Verfügung zu stellen hatte (vgl. auch BGH, Urteil vom 20.04.2017 - VII ZR 194/13, BGHZ 214, 340, juris Rn. 19). Dieser Obliegenheit ist die Beklagte indes nachgekommen. Für eine darüber hinausgehende Risikozuweisung an die Beklagte ergeben sich im vorliegenden Fall jedoch keine Anhaltspunkte. Insofern gelten die im Zusammenhang mit § 2 Abs. 5 VOB/B angestellten Erwägungen zum Baugrundrisiko hier entsprechend (siehe oben unter 2.b)bb)(4)).

c) Unabhängig davon scheitert ein Entschädigungsanspruch der Klägerin nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB aber auch schon daran, dass die Klägerin einen etwaigen Anspruch (insbesondere wegen der Stillstandskosten) schon im Ansatz nicht nach Maßgabe des unproduktiven Vorhalts von Produktionsmitteln während der Dauer eines Annahmeverzugs der Beklagten bemisst (vgl. BGH, Urteil vom 19.09.2024 - VII ZR 10/24, BGHZ 241, 306, juris Rn. 39 zur Bestimmung der angemessenen Entschädigung nach § 642 BGB).

6. Speziell hinsichtlich der geltend gemachten Stillstandskosten ergibt sich, wie der Senat in der mündlichen Verhandlung unter Abkehr von seiner noch mit Beschluss vom 06.06.2024 mitgeteilten vorläufigen Rechtsauffassung ausgeführt und mit den Beteiligten erörtert hat, auch kein Anspruch der Klägerin aus Ziff. 12.3 der AVB. Denn die Beklagte sollte Stillstandskosten jedenfalls nicht für den Fall höherer Gewalt tragen (vgl. Ziff. 12.3.1 AVB).

In Ziff. 12.1.1 der AVB haben die Parteien den Begriff der höheren Gewalt definiert. Danach entbinden Umstände, deren Eintritt und Beseitigung nicht in der Macht der Vertragspartner liegen, deren Einfluss sie sich auch bei zumutbarer Voraussicht und Sorgfalt nicht entziehen können und die ihnen die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung unmöglich machen, den davon betroffenen Vertragspartner für die Dauer und den Umfang ihres Bestehens von der Vertragserfüllung. Genau diese von den Vertragsparteien so definierte Form höherer Gewalt aber, die auch eine nur vorübergehende Unmöglichkeit zur Erbringung der geschuldeten Leistung umfasst, behauptet die Klägerin hier, indem sie die Havarie auf ein unentdeckt gebliebenes Metallteil im Boden zurückführt. Da ihr die weitere Vertragserfüllung während der havariebedingten "Zwangspause" unmöglich war, gehen insoweit angefallene Stillstandskosten nicht zu Lasten der Beklagten.

7. Ein Anspruch aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet bereits deshalb aus, weil es der Klägerin nicht um die bis zur Havarie der Maschine angefallene Vergütung geht, welche von der Beklagten gezahlt worden ist, sondern um darüber hinausgehenden Aufwand.

8. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Mehrkosten unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung, da der Vertrag keine planwidrige Regelungslücke aufweist.

a) Eine solche Regelungslücke liegt vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offen gelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Dabei kann von einer planwidrigen Regelungslücke nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zugrunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin ohne Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre. Auch Allgemeine Geschäftsbedingungen können eine planwidrige Regelungslücke enthalten und einer ergänzenden Vertragsauslegung zugänglich sein. Ob eine planwidrige Regelungslücke gegeben ist, bestimmt sich durch Auslegung des Vertrags (BGH, Urteil vom 20.04.2017 - VII ZR 194/13, BGHZ 214, 340, juris Rn. 25).

b) Gemessen daran enthält der Vertrag weder hinsichtlich der Tragung der Kosten im Zusammenhang mit der Bergung und Reparatur der Rohrvortriebsmaschine noch hinsichtlich der Kosten zur Weiterführung der Arbeiten in offener Bauweise eine planwidrige Unvollständigkeit, welche durch einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der entsprechenden Mehrkosten zu schließen wäre. Die Parteien haben mit der im Verhandlungsprotokoll vom 20.01.2017 auf Seite 2 unter dem Punkt "Örtliche Gegebenheiten" niedergelegten Regelung vielmehr erreichen wollen, dass der Klägerin aufgrund unvorhersehbarer Verhältnisse im Baugrund gerade keine zusätzliche Vergütung zustehen soll. Alle die "Angebotspreise beeinflussenden Gegebenheiten" waren von der Klägerin danach bereits in die Ursprungsvergütung einzupreisen. Es kann auch insofern dahinstehen, ob diese Vertragsregelung als Allgemeine Geschäftsbedingung einer Inhaltskontrolle nicht standhält und unwirksam ist (§ 307 Abs. 1 BGB). Im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung wäre dann zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Klausel bekannt gewesen wäre (vgl. BAG, Urteil vom 11.04.2006 - 9 AZR 610/05, NZA 2006, 1042, juris Rn. 35). Die Parteien hätten dann aber jedenfalls keinen verschuldensunabhängigen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Ersatz für eingetretene Schäden geschaffen und der Klägerin auch keinen Mehrvergütungsanspruch für die Weiterverlegung der Leitungen in offener Bauweise eingeräumt. Für ein derartiges, gerade gegenteiliges Regelungskonzept ist nichts ersichtlich. Mit dem Vertrag und der Einbeziehung der VOB/B haben die Parteien eine komplexe und ausdifferenzierte Risikoverteilung getroffen (vgl. insbesondere § 2 Abs. 5, § 2 Abs. 6, § 6 Abs. 6 Satz 1, § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB), die im Übrigen von den grundsätzlich ebenfalls anwendbaren Schadensersatzansprüchen nach §§ 280 ff. BGB ergänzt werden.

9. Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB in Verbindung mit § 2 Abs. 7 Nr. 1 Satz 2 VOB/B liegen - wie der Senat in der mündlichen Verhandlung auch insofern unter Abkehr von seiner im Beschluss vom 06.06.2024 mitgeteilten vorläufigen Einschätzung ausgeführt hat - gleichfalls nicht vor. Insbesondere kann nicht erkannt werden, dass der Klägerin ein Festhalten am unveränderten Vertrag unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, unzumutbar wäre.

a) Das sich nach der Behauptung der Klägerin hier realisierte Risiko - die Havarie der Rohrvortriebsmaschine aufgrund eines selbst bei Anwendung größtmöglicher Sorgfalt nicht erkennbaren Fremdkörpers im Boden - liegt bei der Klägerin als Auftragnehmerin.

aa) § 313 Abs. 1 BGB macht "insbesondere die vertragliche Risikoverteilung" zum Beurteilungsmaßstab. In diesem Zusammenhang rechtfertigen vorhersehbare Änderungen regelmäßig keine zur Vertragsanpassung führende Grundlagenstörung. Wer eine Gefahr kennt oder kennen muss, übernimmt das Risiko ihres Eintritts, wenn er den Vertrag unverändert abschließt (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.2014 - V ZR 208/12, NJW 2014, 3439, juris Rn. 25; MünchKommBGB/Finkenauer, 9. Aufl., § 313 Rn. 74).

bb) So verhält es sich auch hier. Zwar mögen die Parteien einen metallischen Fremdkörper im Boden tatsächlich nicht erwartet haben. Dass die Rohrvortriebsmaschine auf einen Fremdkörper der hier behaupteten Art treffen kann, stellt jedoch keinen für die Parteien unvorhersehbaren Umstand dar. So stellt bereits das Bodengutachten der Ingenieursgesellschaft Dr. O. unter Punkt 2.2.3 "Bodenchemie/Altlasten" klar, dass in bestimmten Bereichen "lokale Verfüllungen" nicht ausgeschlossen und "Auffüllungen" in bestimmten Bereichen zu erwarten seien. Deren organoleptische Auffälligkeit sei im Rahmen des Leitungsbaus zu prüfen (siehe Gutachten, S. 10). Demnach mussten die Parteien bei Abschluss des Vertrages im Blick haben, dass die Maschine womöglich auf Hindernisse bislang unbekannt gebliebener Art treffen würde, was wiederum den Betrieb der Maschine beeinflusst. Hinzu kommt, dass es sich nach dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. F. (Anlage K21) bei dem vermeintlich zur Havarie führenden Metallteil um ein Fragment mit einem Durchmesser von weniger als 5 cm handelt. Es ist nichts dazu vorgetragen oder ersichtlich, dass der Bereich, in dem die Havarie stattfand, von derartigen Metallteilen "übersät" gewesen ist, noch handelte es sich um einen besonders großen Fremdkörper, mit dem nicht zu rechnen gewesen wäre. Nach alledem ist davon auszugehen, dass die Parteien das Antreffen eines Metallteils wie des hier vorliegenden bei Abschluss des Vertrages vernünftigerweise in Erwägung zu ziehen hatten. Hätte die Klägerin das wirtschaftliche Risiko eines Fehlschlags der von ihr angewendeten Vortriebsmethode vermeiden wollen, hätte sie entweder anders kalkulieren oder etwa auf eine vertragliche Anpassungsregelung für den von ihr behaupteten unerwarteten Fall der Havarie aufgrund eines Fremdkörpers bestehen müssen.

b) Unabhängig davon ist schließlich aber auch weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass der Klägerin ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist. Eine Anpassung der Vergütung nach § 313 BGB hätte, das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen unterstellt, ohnehin nur in Betracht kommen können, wenn sich die verändert angetroffenen Bodenverhältnisse derart auf die Vergütung des Auftragnehmers auswirken, dass das finanzielle Gesamtergebnis nicht nur den Gewinn des Auftragnehmers aufzehrt, sondern auch noch zu - ggf. erheblichen - Verlusten führt (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2011 - VII ZR 13/10, BGHZ 190, 212, juris Rn. 30; Joussen, NZBau 2013, 465, 472). Im vorliegenden Fall beträgt die vereinbarte Gesamtvergütung abzüglich Nachlass brutto 8.671.978,36 € (vgl. Anlage K1), wohingegen sich die geltend gemachte Forderung für zusätzliche Vergütung auf brutto 1.298.339,27 € beläuft. Aus der bloßen Gegenüberstellung dieser Zahlen allein lässt sich eine Überschreitung der Opfergrenze nicht ableiten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711.

Die Revision war nicht zuzulassen. Denn weder hat die Sache eine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).