Oberlandesgericht Hamm, 10 W 102/24

Gründe

Der Erblasser war mit seiner am 00.00.2003 vorverstorbenen Ehefrau Q. N., geborene D., in erster und einziger Ehe verheiratet. Aus der Ehe gingen die Beteiligen zu 1), 4), 5) und 6) als gemeinsame Kinder hervor. Die Beteiligten zu 2), 3), 7) und 8) sind vier der sieben Enkel des Erblassers und seiner Ehefrau. Zum Nachlass des Erblassers gehört im Wesentlichen die Immobilie X.-straße 00 in P.. Der Erblasser und seine Ehefrau errichteten am 04.01.1998 ein gemeinschaftliches, eigenhändiges Testament, das wie folgt lautet:

„Gemeinschaftliches Testament der Eheleute Q. N., geb. D., geb. 17.05.1925 in B., und C. N., geb. 21.09.1927 in O.
1. Wir setzen uns hiermit gegenseitig zu Erben unseres gesamten Nachlasses ein.
2. Erben des Letztverstorbenen sind unsere gemeinsamen Kinder Z., H., Y. und A.. Ausnahme: siehe unter Punkt 9.
3. Z. erbt unser Haus mit Grundstück X.-straße 00 in P. für den Fall, dass er dieses Haus mit seiner Familie bewohnen will.
4. Seinen Schwestern H., Y. und A. muß Z. ein Erbteil von je 70.000,- DM (siebzigtausend DM) auszahlen.
5. Z. erhält das von mir, C. N., von F. in O., Kr. J., geerbte ca. 1,5 ha Ackerland.
6. Y. erbt die für ihr gemeinsames Haus und Grundstück W.-straße 00 in R. eingetragene Grundschuld in Höhe von 50.000,- DM (fünfzigtausend DM). - Deutscher Gesamtgrundschuldbrief N01 v. 04.08.1997 -
7. Der übrige Nachlaß ist dem Wert nach gleichmäßig auf alle vier Geschwister zu verteilen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß Z. unter 5. und Y. unter 6. erbt.
8. Unseren Sohn Z. setzen wird als Testamentsvollstrecker ein.
9. Falls unser Sohn Z. das Erbe - wie unter 3. - nicht antritt, wird wie folgt verfahren:
a) Eines unserer Kinder erbt - analog zu 3. - zu den Bedingungen unter 4., oder 3.
b) ein Enkelkind wird Erbe - analog zu 3. -. Der Elternteil des Enkelkindes entfällt, sonst gilt 4. mit der Abänderung, daß statt an Geschwister, an Onkel bzw. Tanten gezahlt werden muß. Bei den Enkelkindern legen wird folgende Reihenfolge fest:
1. S. N. (gleicher Besitzernahme)
2. L. K.
3. M.
4. U. K.
5. I. T.
6. ?
c) Ist eine Übernahme erst in absehbarer Zeit (max. 10 Jahre) möglich, ist das Haus mit Grundstück so lange befristet zu vermieten. Die Mieteinnahmen abzüglich der Erhaltungskosten sind gleichmäßig auf unsere vier Kinder zu verteilen. Erst mit der Übernahme ist wie unter 4. zu verfahren.
10. Verkauft der Erbe von Haus und Grundstück dasselbe, muß er den erworbenen Mehrbetrag - wie unter 4. - anteilig auszahlen.
P., d. 04.01.1998 P., d. 04.01.1998“
Nach dem Tod seiner Ehefrau verfasste der Erblasser am 09.11.2009 ein eigenhändiges Testament, wobei Einigkeit unter den Beteiligten dahingehend besteht, dass dieses Testament aufgrund der mit dem Tod der Ehefrau eingetretenen Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments aus dem Jahr 1998 nicht wirksam ist. Gemäß diesem Testament hätte der Beteiligte zu 4) die Immobilie in der X.-straße 00 zu Alleineigentum erhalten sollen. Einen Testamentsvollstrecker bestimmte der Erblasser nicht.

Mit Datum vom 13.01.2021 beantragte der Beteiligte zu 4) die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins, der die vier Kinder des Erblassers als Erben zu je ¼ Anteil ausweisen sollte. In der Folgezeit erklärten alle vier Kinder des Erblassers sowie die unter Ziffer 9b) zu 1. bis 4. des gemeinschaftlichen Testaments aufgeführten Enkel, dass sie das Haus in der X.-straße 00 in P. nicht bewohnen wollten. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 08.12.2021 erklärte der Beteiligte zu 4), dass er auch die Testamentsvollstreckung nicht übernehmen wolle.

Mit Schreiben vom 18.05.2022 teilte der Beteiligte zu 2) dem Nachlassgericht mit, dass er gemeinsam mit seinem Bruder E. T. das Haus übernehmen und bewohnen wolle. Die Beteiligte zu 1) beantragte daraufhin mit Schriftsatz vom 28.06.2022 vor dem Landgericht Bielefeld den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Beteiligten zu 2), um zu verhindern, dass dieser Bau- bzw. Sanierungsarbeiten jeglicher Art auf dem Grundstück bzw. aufstehenden Gebäude X.-straße ausführt. Das angerufene Landgericht Bielefeld gab dem Antrag durch Beschluss vom 28.06.2022 mit der Begründung statt, dass eine Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments die Erbeinsetzung der Antragstellerin (= Beteiligte zu 1) sowie ihrer drei Geschwister ergebe. Bei den Regelungen der Ziffern 3) und 9) handele es sich um die Aussetzung eines (Ersatz-)Vermächtnisses. Es sei bewusst zwischen den Zuwendungen in den Ziffern 3) und 9) und denen in den Ziffern 5) und 6) des gemeinschaftlichen Testaments differenziert worden.

Mit Schriftsatz vom 07.07.2022 hat der Beteiligte zu 4) seinen Erbscheinantrag vom 13.01.2021 zurückgenommen. Der Beteiligte zu 2) hat am 06.01.2023 einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins gestellt und diesen unter dem 23.01.2024 dahingehend konkretisiert, dass der Erbschein ihn als alleinigen Vorerben und den Beteiligten zu 3) als Nacherben ausweist. Zur Begründung haben sie vorgetragen, der Erblasser habe dem Übernehmer der Immobilie eine Erbenstellung verschaffen wollen. Das Hausgrundstück sei seinem Wert nach der Hauptnachlassgegenstand, sodass es naheliege, in seiner Zuwendung an eine bestimmte Person deren Einsetzung als Erbe zu sehen. Die Anordnung in Ziffer 9c) des Testaments mache deutlich, dass eine Erbengemeinschaft aus allen vier Kindern nicht gewollt gewesen sei.

Die Beteiligte zu 1) ist dem entgegengetreten und hat unter dem 04.08.2023 einen Erbschein beantragt, der sie und ihre Geschwister als Miterben zu je ¼ ausweist. Zur Begründung hat sie vorgetragen, der Wortlaut des Testaments spreche dafür, dass die Kinder des Erblassers Miterben zu je ¼ haben werden sollen. Insoweit sei das Testament nicht auslegungsbedürftig. Es sei vielmehr eine eindeutige Bestimmung der Erben in Ziffer 2. des Testaments erfolgt und ergebe sich im Übrigen auch aus Ziffer 10. Auch die davon abweichende Einsetzung des Beteiligten zu 4) als Alleinerben in dem Einzeltestament des Erblassers stütze diese Auslegung. Die weiteren Regelungen betreffend die Immobilie in P. stellten hingegen ein Vorausvermächtnis dar. Bei den Regelungen zu Ziffern 3) – 9) des Testaments handele es sich um ein Ersatzvermächtnis und nicht um eine Erbeinsetzung. Sofern es sich um Teilungsanordnungen handeln sollte, spiele dies für die Erteilung des beantragten Erbscheins keine Rolle. Insgesamt sei es dem Erblasser um eine Gleichbehandlung aller Kinder gegangen. Es gebe keine Rechtsgrundlage für die Einsetzung eines Ersatztestamentsvollstreckers. Es sei dem Erblasser ausschließlich darauf angekommen, den Beteiligten zu 4) als Testamentsvollstrecker einzusetzen. Zur Sicherstellung des Erblasserwillens sei die Testamentsvollstreckung nicht erforderlich. Hilfsweise hat die Beteiligte zu 1) die Aufnahme des Testamentsvollstreckervermerks in den Erbschein beantragt.

Dem sind die Beteiligten zu 4), 5) und 6) wiederum entgegengetreten. Sie haben vorgetragen, es liege eine Erbeinsetzung desjenigen vor, der das Haus bewohnen wolle. Regelmäßig sei von einer Erbeinsetzung auszugehen, wenn eine Immobilie den Hauptnachlassgegenstand bilde und dieser einer Person zugewiesen werde. Die Immobilie in P. habe praktisch das ganze Vermögen des Erblassers dargestellt. Der Erblasser und seine Ehefrau hätten die Bildung einer Erbengemeinschaft verhindern wollen. Deshalb sei eine genaue Reihenfolge für die Übernahme der Immobilie festgelegt worden. Bei den sonstigen testamentarischen Anordnungen handele es sich weder um eine Teilungsanordnung noch um ein Vorausvermächtnis. Denn ein Vorausvermächtnis setze voraus, dass sämtliche Kinder und Enkel Erben hätten werden sollen. Der Erblasser habe seinen Kindern bei Abfassung des Testaments erläutert, dass es ihm wichtig sei, dass die Immobilie von einem Familienmitglied weiter bewohnt werde. Bei einem Laientestament wie im vorliegenden Fall sei ein starkes Indiz für die Erbeinsetzung die Übernahme der Immobilie. Ein Ersuchen an das Nachlassgericht, einen Ersatztestamentsvollstrecker einzusetzen, sei in dem Testament schließlich nicht angedeutet.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Nachlassgericht sowohl den Erbscheinantrag der Beteiligten zu 1) als auch den des Beteiligten zu 2) zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auslegung des Testaments ergebe, dass die vier Kinder des Erblassers dessen gemeinschaftliche Erben seien. Der Antragsteller sei lediglich Vermächtnisnehmer. Bei den Regelungen in den Ziffern 3) und 9) des Testaments handele es sich um die Aussetzung eines (Ersatz-)Vermächtnisses. Insofern werde auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Bielefeld in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung verwiesen. Denn der Erblasser habe unter Ziffer 7) zum Ausdruck gebracht, dass die Immobilie im Rahmen der Verteilung des übrigen Nachlasses keine Berücksichtigung finden solle. Die Ziffer 9 b) in Verbindung mit Ziffer 4) lasse einen Begünstigungswillen des Erblassers erkennen. Die Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin hat das Nachlassgericht damit begründet, dass der Antrag unzutreffend betreffend die angeordnete und im Erbschein aufzunehmende Testamentsvollstreckung sei. Das Testament sei ergänzend dergestalt auszulegen, dass der Erblasser das Nachlassgericht entsprechend zur Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers habe ersuchen wollen, wenn er die Ablehnung des von ihm bestimmten Testamentsvollstreckers vorausgesehen hätte. Der zentrale Erblasserwille - der Verbleib des Grundstücks in der Familie - könne nur so sichergestellt werden. Dem Hilfsantrag könne nicht entsprochen werden. Die Ziffer 8) des Testaments enthalte keine Einschränkung der angeordneten Testamentsvollstreckung. Im Übrigen sei die Testamentsvollstreckung nur dann und insoweit in den Erbschein aufzunehmen, soweit der Erbe in seiner Verfügungsbefugnis eingeschränkt sei. Eine Vermächtnisvollstreckung nach § 2223 BGB beschränke aber nicht den Erben in seiner Verfügungsbefugnis, weswegen eine Angabe im Erbschein zu unterbleiben habe.

Gegen diesen Beschluss richten sich die Beschwerden der Beteiligten zu 1) und 2). Zur Begründung bezieht sich die Beteiligte zu 1) im Wesentlichen auf ihre bisherigen Ausführungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Amtsgericht - Nachlassgericht - Bünde hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 13.08.2024 dem Oberlandesgericht Hamm zur Entscheidung vorgelegt.

II.

1. Die Beschwerden sind gemäß §§ 352 ff., 58 ff. FamFG statthaft, insbesondere innerhalb der Frist des § 63 Abs. 2, Abs. 3 FamFG eingelegt.

2. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat Erfolg und führt zur Anweisung des Nachlassgerichts, den beantragten Erbschein zu erteilen. Demgegenüber ist die Beschwerde des Beteiligten zu 2) unbegründet.

a) Nicht der Beteiligte zu 2), sondern die Beteiligte zu 1) und ihre drei Geschwister sind Miterben des Erblassers aufgrund des verfahrensgegenständlichen gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute N. vom 04.01.1998 geworden. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der Auslegung des Testaments.

aa) Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (Staudinger/Singer (2021) BGB § 133, Rn. 3). Ob der Wortlaut des Testaments letztlich so klar ist, dass es schon keiner Auslegung bedarf, kann hier dahinstehen. Zum Teil wird vertreten, dass es an der Auslegungsbedürftigkeit fehlt, wenn eine Willenserklärung absolut eindeutig, unmissverständlich oder völlig klar und unzweideutig ist (vgl. RG, Urteil vom 11. März 1909 – IV 304/08 –, RGZ 70, 391-395; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1957 – VII ZR 419/56 –, BGHZ 25, 318-321). Ob ein Wortlaut jedoch als eindeutig anzusehen ist, kann ohne seine Auslegung nicht ausgesagt werden. Die Beurteilung einer Willenserklärung als eindeutig ist somit zwangsläufig das Ergebnis eines interpretatorischen Vorgangs, der nicht ohne Berücksichtigung der Begleitumstände erfolgen kann (MüKoBGB/Busche, 10. Auflage 2025, BGB § 133 Rn. 61; Staudinger/ Singer (2021) BGB § 133 Rn. 9). Die Behauptung der Eindeutigkeit eines Textes meint daher nur die Möglichkeit einer raschen und unstreitigen Feststellung des Fehlens von Zweifeln.

Letztwillige Verfügungen als einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen sind grundsätzlich nach dem tatsächlichen Willen des Erklärenden auszulegen. Die Auslegung nach § 133 BGB hat sich im Ausgangspunkt am Wollen des Erklärenden und nicht etwa an den Verständnismöglichkeiten des Personenkreises zu orientieren, für den die Erklärung unter Umständen von Bedeutung ist (MüKoBGB/Busche, 10. Auflage 2025, BGB § 133 Rn. 11).

bb) Gemessen an diesen Vorgaben ist dem gemeinschaftlichen Testament vom 04.01.1998 auch nach Auffassung des Senats eindeutig zu entnehmen, dass die Beteiligte zu 1) sowie ihre drei Geschwister Erben zu je ¼ sind.

(1) Zunächst ist bereits die Verwendung des Wortes „Erbe(n)“ bzw. „erben“ ein Indiz für eine Erbeinsetzung des Bedachten, sodass sich die Erbeinsetzung der vier Kinder des Erblassers hinreichend aus dem Wortlaut der Ziffer 2) des gemeinschaftlichen Testaments ergibt. Dort heißt es: „Erben des Letztverstorbenen sind unsere gemeinsamen Kinder.“

Der Senat verkennt nicht, dass es nicht zwingend auf die verwendete Wortwahl ankommt, vgl. § 2087 Abs. 2 BGB, und der Erblasser und seine Ehefrau bei Abfassung des Testaments mehrfach die Worte „Erbe“ oder „erben“ gebraucht haben, ohne dass dies im Sinne der Anordnung einer Gesamtrechtsnachfolge, § 1922 Abs. 1 BGB, gemeint gewesen ist. So haben sie in Ziffer 4. des Testaments angeordnet, dass der Sohn Z. seinen Schwestern einen „Erbteil“ auszahlen soll, und in Ziffer 6 heißt es, dass Y. die für ihr Haus eingetragene Grundschuld „erbt“. Diese für das Testament juristischer Laien nicht untypischen Formulierungen stellen jedoch die Erbeinsetzung aller vier Kinder des Erblassers und seiner Ehefrau in Ziffer 2. des Testaments nicht in Frage.

(2) Dass die Eheleute N. die Anordnung in Ziffer 2) ihres Testaments nicht so gemeint haben könnten, wie es der eindeutige Wortlaut nahelegt, ist nämlich nicht anzunehmen. Sie haben nicht nur in dieser Regelung in ihrem Testament zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre vier gemeinsamen Kinder zu gleichen Teilen als Schlusserben einsetzen wollten, sondern auch noch in anderen Anordnungen. Die Erbeinsetzung zu einer Quote von je ¼ ergibt sich auch daraus, dass unter Ziffer 7. angeordnet ist, dass der übrige Nachlass dem Wert nach gleichmäßig auf alle vier Geschwister zu verteilen ist. Nach Ziffer 9c) sind Mieteinnahmen und Erhaltungskosten auf die vier Kinder gleichmäßig zu verteilen. Die Anordnung in Ziffer 4. in Verbindung mit der Ziffer 3. bzw. 9a, 9b und 10. weist ebenfalls auf eine einheitliche und ausgewogene Verteilung des Nachlasses unter den vier Geschwistern hin, indem für die Übernahme der Immobilie in P. oder ihren Verkauf eine Ausgleichszahlung an alle vier Kinder zu erfolgen hat. Aus der Gesamtschau aller dieser Regelungen ist deshalb zu schließen, dass die Testierenden die Verwendung des Begriffes „erben“ in den weiteren Anordnungen lediglich im Sinne von Zuwendungen einzelner bestimmter Gegenstände und nicht im Sinne der Anordnung einer exklusiven Gesamtrechtsnachfolge des jeweils Bedachten verstanden wissen wollten.

Nach Ziffer 3. wird dem Sohn Z. das Haus in P. zugewandt, Ziffer 5 enthält die weitere Zuwendung eines landwirtschaftlichen Grundstücks an ihn, und nach Ziffer 6. soll die Tochter Y. eine Grundschuld bekommen. Schon nach § 2087 Abs. 2 BGB ist aber nicht anzunehmen, dass die erwähnten Kinder bzw. die in Ziffer 9. ersatzweise aufgeführten Enkel allein oder gemeinsam zu Erben berufen sein sollten. Nach dieser Vorschrift ist im Zweifel gerade nicht anzunehmen, dass derjenige Erbe sein soll, dem nur einzelne Gegenstände zugewendet werden.

Allein aus der Zuwendung der Immobilie in P. kann schließlich auch nicht geschlossen werden, dass deren Empfänger nach der Vorstellung des Erblassers und seiner Ehefrau Alleinerbe werden sollte. Zwar ist eine solche Auslegung insbesondere bei der Zuwendung eines Hausgrundstücks im Einzelfall möglich, wenn es sich um den wertmäßig wesentlichen Nachlassgegenstand handelt (vgl. OLG München, Beschluss vom 9. August 2016 – 31 Wx 286/15 –, juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 13. Dezember 1989 – BReg 1 a Z 78/89 –, juris; Ehm in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Auflage, § 2087 BGB (Stand: 01.07.2023) Rn. 12 m.w.Nw.). Gegen die Annahme, dass dies auch im vorliegenden Fall der Wille der Testierenden gewesen ist, spricht indessen – wie oben dargelegt – bereits der Aufbau des Testaments. An der Spitze der akribisch in Ziffern 1. -10. ausformulierten Einzelanordnungen steht nach der wechselseitigen Erbeinsetzung der Eheleute in Ziffer 1. sodann in Ziffer 2. nicht die Einsetzung des Empfängers der Hausimmobilie als Erbe, sondern die Regelung zugunsten aller vier ehegemeinschaftlichen Kinder. Erst im Anschluss daran erfolgen in den Ziffern 3., 4., 5. und 6. die Zuwendungen von Einzelgegenständen, die in Ziffer 7. wiederum durch die Anordnung der Verteilung des restlichen Nachlasses an die vier Kinder abgeschlossen wird. Dies lässt darauf schließen, dass die Testierenden allein die Beteiligten zu 1., 4., 5. und 6. gemeinsam als ihre Rechtsnachfolger in wirtschaftlicher Hinsicht betrachtet haben und nicht den Übernehmer der Hausimmobilie in P., selbst wenn es sich dabei um den wesentlichen Nachlassgegenstand handeln sollte.

b) Das Nachlassgericht durfte den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Erteilung eines Erbscheins nicht deshalb zurückweisen, weil sie entgegen § 352 b Abs. 2 FamFG keinen Testamentsvollstrecker angegeben hat. Dem gemeinschaftlichen Testament vom 04.01.1998 ist im Wege der Auslegung nicht zu entnehmen, dass in dem Fall, dass der Beteiligte zu 4. das Amt als Testamentsvollstrecker ablehnt, das Nachlassgericht ersucht sein sollte, eine andere Person als Testamentsvollstrecker zu benennen. Die Auslegung in dem angefochtenen Beschluss betreffend die Ziffer 8. des gemeinschaftlichen Testaments kann im Ergebnis nicht überzeugen.

aa) Nachdem der Beteiligte zu 4. das Amt des Testamentsvollstreckers gemäß § 2202 Abs. 2 BGB abgelehnt hat, kann das Nachlassgericht nicht ohne weiteres eine andere Person zum Testamentsvollstrecker ernennen. Vielmehr kommt die Ernennung eines anderen Testamentsvollstreckers gemäß § 2200 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht, wenn der Erblasser in seinem Testament das Nachlassgericht darum ersucht hat. Ein solches Ersuchen lässt sich hier indessen nicht feststellen.

Nach allgemeiner Meinung muss der Erblasser ein Ersuchen gemäß § 2200 Abs. 1 BGB zwar nicht ausdrücklich stellen. Es genügt, dass sich durch - gegebenenfalls ergänzende - Auslegung der letztwilligen Verfügung (§§ 133, 2084 BGB) ein darauf gerichteter Wille des Erblassers feststellen lässt (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 1. Oktober 2002 – 1Z BR 83/02 –, juris). Allerdings ist es grundsätzlich Sache des Erblassers, im Testament die Ernennung des Testamentsvollstreckers selbst zu regeln und auch für die Fälle der Nichtannahme des Amtes und einer vorzeitigen Amtsbeendigung Vorsorge zu treffen (MüKoBGB/Zimmermann, 9. Auflage 2022, BGB § 2200 Rn. 4).

Hat der Erblasser die Testamentsvollstreckung selbst angeordnet und ist der eingesetzte Testamentsvollstrecker aus welchen Gründen auch immer weggefallen, so ist nicht ohne weiteres ein Ersuchen um Ernennung eines anderen Testamentsvollstreckers anzunehmen (Heintz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Auflage, § 2200 BGB (Stand: 13.09.2023) Rn. 4). Vielmehr ist zu prüfen, ob das Testament in seiner Gesamtheit den Willen des Erblassers erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall der vom Erblasser benannten Person fortdauern zu lassen. Entscheidend dafür ist, ob der Erblasser bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewollt hätte (OLG Hamm, Beschluss vom 06. November 2000 - 15 W 188/00 - MittBayNot 2001, 217). Insoweit kann insbesondere von Bedeutung sein, welche Gründe den Erblasser zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bestimmt haben, und ob diese Gründe, von seinem Standpunkt aus, auch nach dem Wegfall der im Testament benannten Person fortbestehen, insbesondere ob noch Aufgaben des Testamentsvollstreckers zu erfüllen sind (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 5. November 1987 – BReg 1 Z 42/87 –, juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 6. Mai 1997 – 1Z BR 248/96 –, juris). Der entsprechende Wille des Erblassers, das Nachlassgericht zu ersuchen, muss aber stets irgendwie, sei es auch nur unvollkommen oder versteckt, im Testament zum Ausdruck gekommen sein (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 5. November 1985 – BReg 1 Z 48/85 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 13. Februar 2024 – I-10 W 107/22 –, juris).

bb) Gemessen an diesen Vorgaben lässt sich im vorliegenden Fall ein wirksames Ersuchen der Erblasserin an das Nachlassgericht, an Stelle des Beteiligten zu 1) eine andere Person zum Testamentsvollstrecker zu ernennen, nicht feststellen.

Gegen den Willen des Erblassers, dass auch eine andere Person als der Beteiligte zu 4. als Testamentsvollstrecker in Betracht kommen könnte, spricht bereits die namentliche Benennung des Beteiligten zu 4. im Testament. Dieser Umstand deutet den mutmaßlichen Willen der Testierenden an, das Amt des Testamentsvollstreckers an die Person des Sohnes Z. zu binden. Diesem haben sie das Vertrauen entgegengebracht, den Nachlass in ihrem Sinne gemäß der getroffenen Anordnungen abzuwickeln.

Die weitere Abwicklung durch einen Testamentsvollstrecker erscheint auch nicht zwingend erforderlich, denn der Erblasser und seine Ehefrau haben ihren Willen in den Ziffern 3. – 10. ihres Testaments klar und nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht. Die Umsetzung dieser Anordnungen ist mit keinem hohen Aufwand verbunden. Hinsichtlich der Regelungen zu Ziffern 5. und 6. sind lediglich Änderungen des Grundbuchs vorzunehmen. Auch die in Ziffern 4. und 10. geregelten Ausgleichszahlungen müssen nicht von einem Testamentsvollstrecker vorgenommen werden, da Zahlungsverpflichteter, Zahlungsempfänger und der Umfang der Zahlungspflicht testamentarisch durch den Erblasser und seine Ehefrau festgelegt sind. Allenfalls die in Ziffer 9c vorgesehene Vermietung der Immobilie in P. mit der damit verbundenen Erhaltungspflicht und der Verteilung der Mieteinnahmen könnte durch einen Testamentsvollstrecker reibungsloser durchgeführt werden als durch die Erbengemeinschaft. Es kann dem Testament aber nicht einmal andeutungsweise entnommen werden, dass der Erblasser und seine Ehefrau damit eine andere Person als die des Beteiligten zu 4. und schon gar keine familienfremde Person hätten betrauen wollen.

cc) Steht demnach bereits bei der Erteilung des Erbscheins fest, dass die angeordnete Testamentsvollstreckung von Anfang an nicht stattfinden kann, ist der Erbe durch keine Testamentsvollstreckung in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt gewesen. Die Anordnung ist dann im Erbschein nicht zu vermerken. Dies gilt im vorliegenden Fall auch bei Ablehnung des Amtes, da – wie dargelegt - auch kein Ersatztestamentsvollstrecker zur Nachfolge berufen ist (MüKoFamFG/Grziwotz, 3. Auflage 2019, FamFG § 352b Rn. 32).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 84 FamFG. Danach sind dem Beteiligten zu 2) die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, § 70 Abs. 2 FamFG. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.