Oberlandesgericht Hamm, 8 U 102/23

Gründe:

Die Beklagte verlangt mit ihrer Berufung in Abänderung des angefochtenen Urteils die Abweisung der Klage der Klägerinnen zu 1) und 2) auf Gesellschafterhaftung der Beklagten für Gesellschaftsdarlehensverbindlichkeiten und der Klägerin zu 3) auf Schadensersatz gegen die Beklagte als geschäftsführende Gesellschafterin.

Die Klägerin zu 3) wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 21. November 2017 gegründet (Anlage K 1, Bl. 24 ff. eGA I). Gründungsgesellschafter waren mit einem Anteil von jeweils 25 % die Klägerin zu 1), die Klägerin zu 2), die Beklagte, seinerzeit noch firmierend unter G. Immobilien GmbH mit dem Geschäftsführer N. G., und die Z. GmbH. Gegenstand und Zweck der Klägerin zu 3) war ausweislich § 2 des Gesellschaftsvertrags der Erwerb eines Grundstücks an der P.-straße 00 in U. nebst der auf dem Grundstück befindlichen Objekte sowie die Sanierung und anschließende Veräußerung der Objekte. Auf dem Grundstück befanden sich zum damaligen Zeitpunkt insgesamt drei Objekte; beabsichtigt war daneben der Bau eines weiteren Gebäudes auf dem Grundstück.

Der Gesellschaftsvertrag enthält u. a. die folgenden Regelungen:

„§ 7 Geschäftsführung

(1) G. Immobilien GmbH vertreten durch den Geschäftsführer Herr N. G. ist zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet (geschäftsführender Gesellschafter).

….

(3) Die geschäftsführenden Gesellschafter können im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis alle Handlungen vornehmen, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb mit sich bringt und die zur Erreichung des Gesellschaftsvertrags erforderlich erscheinen, u.a. Kontoeröffnung bei Banken.

….

(5) Jeder geschäftsführende Gesellschafter hat in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu beachten. Schadensersatzansprüche verjähren in fünf Jahren.

….

§ 8 weitere Beiträge der Gesellschafter

(1) Sämtliche Leistungen der Gesellschafter an die Gesellschaft, wie z.B. die Überlassung von Geräten und Personal, sind durch die Beteiligung der Gesellschafter am Gewinn und Verlust der Gesellschaft abgegolten. Diese Beiträge sind als echter Gesellschafterbeitrag zu qualifizieren. Ein Sonderentgelt wird nicht gewährt. Hiervon unabhängig können zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern Darlehensverträge geschlossen werden, welche eine separate Vergütung (Zins) für die Darlehensüberlassung regeln.

(2) Folgende Gesellschafter gewähren der Gesellschaft zur Finanzierung des Erwerbs sowie Renovierung o.g. Objekts ein Darlehen: I. GmbH und Q. GmbH jeweils in Höhe von 230.000,- €, verzinst mit 3% p.a. bei taggenauer Berechnung. Diese Darlehen werden nach Verkauf der ersten Wohnungen bzw. nach Eingang des Verkaufspreises sofort zurückbezahlt, bis das komplette Darlehen zurückbezahlt wurde. Sofern weitere finanzielle Mittel für das o.g. Objekt notwendig sind, kann die Geschäftsführung eine Aufstockung der Darlehen verlangen. Zum Aufstocken der Darlehen ist ein Beschluss der Gesellschafterversammlung nötig. Zur Besicherung der o.g. Darlehen wird für I. GmbH und Q. GmbH jeweils in Höhe von 230.000,- € eine erstrangige Hypothek auf das Objekt gewährt.

(3) Die Gesellschafter G. Immobilien GmbH und Z. GmbH verpflichten sich durch Einwirkung auf die Geschäftsführung zu folgenden Aufgaben:

a) Erledigung der Erwerbsformalitäten des o.g. Objektes;

b) Sanierung des o.g. Objektes sowie Einholung der erforderlichen Genehmigungen;

c) Auswahl der jeweiligen Handwerker/Baufirmen samt Auftragsvergabe;

d) Veräußerung des Objektes zum durchschnittlichen Mindestpreis von 1.450,- €/qm.

Falls die o.g. Aufgaben nicht innerhalb von 6 Monaten nach Eigentumsumschreibung auf die K. GbR, spätestens jedoch bis zum 31. Dezember 2018, abgeschlossen sein sollten, verpflichten sich die beiden Gesellschafter G. Immobilien GmbH und Z. GmbH ihre Anteile an K. GbR jeweils zur Hälfte zu einem Preis von 0 € an die Gesellschafter I. GmbH und Q. GmbH abzutreten. Des Weiteren verpflichten sich die beiden Gesellschafter G. Immobilien GmbH und Z. GmbH, die Sanierungskosten über den Betrag € 180.000,- (geplante Sanierungskosten € 150.000) von dem eigenen Gewinnanteil zu begleichen bzw. in der Höhe der Mehrkosten auf Gewinn zu verzichten."

Unter § 13 Abs. 3 („Gewinn- und Verlustverteilung") war vereinbart:

„Wird ein Verlust erwirtschaftet, ist dieser ebenfalls entsprechend dem Verhältnis der unveränderlichen Kapitalkonten I zu verteilen und den Kapitalkonten II zu belasten."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Gesellschaftsvertrags der Klägerin zu 3) wird auf Anlage K 1 verwiesen.

Zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag schlossen die Klägerin zu 1) und die Klägerin zu 2) jeweils einzeln mit der Klägerin zu 3) am 21. November 2017 Darlehensverträge (Anlagen K 2, Bl. 32 f. eGA I, und K 3, Bl. 34 f. eGA I) ab. Danach stellten die Klägerin zu 1) und die Klägerin zu 2) der Klägerin zu 3) jeweils ein Darlehen in Höhe von jeweils bis zu 230.000,00 € für den Erwerb des Grundstücks, die Tragung der Erwerbsnebenkosten und die Sanierung der Objekte zur Verfügung. Das jeweilige Darlehen bzw. die jeweiligen Darlehenstranchen sollten bei Bedarf jeweils durch die Beklagte als damalige geschäftsführende Gesellschafterin der Klägerin zu 3), namentlich durch Herrn N. G., abgerufen werden. Gemäß § 3 des jeweiligen Darlehensvertrags wurden die Darlehen jeweils mit 3 % p.a. bei taggenauer Berechnung verzinst. Die Zinsen wurden bei Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs des jeweiligen Darlehensgebers (end-)fällig. Gemäß § 6 des jeweiligen Darlehensvertrags wurde das Darlehen zunächst bis zum 31. Dezember 2018 gewährt. Mit Nachtragsvereinbarungen vom 27. Dezember 2018 und vom 27. Dezember 2019 (Anlagen K 4a bis K 5b, Bl. 36-39 eGA I) wurde die Laufzeit der Darlehen zunächst jeweils bis zum 31. Dezember 2019 und sodann jeweils bis zum 31. Dezember 2020 verlängert.

Auf jeweiligen Abruf der Beklagten zahlte die Klägerin zu 1) zwischen dem 17.01.2018 und 11.02.2019 insgesamt 227.425,00 € als Darlehen an die Klägerin zu 3) (Tabelle S. 7 der Klageschrift, Bl. 8 eGA I) und die Klägerin zu 2) zwischen dem 17.01.2018 und 27.11.2018 insgesamt 222.425,00 € (Tabelle S. 7-8 der Klageschrift, Bl. 8-9 eGA I). Wegen der Einzelheiten wird auf die Überweisungsbelege in Anlage K 7 (Bl. 45 ff. eGA I) verwiesen.

Am 21.11.2017 kaufte die Klägerin zu 3) mit notariellem Grundstückskaufvertrag vor dem Notar B. in H. (Anlage K 8, BI. 56 ff. eGA I) das oben genannte Grundstück mit den auf diesen befindlichen Objekten zu einem Kaufpreis von insgesamt 250.000,00 €. Die Auflassung wurde in § 2 erklärt. Die Eintragung der Klägerin zu 3) in das Grundbuch als neue Eigentümerin erfolgte am 19.03.2018. Die Ansprüche der Klägerinnen zu 1) und 2) aus dem Darlehensvertrag wurden jeweils mittels einer Grundschuld gesichert (wegen der Einzelheiten siehe Grundbuchauszug des Amtsgerichts Solingen von O. Blatt N01, Anlage K 9, Bl. 78 ff. eGA I).

In der Folgezeit gelang es der Beklagten und der Z. GmbH nicht, die Objekte zu sanieren bzw. das weitere Objekt zu errichten und das Grundstück bzw. die einzelnen Objekte gewinnbringend zu veräußern. Am 01.04.2019 erließ die zuständige Bauaufsichtsbehörde der Stadt U. gegen die Klägerin zu 3) eine Ordnungsverfügung, die den sofortigen Baustopp aller Bauarbeiten an einem der Objekte zum Gegenstand hatte. Zugleich wurde die sofortige Vollziehung der Verfügung angeordnet. Die Behörde führte aus, bei den baulichen Veränderungen und der Nutzungsänderung handele es sich um genehmigungspflichtige bauliche Maßnahmen, für die bislang ein Bauantrag nicht gestellt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 10 (BI. 86 ff eGA I) Bezug genommen.

Am 28.01.2020 überwies die Beklagte, vertreten durch den Geschäftsführer G., von dem Konto einer L. GmbH (im Folgenden L. GmbH) ohne Absprache mit den Klägerinnen zu 1) und 2) einen Betrag von 31.000,00 € mit dem Verwendungszweck „Darlehen“ auf das Geschäftskonto der Klägerin zu 3) und am 31.01.2020 erneut ohne Absprache einen Betrag von 34.000,00 € mit dem Verwendungszweck „Darlehensrückzahlung“ von dem Geschäftskonto der Klägerin zu 3) auf das Geschäftskonto der Beklagten (Kontoauszug Anlage K 11, Bl. 91 eGA I).

Mit Schreiben vom 31.03.2020 (Anlage K 12, BI. 92 eGA I) teilte die Beklagte, vertreten durch Herrn G., der Klägerin zu 3) mit, dass sie mit sofortiger Wirkung die Tätigkeit als deren Geschäftsführerin niederlege. Dem widersprachen die Klägerinnen zu 1) und 2) unverzüglich.

Nachfolgend forderten die Klägerinnen zu 1) und 2) die Beklagte und die Z. GmbH unter Berufung auf § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags dazu auf, ihnen ihre jeweiligen Gesellschaftsanteile an der Klägerin 3) zu übertragen. Dieser Verpflichtung kamen die Beklagte und die Z. GmbH nicht freiwillig nach. Im Anschluss wurden sie mit Anerkenntnisurteil des Landgerichts Essen vom 12.11.2020 (Az. 2 O 259/20, Anlage K 13, BI. 93 ff. eGA I) verurteilt, jeweils eine auf die Übertragung und Abtretung ihrer Gesellschaftsanteile gerichtete Willenserklärung abzugeben, der Teilung, Übertragung und Abtretung ihrer Gesellschaftsanteile zuzustimmen sowie innerhalb einer notariell beurkundeten Erklärung jeweils einzeln eine Willenserklärung auf Bewilligung und Beantragung abzugeben, das Grundbuch von O. Blatt N01, Flur N03, Flurstück N02, Gebäude und Freifläche P.-straße 00, 00 A und 00 B beim AG Solingen, dahingehend zu berichtigen, dass Eigentümerin jetzt die Klägerin zu3) ist mit der Maßgabe, dass deren einzige Gesellschafter nur die Klägerinnen zu 1) und 2) sind.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.10.2021 ließen die Klägerinnen zu 1) und 2) die Beklagte erfolglos zur Zahlung von jeweils 200.000,00 € an sie bis spätestens zum 10.11.2021 auffordern (Anlage K 14, Bl. 96 ff. eGA I). Die Beklagte bat mit Schreiben ihres damaligen Bevollmächtigten Rechtsanwalt J. aus X. um stillschweigende Fristverlängerung bis zu 23.11.2021 (Anlage K 15, Bl. 106 eGA I), meldete sich im Folgenden aber nicht mehr bei den Klägerinnen zu 1) und zu 2), weshalb diese durch ihre Bevollmächtigten mit Schreiben vom 25.11.2021 (Anlage K 16, Bl. 107 f. eGA I) die Einleitung gerichtlicher Schritte ankündigten.

Mit ihrer seit dem 01.02.2022 anhängigen und seit dem 11.04.2022 rechtshängigen Klage haben die Klägerinnen zu 1) und 2) gegen die Beklagte Ansprüche auf Darlehensrückzahlung nebst Vertrags- und Verzugszinsen und die Klägerin zu 3) einen Schadensersatzanspruch wegen der Überweisung von 34.000,00 € geltend gemacht. Sie haben die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte – unter Abzug der Verlustanteile der Klägerinnen zu 1) und 2) in Höhe von jeweils 25 % – als ehemalige Gesellschafterin im Wege der Nachhaftung für die Drittansprüche auf Rückzahlung der Darlehen. Dazu haben die Klägerinnen behauptet, die Beklagte habe offenbar von Anfang an ein unlauteres Geschäftsmodell verfolgt und gezielt im Ausland ansässigen Investoren – u. a. ihren, der Klägerinnen zu 1) und 2), Entscheidungsträgern – durch Verweis auf ihre vermeintlichen Marktkenntnisse, örtlichen Kontakte und Expertise bei der Realisierung vergleichbarer Immobilienprojekte mit vermeintlich garantierten Gewinn- und Renditezusagen dazu verleitet, ihr Geld zur Realisierung dieser Projekte anzuvertrauen. Im Nachgang habe die Beklagte im Wesentlichen nichts für die Realisierung des Projekts getan, sie, die Klägerinnen, über vorhandene Bauabrissverfügungen nicht informiert, die Nichtrealisierbarkeit der Planung verschwiegen und sie wiederkehrend zum Nachschießen von Beträgen aufgefordert, weil das Projekt vermeintlich kurz vor der Realisierung gestanden habe und nur noch eine kurzfristige Zwischenfinanzierung erforderlich gewesen sei, während es in der Realität keine ernsthaften Bemühungen der Beklagten um die Projektrealisierung und keine Fortschritte hinsichtlich der Planungsfreigabe gegeben habe, sondern im Gegenteil - insoweit unstreitig Rückschritte in Form von Auflagen, Verboten und Verfügungen der zuständigen Behörden.

Ihr, der Klägerin zu 1), Gesellschafter habe – unstreitig - seinen Aufenthaltstitel in Deutschland verloren, weil er wegen der fehlenden Investition der von ihm bereitgestellten Gelder durch die Beklagte in das Immobilienprojekt in Deutschland bzw. in Deutschland ansässige Bauunternehmen die Nachhaltigkeit der unternehmerischen Tätigkeit gegenüber den deutschen Behörden nicht habe nachweisen können. Auch in anderen zwischenzeitlich bekannt gewordenen Fällen habe die Beklagte in großem Umfang von Finanzinvestoren investiertes und bereitgestelltes Geld mit ähnlichen Konsequenzen für die Investoren nicht für die vorgesehenen Zwecke verwendet.

Die Klägerinnen haben gemeint, eine Befreiung der Beklagten von den Verbindlichkeiten der Gesellschaft sei bei Abfassung des Gesellschaftsvertrages nicht die Intention der Gesellschafter gewesen und lasse sich den Regelungen des Gesellschaftsvertrages nicht entnehmen. Die vorliegende Außenhaftung sei von § 738 BGB nicht erfasst. Die Vorschrift sei in Fällen des Ausscheidens eines Gesellschafters im Wege einer Anteilsübertragung zudem bereits dem Grunde nach nicht anwendbar. Gleiches gelte für die Grundsätze der Durchsetzungssperre. Abfindungsansprüche der Beklagten bestünden nicht, diese habe mögliche Einwendungen zudem verwirkt. Passivlegitimierte eines (vermeintlichen) Abfindungsanspruchs wäre im Übrigen die Gesellschaft selbst, also die Klägerin zu 3), und nicht die Klägerinnen zu 1) und 2).

Die Beklagte habe mit der Überweisung von 34.000,00 € auf ihr Geschäftskonto zudem ihre Pflichten als Geschäftsführerin verletzt. Hintergrund der Vorgänge sei, dass Herr G. noch Gelder vom Konto der insolvenzgefährdeten L. GmbH, die sich zwischenzeitlich – unstreitig – in Insolvenz befinde und über ihren Insolvenzverwalter nunmehr die Klägerin zu 3) auf Rückzahlung eines vermeintlichen Darlehens in Höhe von 31.000,00 € in Anspruch nehme, habe „Ioseisen“ wollen und hierzu das Konto der Klägerin zu 3) missbraucht habe, um es dort „durchzuschleusen“ und als „sauberes", nicht anfechtbar erlangtes Geld auf das Konto der Beklagten zu verbringen.

Die Klägerinnen haben erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1) 184.563,12 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einer Summe von 170.568,75 € seit dem 01.01.2021 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 2) 180.594,07 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einer Summe von 166.818,75 seit dem 01.01.2021 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 3) 34.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der angeordnete Baustopp sei Folge einer Fehleinschätzung des beauftragten Architekten gewesen, und hat die Auffassung vertreten, ihre, der Beklagten, Haftung als ausgeschiedene Gesellschafterin sei gemäß § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ausgeschlossen. Insoweit handele es sich hinsichtlich der Rechtsfolgen um eine abschließende Regelung. Soweit der dort geregelte Tatbestand vorliege, hätten sie, die Beklagte, und die Z. GmbH aus der Gesellschaft ausscheiden müssen. Eine Haftung für Gesellschaftsschulden entsprechend der Beteiligungsquote sei hingegen nicht vereinbart. Eine solche Regelung hätte zur Folge, dass sie, die Beklagte, und die Z. GmbH den Klägerinnen zu 1) und 2) den ihren Beteiligungsquoten entsprechenden Anteil der Investitionen und damit des Wertes der Gesellschaft – abgebildet durch das erworbene Grundstück einschließlich der zwischenzeitlichen weiteren Wertsteigerungen aufgrund der mit den Darlehen bewirkten Investitionen – zu schenken hätten. Eine dahingehende Regelung wäre wegen Sittenwidrigkeit unwirksam und sei von den Parteien nicht gewollt gewesen. Lediglich das Ausscheiden der Beklagten und der Z. GmbH zum „Null-Tarif' sei vereinbart worden, was angesichts der Tatsache, dass die Klägerinnen zu 1) und 2) das gesamte Kapital beizubringen gehabt hätten, noch akzeptabel sei. Keinesfalls sei jedoch gewollt, vereinbart und möglich eine Regelung dahingehend, dass sie, die Beklagte, und die Z. GmbH die Investitionen anteilig bezahlen und gleichwohl abfindungsfrei hätten ausscheiden sollen. Nach dem Gesellschaftsvertrag sei es gerade nicht Pflicht und Aufgabe der Beklagten und der Z. GmbH, das Kapital für den Erwerb und die Sanierung bereitzustellen. Dies gelte erst recht nicht nach deren Ausscheiden.

Gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB seien die Klägerinnen zu 1) und 2) zudem verpflichtet, sie, die Beklagte, und die Z. GmbH als ausscheidende Gesellschafterinnen von den gemeinschaftlichen Schulden – einschließlich der Darlehensrückzahlungsansprüche – zu befreien. Jedenfalls sei vorrangig eine Abfindungsbilanz zu erstellen; Einzelansprüche könnten nicht mehr geltend gemacht werden. Insoweit hat die Beklagte sich hilfsweise auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen etwaiger Abfindungsansprüche berufen und hilfsweise die Aufrechnung gegenüber den Klageforderungen zu Ziff. 1. und 2. gleichrangig und jeweils in hälftiger Höhe erklärt.

Ein Anspruch der Klägerin zu 3) auf Zahlung von 34.000,00 € bestehe nicht. Im Altbau der erworbenen Immobilie P.-straße 00 habe sich ein renovierungsbedürftiges Ladenlokal befunden, welches die Firma S. habe anmieten wollen. Aufgrund der zwischenzeitlich aufgekommenen Unstimmigkeiten und Verzögerungen seien die Klägerinnen zu 1) und 2) nicht mehr bereit gewesen, die für die Renovierung erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen. Um der Angelegenheit Fortgang zu geben, habe sie, die Beklagte, die Renovierungskosten zunächst getragen. Ihr Geschäftsführer G. habe veranlasst, dass die L. GmbH, deren Geschäftsführer G. unstreitig ebenfalls gewesen sei, der Klägerin zu 3) Liquidität in Höhe von 31.000,00 € darlehensweise zur Verfügung gestellt habe. Dies habe zu der Überweisung zugunsten der Klägerin zu 3) in Höhe von 31.000,00 € geführt. Mit der so gewonnenen Liquidität habe sie, die Beklagte, die Erstattungszahlung in Höhe von 34.000,00 € zu ihren Gunsten und zu Lasten der Klägerin zu 3) veranlassen können. Die Klägerin zu 3) habe Renovierungsleistungen im Wert von mindestens 34.000,00 € und dadurch eine entsprechende Wertsteigerung ihres Vermögens erhalten. Das in der Immobilie P.-straße 00 befindliche Ladenlokal sei hierdurch vermietbar geworden. Da sie, die Beklagte, die hierdurch entstandenen Aufwendungen getragen habe, seien ihr diese zu erstatten gewesen. Ein Schaden der Klägerin sei nicht entstanden; jedenfalls nicht über einen Betrag von 3.000,00 € hinaus. Wegen des Betrages von 31.000,00 € könne zudem allenfalls Freistellung verlangt werden. Ob tatsächlich Ansprüche des Insolvenzverwalters bestünden, sei nicht substantiiert dargelegt worden.

Das Landgericht hat die Geschäftsführer der Klägerin zu 2) und der Beklagten persönlich angehört (Sitzungsniederschrift vom 12.05.2023, Bl. 186 ff. eGA I) und mit Urteil vom 14.07.2023 der Klage bis auf die Höhe des Zinssatzes – fünf Prozentpunkte statt beantragter neun Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz – stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet sei. Die Klägerin zu 1) habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 184.563,12 € gemäß §§ 488 Abs. 1 BGB, 128 HGB analog, 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 HGB i.V.m. § 6 Abs. 2 des Darlehensvertrages. Zwischen der Klägerin zu 1) und der Klägerin zu 3) bestehe der aus der Anlage K 2 ersichtliche Darlehensvertrag. Die Klägerin zu 1) habe der Klägerin zu 3) einen Darlehensbetrag in Höhe von 227.425,00 € zur Verfügung gestellt. Das Darlehen sei nach Ablauf der verlängerten Laufzeit zum 31.12.2020 seit dem 01.01.2021 zu Rückzahlung fällig. Die gemäß Darlehensvertrag geschuldeten Vertragszinsen beliefen sich ausweislich der unbestrittenen Berechnung auf S. 16 der Klageschrift auf 18.659,16 €, so dass sich insgesamt eine Forderung der Klägerin zu 1) gegen die Klägerin zu 3) aus dem Darlehensvertrag in Höhe von 246.084,16 € ergebe. Für diese Forderung hafte die Beklagte als ehemalige Gesellschafterin gemäß § 128 HGB analog unter Abzug des auf die Klägerin zu 1) als weitere Gesellschafterin entfallenden Verlustanteils (§ 128 HGB i.V.m. § 426 Abs. 1 BGB) von 25 % (61.521,04 €) in Höhe von 184.563,12 €. Bei der streitgegenständlichen Darlehensforderung handele es sich um eine Gesellschaftsverbindlichkeit gemäß § 128 HGB, nämlich einen Drittanspruch. Das seien Ansprüche, die ihre Grundlage in einem Rechtsverhältnis hätten, das mit dem Gesellschaftsvertrag nichts zu tun habe und das die Gesellschaft in gleicher Weise mit einem Dritten eingehen könnte. Drittansprüche seien danach etwa Ansprüche aus Kauf-, Miet-, Pacht und Darlehensverträgen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Der Rechtsgrund der Gesellschaftsverbindlichkeit liege auch dann in dem besonderen Vertrag und nicht im Gesellschaftsverhältnis, wenn der Gesellschaftsvertrag – wie vorliegend – Regelungen enthalte, wonach der Gesellschafter im Rahmen seiner Beitragspflicht gehalten sei, Verträge dieser Art mit der Gesellschaft abzuschließen. Bei der Durchsetzung seiner Drittgläubigerforderungen müsse der Gesellschafter-Gläubiger nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen, bevor er die Drittgläubigerforderung gegen die Mitgesellschafter geltend mache; es komme nicht darauf an, ob eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten sei oder nicht. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit einem Gesellschafter auf Grund der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht bestehe mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht. Ansonsten hafteten dem Gesellschafter-Gläubiger seine Mitgesellschafter nach § 128 HGB als Gesamtschuldner; der Gesellschafter-Gläubiger müsse sich allerdings die eigene Haftungsquote anrechnen lassen. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe handele es sich bei dem Anspruch der Klägerin zu 1) aus dem Darlehensvertrag mit der Klägerin zu 3) um einen Drittanspruch i.S.d. § 128 HGB.

Der Inanspruchnahme der Beklagten stehe gemäß §§ 736 Abs. 1 BGB, 160 HGB nicht entgegen, dass diese aufgrund des Anerkenntnisurteils des Landgerichts Essen vom 12.11.2020 aus der Gesellschaft ausgeschieden sei. Denn die Darlehensverbindlichkeit sei bereits aufgrund des Darlehensvertrages vom 21.11.2017 begründet worden. Der entscheidende Tatbestand der Begründung der Gesellschaftsverbindlichkeit sei weder mit dem Entstehen noch mit dem Fälligwerden der Verbindlichkeit gleichzusetzen. Es komme darauf an, wann die Rechtsgrundlage gelegt worden sei.

Der Haftung der Beklagten nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft stehe auch nicht eine abweichende Abrede der Parteien entgegen. Ein solcher Ausschluss sei nach Auffassung der Kammer in § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages nicht vereinbart worden. Soweit dort geregelt sei, dass die Beklagte im Falle der Nichterfüllung ihrer Verpflichtungen zur Sanierung und Veräußerung des Objekts ihren Anteil an der GbR zu einem Preis von 0 € an die anderen Gesellschafter abzutreten habe, sei der Regelung nicht zu entnehmen, dass damit zugleich eine (Nach-)Haftung für Drittansprüche der weiteren Gesellschafter aus den Darlehensverträgen entfalle. Ein ausdrücklicher Haftungsausschluss sei dort nicht vereinbart worden. Soweit der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner Anhörung ausgeführt habe, es sei „mit Sicherheit" in den Verhandlungen besprochen worden, dass zusätzlich zu der Übertragung der Gesellschaftsanteile nichts zu zahlen sei, fehle es an hinreichend konkretem Vortrag zu einer entsprechenden Abrede.

Auch nach Sinn und Zweck sei die Regelung in § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages nicht dahingehend auszulegen, dass dort die Folgen des Ausscheidens des Beklagten abschließend bei gleichzeitigem Ausschluss der Nachhaftung geregelt seien. Insbesondere folge dies nicht daraus, dass anderenfalls die Regelung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 BGB nichtig wäre. Es fehle an Vortrag, dass derartige Erwägungen in die Verhandlungen eingeflossen seien. Im Übrigen sei die Verpflichtung zur Übertragung des Gesellschaftsanteils der Beklagten an einen sachlichen Grund gebunden, nämlich die Nichterfüllung der für den Gesellschaftszweck wesentlichen Verpflichtungen aus dem Gesellschaftsvertrag betreffend das Projekt P.-straße. Die Nichterfüllung dieser Gesellschafterverpflichtung rechtfertige auch den Ausschluss der Abfindung, der weder sittenwidrig noch grob unbillig sei, denn dieser sei gerade an den Fall geknüpft, dass die Beklagten entgegen dem Gesellschaftsvertrag ihren versprochenen Beitrag nicht erbringe, der neben den Investitionen der Klägerinnen zu 1) und zu 2) zwingende Voraussetzung für eine erfolgreiche Projektentwicklung und damit Werthaltigkeit der Geschäftsanteile gewesen sei.

Die Klägerinnen würden dadurch auch nicht ungerechtfertigt bevorteilt. Dem Anspruch stehe in Bezug auf den hier vorliegenden Drittanspruch auch nicht eine gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre entgegen, die Beklagte könne dem Anspruch kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB entgegenhalten und ungeachtet der fehlenden Bestimmtheit könne sie mangels Freistellungsanspruchs gegen die Klägerin zu 1) gemäß § 738 Abs. 1 BGB nicht die Aufrechnung erklären.

Der Zinsanspruch folge aus § 286 Abs. 1 BGB, mangels Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB aber nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Aus den vorstehenden Gründen habe die Klägerin zu 2) gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 180.594,07 € gemäß §§ 488 Abs. 1 BGB, 128 HGB analog, 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 HGB i.V.m. § 6 Abs. 2 des Darlehensvertrages nebst Zinsen als § 286 Abs. 1 BGB in obiger Höhe.

Die Klägerin zu 3) habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 34.000,00 € gemäß §§ 280 Abs. 1, 705 BGB i.V.m. § 7 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages. Der Klägerin sei aufgrund des unstreitigen Sachvortrags zu einer auf Veranlassung der Beklagten erfolgten, nicht abgestimmten Überweisung von dem Konto der L. GmbH auf das Gesellschaftskonto in Höhe von 31.000,00 € und der nur wenige Tage später erfolgten Überweisung von 34.000,00 € auf das Konto der Beklagten ein Schaden in entsprechender Höhe entstanden. Denn die Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen auch nicht bewiesen, dass der Mittelabfluss von dem Gesellschaftskonto in Höhe von 34.000,00 € aufgrund einer Gegenleistung der Beklagten erfolgt sei. Es fehle an hinreichendem Vortrag dazu, welche konkreten Renovierungsarbeiten zu welchen konkreten Kosten im Umfang von 34.000,00 € die Beklagte veranlasst und aus eigenen Mitteln bezahlt habe. Entsprechende Zahlungsbelege würden nicht vorgelegt. Die Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten in diesem Zusammenhang seien erneut zu oberflächlich, um die Kammer zu überzeugen. Ein Schaden in Höhe von 31.000,00 € entfalle auch nicht deshalb, weil auf das Konto der Klägerin zu 3) ein Betrag in entsprechender Höhe seitens der L. GmbH überwiesen worden sei. Nach dem Vortrag der Beklagten handele es sich um ein Darlehen, das zum Zweck der Erstattung der behaupteten Aufwendungen der Beklagten gewährt worden sei. Dies zugrunde gelegt bestehe gegenüber der Klägerin ein Anspruch der L. GmbH auf Darlehensrückzahlung, welcher nach Insolvenzeröffnung durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden könne. Das Vermögen der Klägerin zu 3) sei insoweit gemindert. Die behauptete Darlehensgewährung entspreche auch nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes. Die Klägerinnen zu 1) und 2) hätten die Aufstockung der Darlehen nach dem Vortrag der Beklagten abgelehnt. Hierfür habe § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss vorgesehen. Erst recht hätte danach ein Darlehen aus Fremdmitteln einer Abstimmung und eines Beschlusses der Gesellschafter bedurft, zumal nach dem Gesellschaftsvertrag die Beklagte die über einen Betrag von 180.000,00 € hinausgehenden Sanierungskosten selbst zu tragen gehabt habe.

Der Zinsanspruch in obiger Höhe folge aus § 291 BGB.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie abändernde Klageabweisung begehrt und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Landgericht habe verkannt, dass sie, die Beklagte, für die Darlehensrückzahlungsansprüche der Klägerinnen zu 1) und 2) gegenüber der Klägerin zu 3) nach ihrem zwangsweisen Ausscheiden durch Übertragung ihres Gesellschaftsanteils auf die Klägerinnen zu 1) und 2) nicht mehr analog § 128 HGB hafte. Gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB hätten die verbleibenden Gesellschafter einen ausscheidenden Gesellschafter von gemeinschaftlichen Schulden einer Gesellschaft zu befreien. Dem Landgericht sei zwar zuzugestehen, dass ein Freistellungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters nicht bestehe, wenn der Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil an einen Dritten abgetreten habe. Wenn der in Anspruch genommene Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil auf einen Dritten durch Veräußerung übertragen habe, habe der in Anspruch genommene Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil verwertet und einen Gegenwert erhalten. Selbstverständlich müsse der in Anspruch genommene Gesellschafter sich dann an den Erwerber halten und sich nach Maßgabe der mit ihm getroffenen Vereinbarungen darüber auseinandersetzen, wer für die Gesellschaftsschuld einzustehen habe. Der hier vorliegende Fall sei aber anders gelagert. Die Auseinandersetzung finde hier gerade zwischen den Mitgesellschaftern statt. Denn die Klägerinnen zu 1) und 2) hätten als Mitgesellschafterrinnen aufgrund gesellschaftsvertraglicher Absprache den Gesellschaftsanteil der Beklagten jeweils hälftig zum Preis von 0,00 €, also ohne jegliche Vergütung, erhalten. Der hier vorliegende Fall sei mit demjenigen vergleichbar, in dem der ausscheidende Gesellschafter durch Kündigung aus der Gesellschaft ausscheide und sein Gesellschaftsanteil den verbleibenden Gesellschaftern anwachse. Maßgebend sei insoweit, dass die anderen, verbleibenden Gesellschafter den Gesellschaftsanteil erhielten und damit auch den Wert, der mit ihm verbunden sei. Ihr, der Beklagten, Gesellschaftsanteil sei auch werthaltig, und zwar schon deshalb, weil die Klägerin zu 3) die Immobilie P.-straße 00 zu einem Kaufpreis in Höhe von 250.000,00 € erworben habe. Dementsprechend liege hier gerade nicht der Fall vor, in dem ein Gesellschafter seinen Gesellschaftsanteil entgeltlich an einen Dritten abtrete. Vielmehr sei ihr, der Beklagten, Gesellschaftsanteil den Klägerinnen zu 1) und 2) angewachsen, da sie ihn durch Übertragung erhalten hätten. Dann sei § 738 Absatz 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB anwendbar. Dies verkenne das Landgericht. Da die Klägerinnen zu 1) und 2) als verbleibende Gesellschafterinnen verpflichtet seien, sie, die Beklagte, von Gesellschaftsverbindlichkeiten freizustellen, könnten sie sie nicht auf gesamtschuldnerische Haftung für gerade diese Gesellschaftsverbindlichkeiten in Anspruch nehmen, von denen die Klägerinnen zu 1) und 2) sie, die Beklagte, freizustellen hätten. Im hier vorliegenden Fall komme noch hinzu, dass die Klägerinnen zu 1) und 2) ihren, der Beklagten, Gesellschaftsanteil erhalten hätten, ohne hierzu eine Vergütung zahlen zu müssen, da die gesellschaftsvertraglichen Absprachen dies so vorsähen.

Das Landgericht verkenne auch, dass der Gesellschaftsvertrag den hier vorliegenden Fall abschließend regele und dies die gesamtschuldnerische Inanspruchnahme der Beklagten für die Darlehensrückzahlungsansprüche der Klägerinnen zu 1) und 2) ausschließe. § 8 Abs. 3 bestimme, dass sie, die Beklagte, und die Z. GmbH verpflichtet seien, ihre Gesellschaftsanteile jeweils hälftig auf die Klägerinnen zu 1) und 2) zum Preis von 0,00 € zu übertragen, wenn die genannten Aufgaben nicht innerhalb von sechs Monaten nach Eigentumsumschreibung auf die Klägerin zu 3) erfüllt seien, insbesondere also bis dahin die Sanierung nicht erfolgt sei. Diese Regelung könne bei verständiger Würdigung nur als abschließend verstanden werden. Für eine Auslegung dahingehend, dass die Klägerinnen zu 1) und 2), die die Gesellschaftsanteile erhalten hätten, sie, die Beklagte, dann auch noch gesamtschuldnerisch wegen der Darlehensrückzahlungsansprüche in Anspruch nehmen könnten, bestehe keinerlei Anhaltspunkt. Aus dem Wortlaut von § 8 Abs. 3 sei dies nicht im Ansatz erkennbar. Es gelte im Übrigen insoweit der Grundsatz der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde. Keiner der Vertragschließenden habe ein dahingehendes Verständnis gehabt, dass § 8 Abs. 3 keine abschließende Regelung habe darstellen sollen, sondern weitere Verpflichtungen der ausscheidenden Gesellschafter bestehen könnten (Zeugnis R., V., E.).

Auch das Erfordernis der vorrangigen Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens führe im vorliegenden Fall dazu, dass die Klägerinnen zu 1) und 2) sie, die Beklagte, nicht auf gesamtschuldnerische Haftung hinsichtlich der Darlehensrückzahlungsansprüche in Anspruch nehmen könnten. Die Klägerinnen zu 1) und 2) müssten sich aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigen. Die Klägerin zu 3) habe die Immobilie für 250.000,00 € erworben und auch Sanierungsarbeiten durchgeführt.

Auch wenn es darauf nicht mehr ankomme, habe das Landgericht die Beteiligungsquoten der Klägerinnen zu 1) und 2) unzutreffend berücksichtigt. Diese nähmen sie, die Beklagte, unberechtigt gesamtschuldnerisch wegen der ihnen gegenüber der Klägerin zu 3) zustehenden Darlehensrückzahlungsansprüche analog § 128 HGB in Anspruch. Dabei ließen sie sich jeweils nur ihre eigene Beteiligungsquote in Höhe von 25% entgegenhalten und hätten deshalb jeweils beansprucht, sie, die Beklagte, zu verurteilen, die jeweiligen Darlehensrückzahlungsansprüche in Höhe von 75% der Darlehensvaluta zu bezahlen. Würde dies geschehen, würde die ehemals mit 25% an der Klägerin zu 3) beteiligte Beklagte 75% der gesamten Darlehensverbindlichkeiten bezahlen. Bei den Klägerinnen zu 1) und 2), die ehemals gemeinsam mit 50% an der Klägerin zu 3) beteiligt waren, verblieben noch 25% der Darlehensverbindlichkeiten.

Auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 34.000,00 € sei allenfalls in Höhe von 3.000,00 € begründet. Maßgebend dafür sei, dass der Klägerin zu 3) kein Schaden in Höhe von 34.000,00 € entstanden sei. Sie, die Beklagte, habe 31.000,00 € auf das Geschäftskonto der Klägerin zu 3) eingezahlt, um die erforderliche Liquidität zu schaffen. Der Abfluss des Betrages in Höhe von 34.000,00 €, der insgesamt aufgrund entsprechender Aufwendungen gerechtfertigt gewesen sei, könne dementsprechend allenfalls einen Schaden in Höhe von 3.000,00 € ausgelöst haben.

Die Beklagte beantragt,

das am 14.07.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Essen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Berufungsangriffe der Beklagten.

Seit dem 14.03.2024 ist die Beklagte mit neuem Geschäftsführer im Handelsregister B des Amtsgerichts Essen zu HRB N04 umfirmiert (Anlage BB 1).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

A. Sie ist fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO vor dem Senat begründet worden.

B. Die Berufung der Beklagten ist aber unbegründet, weil das Landgericht der Klage zu Recht bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben hat.

I. Die Klage ist mit ihren drei Leistungsanträgen auf Gesellschafterhaftung für Darlehensverbindlichkeiten und Geschäftsführerhaftung auf Schadensersatz zulässig.

II. Die nach der Abweisung eines Teils der Zinshöhe im Berufungsverfahren verbliebene Klage ist begründet.

1. Die Klägerin zu 1) hat wie vom Landgericht ausgeurteilt einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 184.563,12 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 170.568,75 € seit dem 01.01.2021.

a) Der Senat beurteilt die Sach- und Rechtslage hinsichtlich der Vorschriften des BGB zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts und des HGB zur Gesellschafterhaftung in der Fassung aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG) vom 10.08.2021 (BGBl. I S. 3436), in Kraft getreten am 01.01.2024, da die Änderungen der §§ 736, 738 BGB a.F. (neu: §§ 723 ff., 728, 728b BGB) nach Art. 1 MoPeG gemäß Art. 137 MoPeG ohne Übergangsvorschriften in Kraft getreten sind (vgl. Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 723 Rn. 1) und die Änderungen des § 128 HGB a.F. (neu: § 126 HGB) sowie § 160 HGB a.F. (neu: § 137 HGB) nach Art. 51 MoPeG nicht von den Übergangsregelungen in Art. 89 EGHGB gemäß Art. 52 des MoPeG erfasst werden. Ansonsten hat der Gesetzgeber lediglich Übergangsregelungen in Art. 229 § 21 EGBGB bzgl. der Eintragung im Gesellschaftsregister und in Art. 229 § 61 EGBGB betreffend eine Fortdauer der früheren Regelungen zur Auflösung der GbR gemäß §§ 723 bis 728 BGB a.F. verabschiedet, die vorliegend nicht entscheidungserheblich sind. Im Einzelnen gilt Folgendes:

aa) Es wird vertreten, dass insbesondere die Regelung des § 721 BGB n.F., die seit dem 01.01.2024 die Haftung von BGB-Gesellschaftern für Verbindlichkeiten der GbR regelt, zwar grundsätzlich auch auf Altgesellschaften ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens Anwendung finde. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des anwendbaren Rechts sei aber die haftungsauslösende Handlung, mithin die Verwirklichung des Tatbestandes der in Rede stehenden Gesellschafterhaftung. Hieraus folge, dass Haftungstatbestände, die vor dem 01.01.2024 verwirklicht worden seien, auch danach noch nach Maßgabe der früheren akzessorischen Gesellschafterhaftung entsprechend §§ 128 ff. HGB a.F. zu beurteilen seien, was keine Übergangsprobleme mit sich bringe, da der Regelungsgehalt von § 721 BGB a.F. hiermit übereinstimme (Servatius, in: Heidel/Hirte, Das neue Personengesellschaftsrecht, 1. Aufl. 2024, § 19 Rn. 43). Dies stützt sich auf allgemeine Regeln des intertemporalen Rechts, namentlich den Grundsatz lex temporis actus, wonach es im Grundsatz auf das zur Zeit des zu beurteilenden Sachverhalts geltenden Rechts ankomme, soweit sich die gesamte Entstehung unter Geltung des alten Rechts vollzogen habe (Heidel, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR, 1. Aufl. § 2024, § 705 BGB Rn. 54; Servatius, GbR, 1. Aufl. 2023, § 705 BGB Rn. 4). Gestützt wird dies auf eine ältere Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18.10.1965, II ZR 36/64 (KG), BGHZ 44, S. 192, 194 = NJW 1966, S. 155 ff., juris Rn. 8), wonach die Rückwirkungskraft neuen Rechts auf unter dem früheren Recht begründete Rechtsverhältnisse grundsätzlich nicht anzunehmen sei; sie müsse ausdrücklich bestimmt oder doch eindeutig dem neuen Gesetz entnommen werden können, weil ansonsten der allgemein anerkannte Grundsatz greife, dass Schuldverhältnisse in Bezug auf Inhalt und Wirkung dem Recht unterstünden, das zur Zeit der Verwirklichung ihres Entstehungstatbestandes gegolten habe (BGH, a.a.O.).

bb) Die besseren Argumente sprechen jedoch dafür, für die vorliegende Fallkonstellation unter Beachtung der genannten Rechtsprechung die neuen Vorschriften, namentlich die §§ 721, 728 und 728b BGB n.F., anzuwenden.

(1) Denn dem MoPeG kann nach Auffassung des Senats im Sinne der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung „eindeutig entnommen“ werden, dass die neuen Normen jedenfalls dann Anwendung finden und der Grundsatz lex temporis actus nicht durchgreifen soll, wenn sich der Regelungsgehalt der neuen Normen nicht inhaltlich von demjenigen der bis zum 31.12.2023 geltenden Vorschriften unterscheidet. Der Gesetzgeber hat bewusst keine Übergangsvorschriften mit Ausnahme der die vorliegenden Normen nicht berührenden Art. 89 EGBGB (über § 52 MoPeG) und des Art. 229 § 21 und § 61 EGBGB verabschiedet. Das erlaubt bei systematischer Gesetzesauslegung den Umkehrschluss, dass für Normen, die nicht unter die genannten Übergangsvorschriften fallen, dem MoPeG auch ohne ausdrückliche Klarstellung eindeutig entnommen werden kann, dass diese ab dem 01.01.2024 gelten sollen. Dies ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung mit in die genannte Richtung gehender Begründung ausdrücklich für § 721 BGB n.F. entschieden worden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26.03.2024, 10 U 103/23, juris Rn. 140).

(2) Auch die o. g. Kommentarfundstellen sprechen bei richtigem Verständnis für die Anwendbarkeit der §§ 721, 728, 728b BGB n.F. in Fallkonstellationen wie der vorliegenden ab dem 01.01.2024. Denn die ratio des Rechtsgrundsatzes lex temporis actus, den an einem Rechtsgeschäft bzw. Schuldverhältnis beteiligten Parteien Rechtssicherheit und Vertrauensschutz in Bezug auf die Fortgeltung der materiellen Rechtslage einzuräumen, die zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Entstehungstatbestands galt (BGH, a.a.O.), greift lediglich für Normen, die die Rechtslage gegenüber dem früheren Stand ändern. Daher sind mangels gesetzlicher Regelung (außerhalb der genannten abschließend kodifizierten Übergangsvorschriften) Übergangsfragen bei Altgesellschaften und deren Rechtsakten (nur dann) nach den allgemeinen Regeln des intertemporalen Rechts zu beurteilen, wenn sich alte und neue Rechtslage materiell unterscheiden. Dementsprechend ist bei jeder Norm, die die Rechtslage gegenüber dem früheren Stand ändert, im Einzelnen nach Maßgabe des intertemporalen Privatrechts zu ermitteln, welches nach dem materiellen-rechtlichen lex temporis actus der maßgebliche Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung der konkreten Anknüpfung ist (Heidel, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR, 1. Aufl. § 2024, § 705 BGB Rn. 54; Servatius, GbR, 1. Aufl. 2023, § 705 BGB Rn. 4). Während insbesondere für das gesellschaftsrechtliche Innenverhältnis wegen der erheblichen Änderungen der normativen Regelungen vor allem über Art. 229 § 61 EGBGB in vielen Fällen noch das Recht maßgeblich sein wird, welches zum Zeitpunkt der maßgeblichen Handlung galt (vgl. Servatius, a.a.O.), und für den Entstehungstatbestand des Anspruchs gegen eine GbR grundsätzlich die zurzeit der Entstehung geltenden materiell-rechtlichen Regelungen Anwendung finden müssen, haben die Regelungen der akzessorischen Haftung des GbR-Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 HGB a.F. analog bzw. § 721 BGB n.F.), der fünfjährigen Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters (§ 160 HGB a.F. analog bzw. § 728b BGB n.F.) und der Ansprüche eines nicht durch Kündigung ausgeschiedenen Gesellschafters gegen die Gesellschaft (§§ 736 Abs. 2, 738 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. bzw. § 728 Abs. 1 BGB n.F.) sich mit den neuen Normen materiell-rechtlich nicht geändert (dazu im Einzelnen siehe unten), so dass kein Bedürfnis besteht, entgegen Wortlaut und Systematik des MoPeG über die abschließenden Übergangsregelungen hinausgehend auf allgemeine intertemporale Rechtsgrundsätze zurückzugreifen, deren Schutzzwecke gar nicht zum Tragen kommen.

(a) Demnach kann für die ursprünglich nach §§ 128, 160 HGB a.F. analog begründete Nachhaftung eines GbR-Gesellschafters für Drittansprüche sowie für die Ansprüche des Gesellschafters bei Ausscheiden ohne Kündigung im Falle der Abbedingung der §§ 723-728 BGB a.F. im Gesellschaftsvertrag nach §§ 736 Abs. 2, 738 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. ab dem 01.01.2024 uneingeschränkt auf die in ihrem Wesensgehalt inhaltsgleichen Regelungen in den §§ 721, 728b BGB sowie § 728 Abs. 1 BGB n.F. auch für Altverbindlichkeiten abgestellt werden; nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag einer Alt-GbR die bis zum 31.12.2023 geltenden §§ 723-728 BGB a.F. zur Auflösung der Gesellschaft bei Ausscheiden eines Gesellschafters nicht abbedungen hat, kann gemäß Art. 229 § 61 EGBGB die Fortgeltung des früheren Rechts verlangt werden (vgl. Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 721 Rn. 1, § 728b Rn. 1 i.V.m. Einf v § 705 Rn. 8; § 728 Rn. 1 i.V.m. § 723 Nr. 1; eingehend Servatius, in: Heidel/Hirte, Das neue Personengesellschaftsrecht, 1. Aufl. 2024, § 19 Rn. 47 ff.). Vorliegend hat der Gesellschaftsvertrag (GV) der Klägerin zu 3) in §§ 8 Abs. 3, 15-17 die §§ 723-728 BGB a.F. durch die Regelungen über die Verpflichtung zur entgeltlichen Abtretung des Gesellschaftsanteils unter näheren Voraussetzungen sowie die Regelungen über die Folgen des Ausscheidens eines Gesellschafters, die Übertragung von Gesellschaftsanteilen und das Abfindungsguthaben abbedungen, so dass auch insoweit kein durchgreifender Grund für die Fortgeltung des alten Rechts besteht.

(b) Im Hinblick auf die Ansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters, die Haftung für den Fehlbetrag und die Nachhaftung ist die Rechtslage ab dem 01.01.2024 grundsätzlich nach den §§ 728, 728a, 728b BGB n.F. zu beurteilen. Nur für die (vorliegend nicht streitgegenständliche) Haftung auf den Fehlbetrag nach § 728a BGB n.F. ist entscheidend auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Verwirklichung des Tatbestandes abzustellen. Eine weitergehende Rückwirkung (auch für die Ansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters und die Nachhaftung) lässt sich hingegen mangels hinreichender Anhaltspunkte im Gesetzgebungsverfahren nicht praeter legem begründen. Die bisherigen Regelungen der §§ 736 Abs. 2, 738, 739 BGB n.F. sind von der Übergangsregelung in Art. 229 § 61 EGBGB nicht erfasst, so dass deren unbegrenzte Fortgeltung nach Maßgabe dieser Vorschrift ausscheidet (vgl. Servatius, in: Heidel/Hirte, Das neue Personengesellschaftsrecht, 1. Aufl. 2024, § 19 Rn. 52).

b) Damit sind Anspruchsgrundlage für den Anspruch der Klägerin zu 1) gegen die Beklagte nicht länger – wie das Landgericht nach der zur Zeit der Verkündung des angefochtenen Urteils noch geltenden Rechtslage zutreffend angenommen hat – die §§ 488 Abs. 1 BGB, 128 HGB analog, 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 HGB a.F. i.V.m. § 6 Abs. 2 des Darlehensvertrags, sondern vielmehr die §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 721, 728b Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. § 6 Abs. 2 des Darlehensvertrags vom 21.11.2017 (Anlage K 2).

c) Die Anspruchsvoraussetzungen sind dem Grunde nach erfüllt.

aa) Aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 2 des Darlehensvertrages vom 21.11.2017 folgt die Verpflichtung zur Rückzahlung der ausgekehrten Darlehensvaluta und der vereinbarten Vertragszinsen. Zwischen der Klägerin zu 1) und der Klägerin zu 3) besteht unstreitig der aus der Anlage K 2 ersichtliche Darlehensvertrag. Die Klägerin zu 1) hat der Klägerin zu 3) ebenso unbestritten einen Darlehensbetrag in Höhe von 227.425,00 € zur Verfügung gestellt. Das Darlehen ist nach Ablauf der mit den Nachträgen vom 27.12.2018 (Anlage K 4a) und 30.12.2018 (Anlage K 5a) letztmalig bis zum 31.12.2020 verlängerten Laufzeit seit dem 01.01.2021 zu Rückzahlung fällig. Die gemäß Darlehensvertrag geschuldeten Vertragszinsen belaufen sich ausweislich der wiederum unbestrittenen Berechnung auf S. 16 der Klageschrift auf 18.659,16 €, so dass sich insgesamt eine Forderung der Klägerin zu 1) gegen die Klägerin zu 3) aus dem Darlehensvertrag in Höhe von 246.084,16 € ergibt.

bb) Für diese Gesellschaftsverbindlichkeit haftet die Beklagte als Gesellschafterin der Klägerin zu 3) gesamtschuldnerisch neben den Klägerinnen zu 1) und zu 2) und der Z. GmbH gemäß §§ 721 S. 1, 728b Abs. 1 BGB n.F.

(1) Das Landgericht ist – seinerzeit noch am Maßstab der §§ 128, 160 HGB a.F. analog gemessen – zu Recht zu der Auffassung gelangt, dass es sich bei der Darlehensrückforderung um eine Gesellschaftsverbindlichkeit der Klägerin zu 3) in Form eines sog. „Drittanspruchs“ und nicht um eine gesellschaftsinterne Verbindlichkeit handelt. Der umfassende Vortrag der Beklagten auf S. 5 ff. der Berufungsbegründung vermag hieran im Ergebnis nichts zu ändern. Denn mit der zutreffenden landgerichtlichen Beurteilung hat sich die Beklagte im entscheidenden Kern nicht auseinandergesetzt. Drittansprüche sind solche, die ihre Grundlage in einem Rechtsverhältnis haben, das mit dem Gesellschaftsvertrag unmittelbar nichts zu tun hat und das die Gesellschaft in gleicher Weise mit einem Dritten eingehen könnte. Drittansprüche sind danach etwa Ansprüche aus Kauf-, Miet-, Pacht- und Darlehensverträgen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Der Rechtsgrund der Gesellschaftsverbindlichkeit liegt auch dann in dem besonderen Vertrag und nicht im Gesellschaftsverhältnis, wenn der Gesellschaftsvertrag – wie vorliegend in § 8 Abs. 2 GV bzgl. der Klägerinnen zu 1) und zu 2) – Regelungen enthält, wonach der Gesellschafter im Rahmen seiner Beitragspflicht gehalten ist, Verträge dieser Art mit der Gesellschaft abzuschließen – hier die Verpflichtung der Klägerinnen zu 1) und zu 2), ihre „weiteren Beiträge“ (vgl. Überschrift des § 8 GV) zu erbringen, indem sie der Gesellschaft, der Klägerin zu 3), jeweils Darlehen in Höhe von bis zu 230.000,- €, verzinst mit 3% p.a., gewährte. Bei der Durchsetzung seiner Drittgläubigerforderungen muss der Gesellschafter-Gläubiger nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen, bevor er die Drittgläubigerforderung gegen die Mitgesellschafter geltend macht; es kommt nicht darauf an, ob eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist oder nicht. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit einem Gesellschafter auf Grund der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht besteht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht. Insoweit haften dem Gesellschafter-Gläubiger seine Mitgesellschafter nach § 128 HGB a.F. als Gesamtschuldner; der Gesellschafter-Gläubiger muss sich allerdings die eigene Haftungsquote anrechnen lassen (zum Vorstehenden nach bisheriger Rechtslage BGH, Urteil vom 08.10.2013, II ZR 310/12, NZG 2013, S. 1334, 1337, sowie insg. Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl. 2020, § 128 Rn. 10 mwN).

An diesem Maßstab gemessen liegt eine vor Inkrafttreten des MoPeG entstandene Drittverbindlichkeit vor. Die Klägerin zu 3) schuldet den Klägerinnen zu 1) und zu 2) als ihren Gesellschafterinnen grundsätzlich aufgrund der Darlehensverträge vom 21.11.2017 und ihren jeweiligen zweimaligen Verlängerungen seit dem 01.01.2021 aus § 6 Abs. 2 der Verträge i.V.m. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB die Rückzahlung der jeweils schrittweise ausgezahlten Darlehensvaluta und der vereinbarten Vertragszinsen. Auch wenn die Darlehensgeberinnen Gesellschafterinnen sind und die Parteien die Darlehensgewährungspflicht bereits in § 8 Abs. 2 GV vereinbart haben, handelt es sich nicht um einen unmittelbar aus dem Gesellschaftsverhältnis der drei Gesellschafterinnen – Klägerinnen zu 1) und zu 2) sowie Beklagte – im Innenverhältnis herrührenden Anspruch, sondern um einen Drittanspruch. Für diesen gilt, dass den Gesellschafter-Gläubigerinnen – hier den Klägerinnen zu 1) und zu 2) – die Mitgesellschafter gemäß § 128 HGB a.F. (bei der GbR analog) als Gesamtschuldner gesamtschuldnerisch unter Anrechnung ihrer eigenen Haftungsquote hafteten. Vorliegend haftet die Beklagte als weitere Gesellschafterin, die Klägerinnen zu 1) und zu 2) müssen sich aber nach den obigen Grundsätzen die jeweiligen eigenen Haftungsquoten anrechnen lassen.

Dass die Beklagte seit ihrem Ausscheiden aus der Klägerin zu 3) aufgrund der durch das Anerkenntnisurteil des Landgerichts Essen vom 12.11.2020 (Az. 2 O 259/20) ersetzten Erklärungen nicht länger Gesellschafterin ist, stand dem innerhalb der fünfjährigen Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 HGB a.F. analog gerichtlich geltend gemachten Anspruch nach der bis zum 31.12.2023 geltenden Rechtslage nicht entgegen.

(2) Die Neuregelung der (Nach-)Haftung von GbR-Gesellschaftern für Gesellschaftsverbindlichkeiten in den §§ 721 S. 1, 728b Abs. 1 BGB n.F. hat an dieser Einschätzung der persönlichen Haftung nichts Entscheidungserhebliches geändert. Bei einer Drittverbindlichkeit (die aus den obigen Gründen anzunehmen ist) der GbR gegenüber einem Gesellschafter haften die Mitgesellschafter hierfür grundsätzlich gemäß § 721 S. 1 BGB n.F. gesamtschuldnerisch, wobei sich der Gläubiger-Gesellschafter seinen eigenen Verlustanteil, die Quote gemäß § 709 Abs. 3 BGB n.F., abziehen lassen muss, was nach Abtretung fortgilt (Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 721 Rn. 6). Das bedeutet im Ergebnis, dass die Änderung der Haftungsgrundlage für eine Gesellschaftsverbindlichkeit des GbR-Gesellschafters von § 128 HGB a. F. analog zu §§ 721 S. 1, 728b Abs. 1 BGB nichts an den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten obigen Haftungsgrundsätzen geändert hat. Die mit § 160 Abs. 1 HGB a.F. analog identische fünfjährige Nachhaftungsfrist des § 728b Abs. 1 BGB n.F. ist aus den obigen Gründen gewahrt.

(3) Es besteht entgegen der Berufungsbegründung der Beklagten auch keine Verpflichtung zur vorrangigen Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens bzw. der Klägerin zu 3); insoweit haftet die Beklagte nicht lediglich subsidiär. Bei der Durchsetzung von Drittgläubigerforderungen muss der Gesellschafter (als Gläubiger, hier die Klägerin zu 1) – anders als etwa bei einem Anspruch aus § 110 HGB a.F. – nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen, bevor er die Drittgläubigerforderung gegen einen Mitgesellschafter geltend macht; es kommt gerade auch nicht darauf an, ob eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist oder nicht. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 20.10.1980, II ZR 257/79, NJW 1981, S. 1095 ff.) betrifft einen Fall, in dem ein Gesellschafter eine Gesellschaftsschuld bereits beglichen hatte und danach im Wege des Innenausgleichs Rückgriff beim früheren Mitgesellschafter als weiteren Gesamtschuldner nehmen wollte. Diese Konstellation liegt hier aber nicht vor. Die Klägerin zu 1) nimmt die Beklagte vielmehr unmittelbar auf Begleichung einer „Drittforderung“ in Anspruch. Für einen solchen Fall ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass ein Gesellschafter, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen persönlich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, nicht zunächst die Gesellschaft in Anspruch nehmen muss (BGH, Urteil vom 08.10.2013, II ZR 310/12, NZG 2013, S. 1334, 1337; Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Aufl. 2020, § 128 Rn. 10 m.w.N.).

(4) Soweit hinsichtlich der Neuregelung in § 721 S. 1 BGB n.F. in der Literatur vertreten wird, dass im Falle einer noch werbenden GbR Vieles dafür spreche, dass der Gläubiger-Gesellschafter die Mitgesellschafter nur subsidiär in Anspruch nehmen dürfe (Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 721 Rn. 6 mwN), führt dies zu keinem für die Beklagte günstigeren Ergebnis. Zum einen fragt sich, ob diese Regelung auch gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter gelten soll. Zum anderen ist die Klägerin zu 3) unstreitig seit langem nicht (mehr) werbend am Markt tätig, weil der Gesellschaftszweck des § 2 Abs. 1 GV, der gemeinsame Erwerb, die Sanierung und anschließende Veräußerung des Objektes P.-straße 00 in U. mangels erfolgreicher Mitwirkung der Beklagten, die Grund für ihr Ausscheiden gemäß § 8 Abs. 3 GV gewesen ist, nicht erreicht worden ist.

d) Auch die vom Landgericht zugesprochene Anspruchshöhe nach Abzug der eigenen Beteiligungsquote der Klägerin zu 1) ist nicht zu beanstanden. Keinen Erfolg hat die Beklagte insoweit mit ihrem Berufungsvortrag, dass sie im Falle ihrer Haftung jedenfalls mit zu hohen Beteiligungsquoten verurteilt worden sei.

aa) Die Klägerin zu 1) in der Berechnung in der Klageschrift und das Landgericht in seinem Urteil haben sich an die obigen Vorgaben zur Ermittlung der Anspruchshöhe gehalten. Wenn es sich bei der Drittgläubigerforderung des Gesellschafters (als Gläubiger) um eine Geldschuld handelt und er diese gegen einen Mitgesellschafter geltend macht, kommt es zu einem durch die Innenbeteiligung begründeten Abzug, wonach sich der Gläubiger allein die eigene Haftungsquote (als Gesellschafter) anrechnen lassen muss (Hillmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4. Auflage 2020, § 128, Rn. 10; Karsten Schmidt/Drescher in: MüKo HGB, 5. Auflage 2022, § 128 Rn. 19). Gemäß § 5 Abs. 2 GV waren alle vier Gesellschafter zu 25% an der Gesellschaft, der Klägerin zu 3), beteiligt. Gemäß § 13 Abs. 3 GV sind Verluste entsprechend dem Verhältnis der unveränderlichen Kapitalkonten I, also zu jeweils 25% (vgl. § 6 Abs. 1 GV), zu verteilen und den Kapitalkonten II zu belasten. Der demnach gebotene Abzug in Höhe von jeweils 25% ist von den Klägerinnen zu 1) und zu 2) und ihnen folgend vom Landgericht jeweils bei den streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungsansprüchen berücksichtigt worden. Warum hier im Außenverhältnis des Drittanspruchs ein höherer Abzug in Höhe von 50% vorgenommen werden soll, erschließt sich nicht. Die Forderung der Klägerin zu 1) einerseits sowie diejenige der Klägerin zu 2) andererseits (dazu unten 2.) sind jeweils für sich genommen individuell zu betrachten. Es ist jeweils nur ein Abzug Höhe der eigenen Haftungsquote des jeweiligen Anspruchstellers vorzunehmen.

bb) Gegen die zutreffende rechnerische Ermittlung des Anspruchs durch die Klägerin zu 1) und das Landgericht hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Die ausgekehrte Darlehensvaluta betrug 227.425,00 €, die gemäß Darlehensvertrag geschuldeten Vertragszinsen belaufen sich ausweislich der unbestrittenen Berechnung auf S. 16 der Klageschrift auf 18.659,16 €, so dass sich insgesamt eine Forderung der Klägerin zu 1) gegen die Klägerin zu 3) aus dem Darlehensvertrag in Höhe von 246.084,16 € ergibt. Nach Abzug der eigenen Beteiligungsquote von 25% verbleiben die ausgeurteilten 184.563,12 €.

cc) Dadurch wird die Beklagte entgegen den Darlegungen in der Berufungsbegründung auch nicht im Gesamtsaldo in ungebührlicher Höhe in Anspruch genommen. Zwar kann sie als Gesamtschuldnerin im Außenverhältnis zur Klägerin zu 1) in voller Höhe der Darlehensvaluta und Vertragszinsen abzüglich der eigenen Beteiligungsquote in Anspruch genommen werden. Die Beklagte kann aber – hier nicht streitgegenständliche – Innenausgleichsansprüche gegen die Klägerin zu 2) und die Z. GmbH – bzgl. ihrer, der Beklagten, Außenhaftung gegenüber der Klägerin zu 1) – in der jeweiligen quotalen Höhe gemäß § 426 Abs. 1 u. 2 BGB geltend machen.

e) Entgegen der Auffassung der Beklagten greift ein Anspruchsausschluss nach § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) nicht durch.

(1) Das Landgericht hat am Maßstab des § 738 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. BGB a.F. gemessen zu Recht angenommen, dass durch diese Norm kein Ausschluss des Zahlungsanspruchs wegen eines Gegenanspruchs auf Freistellung von Verbindlichkeiten besteht. Zur bis zum 31.12.2023 geltenden Rechtslage war in der Rechtsprechung und in der Literatur anerkannt, dass § 738 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. BGB a.F. im Falle des Ausscheidens im Wege der Anteilsabtretung keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 20.10.1980, II ZR 257/79, NJW 1981, S. 1095 ff., juris Rn. 11; R. Koch in: beck-online GroKo BGB, Stand 01.10.2023, § 738 Rn. 22; Schäfer in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, § 738 Rn. 79). Der Bundesgerichtshof hat angenommen, dass im Falle einer rechtsgeschäftlichen Abtretung des Gesellschaftsanteils §§ 738, 739 BGB a.F. nicht zur Anwendung kommen, soweit nicht ausnahmsweise der Erwerber des Gesellschaftsanteils der Gesellschaft die bestehenden Verpflichtungen mit befreiender Wirkung für den übertragenden Gesellschafter übernommen hat. Die Nichtübernahme der bestehenden Verbindlichkeiten durch einen rechtsgeschäftlichen Erwerber ist der Grundsatz, die Übernahme die Ausnahme. Die Übertragung des Gesellschaftsanteils der Beklagten an der Klägerin zu 3) auf die Klägerinnen zu 1) und zu 2) fand aufgrund des rechtskräftigen Anerkenntnisurteils des Landgerichts Essen vom 12.11.2020 (Az. 2 O 259/20, Anlage K 13) ohne eine ausdrückliche Schuldbefreiung bzw. Übernahme von Verbindlichkeiten seitens der Klägerinnen zu 1) und zu 2) statt. Dass die dargelegten Grundsätze von der Frage abhängen sollen, ob die Abtretung entgeltlich oder unentgeltlich und an wen sie erfolgt, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen. Weder in der zitierten Rechtsprechung noch in der Literatur wird mit Blick auf die Unanwendbarkeit des § 738 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. BGB a.F. zwischen einer unentgeltlichen und entgeltlichen Anteilsübertragung differenziert. In der durch die Beklagte auf S. 5 ff. ihrer Berufungsbegründung zitierten Passage heißt es: „[…] auf andere Weise, nämlich durch Abtretung seines Gesellschaftsanteils (an Frau A.) aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Unter diesen Umständen sind die §§ 738, 739 BGB nicht anwendbar.“ Offenbar kam es dem Bundesgerichtshof nicht darauf an, an wen die rechtsgeschäftliche Abtretung erfolgte, an einen Mitgesellschafter oder an einen außenstehenden Dritten.

(2) An diesem Ergebnis ändert auch der mit Wirkung zum 01.01.2024 an die Stelle des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. getretene § 728 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. nichts. Nach dieser Norm ist die Gesellschaft verpflichtet, den ausgeschiedenen Gesellschafter von der Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu befreien und ihm eine dem Wert seines Anteils angemessene Abfindung zu zahlen, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes vereinbart ist. Diese Regelung gilt für den Fall, dass ein Gesellschafter gemäß § 723 Abs. 3 BGB n.F. aus der Gesellschaft ausscheidet und sein Gesellschaftsanteil gemäß § 712 Abs. 1 BGB n.F. den anderen Gesellschaftern kraft Gesetzes quotenanteilig anwächst (vgl. Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 728 Rn. 1). Einem ehemaligen Gesellschafter, der nicht nach § 723 Abs. 1, 2 BGB oder durch Vereinbarung mit den Mitgesellschaftern, sondern im Wege der Anteilsübertragung aus der Gesellschaft ausgeschieden ist (§ 711 Abs. 1 BGB n.F.), steht der Befreiungsanspruch ebenso wenig zu wie der Abfindungsanspruch aus § 728 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. Anderes kann grundsätzlich allerdings für die Befreiung von Verbindlichkeiten gelten, für die der ausscheidende Gesellschafter von Gesellschaftsgläubigern nach § 721 BGB n.F. in Anspruch genommen wird und für die er nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht (auch in der OHG) nach § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (= § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) Regress nehmen kann (so Schäfer, in: MüKo BGB, 9. Aufl. 2024, § 728 Rn. 79, str.; auf § 716 Abs. 1 BGB n.F. als Anknüpfungspunkt abstellend R. Koch in: beck-online GroKo BGB, Stand 01.01.2024, § 728 Rn. 9).

(a) Vorliegend ist keine gesetzliche Anwachsung erfolgt, sondern die Beklagte ist zur Erklärung der Abtretung ihres Gesellschaftsanteils rechtskräftig durch Anerkenntnisurteil gemäß § 307 ZPO vom 12.11.2020 (Az. 2 O 259/20 Landgericht Essen) verurteilt worden. Damit kommt es auf ihren erstinstanzlichen Einwand, die nicht rechtzeitige Baufertigstellung und Vermarktung im Sinne des § 8 Abs. 3 GV habe auf einem Baustopp aufgrund einer Fehleinschätzung des beauftragten Architekten beruht, nicht an. Im Übrigen ist das Landgericht vom Eintritt der Voraussetzungen für die Abtretungspflicht in § 8 Abs. 3 GV auch in der Sache selbst zu Recht ausgegangen. Angesichts der Umschreibung des Grundstücks P.-straße 00 auf die Klägerin zu 3) am 19.03.2018 (Grundbuchauszug in Anlage K 9, Bl. 81 eGA I) hatte die Beklagte als geschäftsführende Gesellschafterin ihre Beitragspflicht gemäß § 8 Abs. 3 GV durch Sanierung des o. g. Objektes sowie Einholung der erforderlichen Genehmigungen, Auswahl der jeweiligen Handwerker/Baufirmen samt Auftragsvergabe und Veräußerung des Objektes zum durchschnittlichen Mindestpreis von 1.450,- €/qm binnen sechs Monaten bis zum 19.09.2018, längstens aber jedenfalls bis zum 31.12.2018 zu erfüllen. Die erforderliche Genehmigung hat – ggf. auch aus Gründen, die der von der geschäftsführenden Beklagten zur Erfüllung ihrer Beitragspflicht beauftragte Architekt zu verantworten und sich die Beklagte zuzurechnen zu lassen hat (§ 278 Satz 1 BGB) – selbst zum Zeitpunkt der Ordnungsverfügung der Stadt U. vom 01.04.2019 (Anlage K 10) noch nicht vorgelegen.

100

(b) Für diesen Fall haben die Parteien nach der gebotenen Auslegung des Gesellschaftsvertrages vom 21.11.2017 gemäß §§ 133, 157 BGB vereinbart, dass die Abtretung der Geschäftsanteile zu einem Kaufpreis von 0 € (§ 8 Abs. 3, letzter UnterAbs. GV), also unentgeltlich erfolgen sollte (näher dazu siehe unten). Insoweit ist im Sinne des § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. im Gesellschaftsvertrag etwas anderes vereinbart worden. Entgegen der Berufungsbegründung ist der geregelte Fall auch nicht mit demjenigen der Kündigung gegenüber einem Gesellschafter mit der Folge der Anwachsung im Sinne der §§ 723 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3, 712 BGB vergleichbar. Denn die Vertragsparteien haben in § 8 Abs. 3, 1. UnterAbs. GV Beitragspflichten der Klägerinnen zu 1) und zu 2) zur Gewährung von Darlehen von jeweils bis zu 230.000,00 € sowie der Beklagten und der Z. GmbH zur Einwirkung auf die Geschäftsführung zur Erledigung der Erwerbsformalitäten des Objektes P.-straße 00, zur Sanierung des o. g. Objektes sowie Einholung der erforderlichen Genehmigungen, zur Auswahl der jeweiligen Handwerker/Baufirmen samt Auftragsvergabe und zur Veräußerung des Objektes zum durchschnittlichen Mindestpreis von 1.450,- €/qm geregelt. Nur für den vorliegend eingetretenen Fall, dass die Klägerinnen zu 1) und zu 2) ihre Beitragspflichten erbrachten, die Beklagten und die Z. GmbH hingegen nicht innerhalb der vertraglich geregelten Sechs-Monats-Frist bzw. bis zum 31.12.2018, trat die Verpflichtung zur unentgeltlichen Übertragung der Gesellschaftsanteile ein. Das kann nicht mit dem entgeltlichen Ausscheiden und der gesetzlichen Anwachsung von Gesellschaftsanteilen verglichen werden.

101

(c) Soweit nach dem oben Gesagten grundsätzlich für die Befreiung von Verbindlichkeiten dann etwas anderes gelten kann, wenn der ausscheidende Gesellschafter von Gesellschaftsgläubigern nach § 721 BGB n.F. für Verbindlichkeiten in Anspruch genommen wird, für die er nach einer Ansicht nach § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (= § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) und nach anderer Auffassung nach § 716 Abs. 1 BGB Regress nehmen kann (s.o.), führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Letztlich kann die Beklagte einen etwaigen Freistellungsanspruch den Klägerinnen zu 1) und zu 2) nämlich jedenfalls auch deshalb nicht entgegenhalten, weil der Anspruch aus § 738 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. 2 BGB a.F. – wie derjenige nach § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. – sich nicht gegen die Mitgesellschafter richtet. Der Anspruch gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. BGB a.F. richtete sich vielmehr regelmäßig gegen die Gesellschaft und nicht – wie dies nach dem Gesetzeswortlaut den Anschein haben mochte – gegen die Mitgesellschafter (vgl. Karsten Schmidt/Drescher in: MüKo HGB, 5. Aufl. 2022, § 128 Rn. 64; R. Koch, in: beck-online GroKo BGB, Stand 01.10.2023, § 738 Rn. 19). § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. regelt dementsprechend seit dem 01.01.2024 ausdrücklich, dass zur Haftungsfreistellung unter den dortigen Voraussetzungen „die Gesellschaft verpflichtet“ ist. Der in § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehene Anspruch auf Schuldbefreiung richtet sich also nach dem klaren Wortlaut gegen die Gesellschaft (Schäfer, in: MüKo BGB, 9. Aufl. 2024, § 728 Rn. 77). Für einen Anspruch aus § 716 Abs. 1 BGB n.F. gilt nach dessen ebenso eindeutigem Wortlaut das Gleiche. Der etwaige Freistellungsanspruch der Beklagten würde sich also allenfalls gegen die Klägerin zu 3) als Gesellschaft, nicht aber gegen die Klägerin zu 1) richten.

102

(d) Insofern lässt der Senat offen, ob trotz der Vereinbarung der unentgeltlichen Abtretung der Gesellschaftsanteile der Beklagten, die aufgrund des rechtskräftigen Anerkenntnisurteils des Landgerichts Essen vom 12.11.2020 (Az. 2 O 259/20) vollzogen worden ist, grundsätzlich noch ein Abfindungsanspruch der Beklagten gemäß § 17 GV in Betracht kommt. Denn dieser Abfindungsanspruch erlaubte weder die Aufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB noch ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, weil sich ein etwaiger Abfindungsanspruch gegen die Gesellschaft, die Klägerin zu 3), richten würde und es so am jeweils erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnis zu dem vorliegenden Anspruch der Klägerin zu 1) fehlt.

103

(e) Im Übrigen steht dem vorliegend geltend gemachten Anspruch der Klägerin zu 1) auf Gesellschafterhaftung für einen Drittanspruch aus den zutreffenden Gründen auf S. 14 des angefochtenen Urteils nicht die gesellschaftsrechtliche Durchsetzungssperre entgegen, weil eine solche in Bezug auf den Drittanspruch nicht durchgreift – während auf der anderen Seite ein Freistellungsanspruch gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. bzw. § 728 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. ebenso wie ein etwaiger Abfindungsanspruch bis zu dessen abschließender Ermittlung der Durchsetzungssperre unterläge. Gemäß der gesellschaftsrechtlichen Durchsetzungssperre können beim Ausscheiden von Gesellschaftern aus einer GbR keine einzelnen Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern oder zwischen den Gesellschaftern untereinander individuell durchgesetzt werden. Diese sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in die Schlussrechnung einzustellen. Eine solche Schlussrechnung wäre hier soweit ersichtlich noch nicht erstellt. Das gilt auch für den Schuldbefreiungsanspruch bzw. damit verbundene Regressansprüche des (ehemaligen) Gesellschafters, der von Gesellschaftsgläubigern in Anspruch genommen wird; solche Ansprüche unterliegen regelmäßig der Durchsetzungssperre und können vor der Schlussabrechnung nicht isoliert geltend gemacht werden (R. Koch, in: beck-online GroKo BGB, Stand 01.10.2023, § 738 Rn. 21).

104

f) Ein Ausschluss des Anspruchs aufgrund einer Abgeltung/eines Verzichts auf jegliche weiteren Ansprüche der Klägerinnen zu 1) und zu 2) als weitere, den Gesellschaftsanteil im Wege der Abtretung erwerbende Gesellschafterinnen der Klägerin zu 3) ergibt sich nicht aus dem Inhalt des § 8 Abs. 3 GV.

105

aa) Das Landgericht ist bei der gebotenen Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klausel in § 8 Abs. 3 GV, wonach sich die beiden Gesellschafter G. Immobilien GmbH (die Beklagte) und Z. GmbH verpflichteten, ihre Anteile an Klägerin zu 3) jeweils zur Hälfte zu einem Preis von 0 € an die Gesellschafter I. GmbH und Q. GmbH – die Klägerinnen zu 1) und 2) – abzutreten, falls die zuvor geregelten Aufgaben nicht innerhalb von sechs Monaten nach Eigentumsumschreibung auf die Klägerin zu 3), spätestens jedoch bis zum 31. Dezember 2018, abgeschlossen sein sollten, eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Abtretung der Gesellschaftsanteile – d. h. ohne Kaufpreis – regelt, ohne dass dadurch anderweitige Ansprüche der anderen Gesellschafterinnen wie etwa die vorliegend geltend gemachten ausgeschlossen sind.

106

(1) Zunächst verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 13-14 des angefochtenen Urteils. Der Wortlaut der Verpflichtung zur Abtretung des Gesellschaftsanteils gegen einen Kaufpreis von 0 € für den Fall des Eintritts der in § 8 Abs. 3 GV geregelten Voraussetzungen enthält keinen ausdrücklichen Ausschluss anderweitiger Ansprüche. Insoweit argumentiert die Beklagte widersprüchlich, wenn sie einerseits geltend macht, die Ansprüche der Klägerinnen seien durch die Regelung in § 8 Abs. 3 GV ausgeschlossen, sich andererseits aber eines Abfindungsanspruchs berühmt, der sich nicht aus § 8 Abs. 3 GV, sondern nur aus § 17 GV ergeben könnte. Warum der eine Anspruch stillschweigend ausgeschlossen sein sollte, der andere hingegen nicht, erschließt sich nicht und vermag die Beklagte auch nicht zu begründen.

107

(2) Im Übrigen sprechen Sinn und Zweck der Regelung gerade nicht dafür, dass als Drittansprüche zu qualifizierende Ansprüche durch die Abtretungsverpflichtung in § 8 Abs. 3 GV ausgeschlossen sein sollten. Denn Voraussetzung für die unentgeltliche Pflichtabtretung der Gesellschaftsanteile u. a. der Beklagten war es gerade, dass diese ihre Beitragspflichten trotz der durch die vereinbarten Darlehensgewährungen in Vorleistung tretenden erheblichen wirtschaftlichen Beiträge der Klägerinnen zu 1) und zu 2) nicht innerhalb der vereinbarten Sechs-Monats-Frist erfüllte. Dabei lag gerade im hier gegebenen Fall des vollständigen Scheiterns des Projekts nahe, dass die Verwertung des für 250.000,00 € erworbenen Grundstücks nicht ausreichen würde, um u. a. die deutlich höheren Darlehensforderungen der Klägerinnen zu 1) und 2) zu begleichen. Wieso nach dem Vertragsverständnis der Beklagten allein die Klägerinnen zu 1) und 2) entstehende Verluste tragen sollten, obwohl die Umsetzung des Projekts der Beklagten und der Z. GmbH oblag, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Dies gilt erst recht, weil die Regelung in § 8 Abs. 3 GV unbestritten auf Wunsch der Klägerinnen zu 1) und 2) in den Gesellschaftsvertrag eingefügt worden ist (vgl. S. 4 der Sitzungsniederschrift des Landgerichts vom 12.05.2023, Bl. 189 eGA I). Bei der dargelegten Verantwortungs- und Risikoverteilung war es – für die Beklagten von dem objektiven Empfängerhorizont ihres damaligen Geschäftsführers aus betrachtet ohne weiteres erkennbar (§ 157 BGB) – ersichtlich nicht im Interesse der Klägerinnen zu 1) und 2), die Beklagte und die Z. GmbH aus der Haftung zu entlassen.

108

bb) Soweit die Beklagte eine Abrede der Parteien in den Gesellschaftsvertragsverhandlungen in erster Instanz in der mündlichen Verhandlung durch ihren Geschäftsführer der Beklagten dahingehend behauptet hat, es sei „mit Sicherheit“ in den Verhandlungen besprochen worden, dass zusätzlich zu der Übertragung der Gesellschaftsanteile nichts zu zahlen sei, fehlte es nach den zutreffenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil an hinreichend konkretem Vortrag zu einer entsprechenden Abrede. Soweit die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren behauptet, dass keiner der Vertragschließenden ein dahingehendes Verständnis gehabt habe, dass § 8 Abs. 3 GV keine abschließende Regelung haben darstellen sollen, sondern weitere Verpflichtungen der ausscheidenden Gesellschafter bestehen könnten, und dies unter Beweis durch die Zeugen R., V. und E. stellt, hat auch dies keinen Erfolg.

109

(1) Zum einen weisen die Klägerinnen in der Berufungserwiderung zutreffend darauf hin, dass die Beklagte schon keinen hinreichenden Tatsachenvortrag zu den unter Beweis gestellten inneren negativen Tatsachen gehalten hat, dass keine Partei des Gesellschaftsvertrages ein Verständnis gehabt habe, dass § 8 Abs. 3 GV keine abschließende Regelung habe darstellen sollen. Bei mittelbarer Beweisführung (Indizienbeweis, insbesondere Beweis innerer Tatsachen bei einer anderen Person) ist dem Gericht die Vorprüfung der Beweiserheblichkeit und -tauglichkeit des benannten Beweismittels zu ermöglichen, indem neben der zu beweisenden Haupttatsache auch die Hilfstatsachen bezeichnet werden, aus denen sich die Haupttatsache ergeben soll (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, NJW 2012, S. 2427 Rn. 43; BGH, Urteil vom 04.05.1983, VIII ZR 94/82, NJW 1983, S. 2034, 2035; BGH, Urteil vom 13.07.1988, IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, S. 1529; Greger, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl., Vor § 284 Rn. 5; § 286 Rn 9a). Die Beklagte hält vorliegend indes keinerlei Tatsachenvortrag, aus welchen Indizien sie auf die innere Tatsache folgert, dass auch die anderen Gesellschafterinnen bzw. deren handelnde Organe nicht in Frage gestellt hätten, dass es sich bei § 8 Abs. 3 GV um eine abschließende, u. a. die vorliegenden Ansprüche ausschließende Regelung habe handeln sollen.

110

(2) Abgesehen davon haben die Klägerinnen den neuen Tatsachenvortrag und Beweisantritt, der auch nicht eine bloße Präzisierung erstinstanzlichen Vortrags darstellt, in der Berufungserwiderung bestritten und die Beklagte hat nicht dargelegt, inwiefern sie ohne Nachlässigkeit daran gehindert gewesen sein sollte, den Tatsachenvortrag und den Beweisantritt bereits in erster Instanz zu halten. Insofern sind Tatsachenvortrag und Beweisantritt prozessual verspätet und gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

111

cc) Zu Recht und mit im Ergebnis zutreffender Begründung hat das Landgericht im Übrigen festgestellt, dass die vertragliche Regelung in § 8 Abs. 3 GV nicht wegen Verstoßes gegen § 138 BGB sittenwidrig und damit nicht nichtig ist. Auch insoweit verweist der Senat zunächst auf die zutreffenden Ausführungen auf S. 13 f. des angefochtenen Urteils. Weder verstößt der Inhalt des § 8 Abs. 3 GV, der den Fall sanktioniert, dass die Klägerinnen zu 1) und zu 2) ihre Beitragspflichten umfassend erbringen, nicht hingegen die Beklagte und die Z. GmbH, mit der Verpflichtung zur unentgeltlichen Abtretung im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden (vgl. dazu Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 138 Rn. 2 mwN), noch lässt sich angesichts der umfassenden Vorleistungen der Klägerinnen zu 1) und zu 2) im Umfang von in der Summe fast 450.000,- €, die Grundlage der vorliegenden Klageansprüche zu 1. und 2. sind, ein auffälliges Missverhältnis wechselseitiger Leistungspflichten im Sinne des § 138 Abs. 2 BGB feststellen. Die Klägerinnen zu 1) und zu 2) erhalten zwar – unter Berücksichtigung ihres eigenen Quotenanteils – von der Beklagten nach dem Scheitern des Gesellschaftszwecks der Klägerin zu 3) nicht nur dasjenige zurück, was sie als ihre eigenen Beiträge als Darlehen zur Erfüllung des Gesellschaftszwecks eingebracht hatten, sondern auch die Anteile der Beklagten und der Z. GmbH, deren wirtschaftlicher Wert sich jeweils in dem Anteil an dem Grundstück widerspiegelt. Die Übertragung der Gesellschaftsanteile durch Abtretung konnten die Klägerinnen nach § 8 Abs. 3 GV indes nur bei Vorliegen eines sachlichen Grundes beanspruchen, nämlich im Fall der Nichterfüllung der Verpflichtungen der Beklagten und der Z. GmbH. Damit ist der Sachverhalt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit einem (grundlosen) „Hinauskündigen“ aus der Gesellschaft zu vergleichen (vgl. zur gegen die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB sprechenden, wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigten Hinauskündigungsklausel durch Abtretungsverpflichtung im Gesellschaftsvertrag einer GmbH BGH, Urteil vom 19.09.2005, II ZR 342/03, NJW 2005, S. 3644, 3645, BeckRS 2005, 12051). Ob auch ein hiervon rechtlich getrennt zu bewertender etwaiger Abfindungsausschluss im Gesellschaftsvertrag (vgl. insoweit BGH, a.a.O., S. 3646), wie ihn das Landgericht in § 8 Abs. 3 GV gesehen hat, wirksam vereinbart wäre, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden, denn angesichts der Teilbarkeit der Regelungen – in § 8 Abs. 3 GV zur verpflichtenden Abtretung der Gesellschaftsanteile aus sachlichem Grund einerseits und den §§ 15-17 GV zu den sonstigen Ausscheidensfolgen einschließlich Abfindung andererseits – würde eine etwaige Teilnichtigkeit des Vertrages in Bezug auf einen etwa unwirksamen Abfindungsverzicht gemäß § 139 BGB die Wirksamkeit der Regelung zur Abtretungsverpflichtung unberührt lassen. Im Übrigen bestünde ein etwaiger Abfindungsanspruch allenfalls gegenüber der Klägerin zu 3), nicht aber gegenüber der Klägerin zu 1), und macht die Beklagte Abfindungsansprüche im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend, sondern hat sich deren Geltendmachung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat lediglich vorbehalten (vgl. S. 7 der Berufungsbegründung, Bl. 138 eGA II).

112

e) Der Zinsanspruch auf die nach alldem gegebene Hauptforderung der Klägerin zu 1) besteht im Umfang von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jedenfalls auf die im Zinsantrag genannten 170.568,75 € (§ 308 Abs. 1 S. 2 ZPO) wegen der kalendermäßigen Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtung ab dem 01.01.2021 aus §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1 u. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Abweisung hinsichtlich des übersteigenden, erstinstanzlich geltend gemachten Zinssatzes von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB) ist mangels rechtzeitiger Einlegung einer Anschlussberufung formell und materiell rechtskräftig (§§ 322 Abs. 1, 705 ZPO).

113

2. Aus den vorgenannten Gründen besteht auch der im Wesentlichen identische Anspruch der Klägerin zu 2) gegen die Beklagte auf Zahlung von 180.594,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 166.818,75 € seit dem 01.01.2021.

114

a) Grundsätzlich gelten für den Anspruch der Klägerin zu 2) die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen wie für den Anspruch der Klägerin zu 1). Auch hier bilden nicht länger die §§ 488 Abs. 1 BGB, 128 HGB analog, 736 Abs. 2 BGB, 160 Abs. 1 HGB a.F. i.V.m. § 6 Abs. 2 des Darlehensvertrags, sondern seit dem 01.01.2024 die §§ 488 Abs. 1 Satz 2, 721, 728b Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. § 6 Abs. 2 des Darlehensvertrags vom 21.11.2017 (Anlage K 3) die einschlägige Anspruchsgrundlage.

115

Die Klägerin zu 2) hat der Klägerin zu 3) unstreitig sowie in der Tabelle auf S. 7-8 der Klageschrift näher aufgeschlüsselt und durch die Überweisungsbelege in der Anlage K 7 nachgewiesen zwischen dem 17.01.2018 und 27.11.2018 in der Summe einen Darlehensbetrag in Höhe von 222.425,00 € zur Verfügung gestellt. Die gemäß § 3 des Darlehensvertrags geschuldeten Vertragszinsen belaufen sich ausweislich der unbestrittenen Berechnung auf S. 18 der Klageschrift auf 18.367,10 €, Darlehensvaluta und Zinsen in Gesamtsumme von 240.792,10 € sind nach Ablauf der zweimal verlängerten Laufzeit bis zum 31.12.2020 (Anlagen K 4b und K 5b) seit dem 01.01.2021 zur Rückzahlung fällig.

116

Hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten als Gesellschafterin der Klägerin zu 3) für diese Drittverbindlichkeit dem Grunde nach wird vollumfassend auf die Ausführungen unter Ziff. 1. zum inhaltsgleichen Anspruch der Klägerin zu 1) verwiesen.

117

b) Auch zur Systematik und Ermittlung der Anspruchshöhe wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Klägerin zu 2) muss sich ebenso wie die Klägerin zu 1) lediglich ihre eigene Beteiligungsquote von 25% entgegenhalten lassen.

118

Die Einwendungen der Beklagten gegen die Anspruchshöhe können sich aus den genannten Gründen auch hier im Außenverhältnis der Parteien nicht weitergehend den Anspruch reduzierend auswirken, sondern betreffen erneut lediglich den nicht streitgegenständlichen Gesamtschuldnerinnenausgleich der Beklagten mit den weiteren Gesellschafterinnen Klägerin zu 1) und Z. GmbH. Unter Berücksichtigung der eigenen Beteiligungsquote der Klägerin zu 2) von 25% ergibt sich ausgehend von dem Gesamtrückzahlungsanspruch aus Darlehensvaluta und Vertragszinsen von 240.792,10 € ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 180.594,08 €. Geltend gemacht und zugesprochen erhalten hat die Klägerin zu 2) einen Cent weniger, 180.594,07 € (§ 308 Abs. 1 S. 1 ZPO).

119

c) Aus den bzgl. des Anspruchs der Klägerin zu 1) unter Ziff. 1. dargelegten Gründen stehen auch dem Anspruch der Klägerin zu 2) weder § 738 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. bzw. § 728 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. noch der Inhalt des § 8 Abs. 3 GV, die erklärte Aufrechnung, ein Zurückbehaltungsrecht, eine Durchsetzungssperre oder eine Nichtigkeit des § 8 Abs. 3 GV entgegen.

120

d) Der Zinsanspruch auf die Hauptforderung besteht im Umfang von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz jedenfalls auf die im Zinsantrag genannten 166.818,75 € (§ 308 Abs. 1 S. 2 ZPO) wegen der kalendermäßigen Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtung ab dem 01.01.2021 aus §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1 u. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Auch insoweit ist die Abweisung hinsichtlich des übersteigenden, erstinstanzlich geltend gemachten Zinssatzes von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (§ 288 Abs. 2 BGB) rechtskräftig.

121

3. Schließlich hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht auch einen Anspruch der Klägerin zu 3) gegen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 34.000,00 € im Zusammenhang mit den durch letztere als geschäftsführende Gesellschafterin veranlassten Überweisungen vom 28.01.2020 und 31.01.2020 zugesprochen.

122

a) Der Anspruch wegen Verletzung einer Pflicht der Beklagten als damaliger geschäftsführender Gesellschafterin der Klägerin zu 3) folgt dem Grunde nach entsprechend der zutreffenden Annahme des Landgerichts aus den §§ 280 Abs. 1, 705 BGB i.V.m. § 7 Abs. 5 GV.

123

b) Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage sind erfüllt.

124

aa) Die Folgen einer Pflichtverletzung des geschäftsführenden Gesellschafters einer GbR ergeben sich nicht unmittelbar aus § 713 BGB a.F. bzw. § 715 BGB n.F. Vielmehr ergibt sich der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen diese wegen Pflichtverletzung aus den §§ 280 Abs. 1, 705 BGB. Der Anspruch der GbR auf Leistung an diese ist von ihr selbst geltend zu machen, soweit sie rechtsfähig ist (vgl. § 705 Abs. 2 BGB n.F.). Dabei trägt die anspruchsstellende Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihr durch eine Handlung oder ein Unterlassen des geschäftsführenden Gesellschafters ein Schaden entstanden ist. Überschreitet der Geschäftsführer seine Kompetenzen (= Geschäftsführungsbefugnis) zum Nachteil der GbR, liegt darin eine Pflichtverletzung, die zur Schadensersatzpflicht führt, wenn ihm ein Kompetenzverstoß vorgeworfen werden kann. Demgegenüber trifft den in Anspruch genommenen geschäftsführenden Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast, dass er seine Pflicht getan hat, also ihn kein Verschulden trifft bzw. er mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gehandelt hat oder dass der Schaden auch sonst eingetreten wäre. Eine mögliche Entlastung durch das zuständige Beschlussorgan der Gesellschaft ist an § 397 BGB zu messen (vgl. zum Vorstehenden insgesamt Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 715 Rn. 20 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen der höchstrichterlichen Rechtsprechung und Literatur).

125

bb) An diesem Maßstab gemessen ist das Landgericht zu Recht vom Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen ausgegangen:

126

(1) Die Pflichtverletzung der Beklagten liegt darin, dass deren damaliger Geschäftsführer G. (§ 31 BGB analog) unter Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnisse ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung, nämlich entgegen der Kompetenzverteilung in den §§ 7 Abs. 1, 3, 4 f), 10 Abs. 1 c) GV, am 28.01.2020 eine als „Überweisungsgutschr. L. GmbH Darlehen“ deklarierte Überweisung der ebenfalls von G. geführten L. GmbH (L. GmbH) in Höhe von 31.000,00 € auf das Geschäftskonto der Klägerin zu 3) bei der Y. BANK M. eG und drei Tage später am 31.01.2020 eine Überweisung von 34.000,00 € mit dem Verwendungszweck „Überweisungsauftrag G. Immobilien GmbH Darlehensrückzahlung“ von diesem Geschäftskonto auf ein eigenes Konto der Beklagten veranlasst hat. Die Überweisungsvorgänge sind als solche unstreitig und belegt durch den Kontoauszug in Anlage K 11.

127

Beide Überweisungen waren unstreitig entgegen den §§ 7 Abs. 1, 3, 4 f), 10 Abs. 1 c) GV nicht mit den anderen Gesellschafterinnen, insbesondere den Klägerinnen zu 1) und 2), im Sinne eines Gesellschafterversammlungsbeschlusses abgesprochen. Nach den genannten Vertragsnormen hatte die Beklagte die Geschäftsführungsbefugnis für Maßnahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes, während Geschäfte, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen, u. a. gemäß § 10 Abs. 1 c) die Aufnahme von Krediten und sonstigen Verbindlichkeiten, der vorherigen Zustimmung durch Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung bedurften. Die Beklagte selbst hat den Zufluss der 31.000,00 € auf dem Gesellschaftskonto der Klägerin zu 3) durch die – wie seinerzeit die Beklagte von G. geführte – L. GmbH als „Darlehen“, also faktisch eine unabgesprochene weitere Kreditaufnahme, deklariert, was zur Folge hat, dass der Insolvenzverwalter der L. GmbH die Klägerin zu 3) auf Darlehensrückzahlung in Anspruch nimmt, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte durch G. am 31.01.2020 mittels einer ebenso kompetenzwidrig ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung veranlassten Überweisung „Darlehensrückzahlung“ in übersteigender Höhe von 34.000,00 € nicht für die Rückzahlung des „Darlehens“ an die L. GmbH, sondern für Zahlung dieser Summe an die Beklagte selbst gesorgt hat.

128

(2) Die Pflichtverletzung hat zu einem Schaden für die Klägerin zu 3) in Höhe von 34.000,00 € geführt, §§ 249, 251 BGB. Am 31.01.2020 sind allein auf Veranlassung der Beklagten durch deren Geschäftsführer G. ohne die gebotene Absprache mit den übrigen Gesellschafterinnen 34.000,00 € vom Geschäftskonto der Klägerin zu 3) abgeflossen, ohne dass ein geldwerter Zufluss im Vermögen der Gesellschaft in gleicher Höhe feststellbar wäre. Soweit die Beklagte von der „Schaffung von Liquidität“ spricht, ändert dies nichts daran, dass ihr Geschäftsführer G. unabgestimmt, ohne Fassung eines notwendigen Gesellschafterbeschlusses und entgegen dem Wunsch der Klägerinnen zu 1) und zu 2) über die L. GmbH eine (fortbestehende) Verbindlichkeit der Klägerin zu 3) in Höhe von 31.000,00 € gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB geschaffen und die Liquidität kurz darauf ohne hinreichend vorgetragenen und durchgreifenden Rechtsgrund wieder „abgezogen“ hat. Bzgl. des vorherigen Zuflusses sieht sich die Klägerin zu 3) der Darlehensrückforderung durch den Insolvenzverwalter der L. GmbH ausgesetzt.

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(a) Für die Auszahlung in Höhe von 34.000,00 € vom Geschäftskonto der Klägerin zu 3) am 31. Januar 2020 auf das Konto der Beklagten hat es keinen Rechtsgrund gegeben. Hinsichtlich dieses Abflusses hat sich die Beklagte erstinstanzlich schriftsätzlich und im Rahmen der Anhörung ihres Geschäftsführers G. ohne Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin zu 3) Renovierungsleistungen im Wert von mindestens 34.000,00 € und dadurch eine entsprechende Wertsteigerung ihres Vermögens erhalten habe, weil das in der Immobilie P.-straße 00 befindliche Ladenlokal hierdurch vermietbar geworden sei. Das Landgericht hat hierzu in dem angefochtenen Urteil zu Recht ausgeführt, dass es an hinreichendem Vortrag dazu fehle, welche konkreten Renovierungsarbeiten zu welchen konkreten Kosten im Umfang von 34.000,00 € die Beklagte veranlasst und aus eigenen Mitteln bezahlt haben wolle, dass Zahlungsbelege nicht vorgelegt worden seien und dass die Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten zu oberflächlich gewesen seien, um die Kammer zu überzeugen. Gegen die Schaffung einer Vermietbarkeit des Ladenlokals in der Immobilie spricht zudem entscheidend der Inhalt der Ordnungsverfügung der Stadt U. vom 01.04.2019. Dass die dort monierten konkreten Mängel der Bauplanung behoben worden sein sollen, behauptet die Beklagte nicht mit konkretem tatsächlichen Vortrag. Warum etwaige Zahlungen für Renovierungsarbeiten in Höhe von 34.000,00 € das im Kern in dem Grundstück bestehende Vermögen der Klägerin zu 3), also den Verkehrswert des Grundstücks, in demselben Umfang erhöht haben sollen, hat die Beklagte erstinstanzlich ebenfalls nicht näher dargelegt.

130

(b) Der kaum den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 u. 3 ZPO genügende Berufungsangriff beschränkt sich darauf, dass der Abfluss des Betrages in Höhe von 34.000,00 € insgesamt aufgrund entsprechender Aufwendungen gerechtfertigt gewesen sei. Das ist noch unsubstantiierter als der Vortrag in erster Instanz und vermag die zutreffenden Feststellungen des Landgerichts nicht infrage zu stellen.

131

(3) Die Beklagte hat ihren handelnden Geschäftsführer (§ 31 BGB analog) nicht vom Vorwurf des vermuteten Vertretenmüssens (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu entlasten vermocht, nicht substantiiert zur Einhaltung der Kompetenzordnung oder zur sonstigen Rechtfertigung der Überweisungen mit den Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes vorgetragen und schließlich auch nicht dargelegt, dass der Schaden auch sonst eingetreten wäre oder die anderen Gesellschafter der Beklagten Entlastung erteilt hätten. Mit der behaupteten Verschaffung von Liquidität kann die Beklagte aus den obigen Gründen nicht gehört werden. Die eigenmächtige Überweisung einer als „Darlehen“ bezeichneten Summe durch eine anderweitige, von dem Geschäftsführer der Beklagten geführte Gesellschaft und die Abführung einer übersteigenden Summe an die Beklagte selbst ohne erkennbaren verbleibenden Vermögenszufluss bei der Klägerin zu 3) stellt ohne Absprache mit den anderen Gesellschafterinnen kein den Pflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes entsprechendes Vorgehen dar. Die Beklagte handelte durch ihren Geschäftsführer (§ 31 BGB analog) vorsätzlich und bzgl. des eingetretenen Schadens zumindest fahrlässig (§ 276 Abs. 2 S. 1 BGB). Es ist auch nicht dargelegt, dass die Klägerin zu 3) sich ohne die von der Beklagten bzw. G. veranlassten Überweisungen einem Schaden in gleicher Höhe ausgesetzt sähe. Eine Entlastung durch die anderen Gesellschafterinnen, insbesondere die Klägerinnen zu 1) und zu 2), im Sinne des § 397 BGB ist ebenfalls nicht ersichtlich. Soweit im Jahresabschluss der Klägerin zu 3) für das Jahr 2020 die in Streit stehenden Zahlungen verbucht worden und – angesichts der Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter der L. GmbH – zu Recht als Darlehensverbindlichkeit der Klägerin zu 3) bzw. Abfluss vom Vermögen ausgewiesen sein sollten, läge in der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Gesellschafterinnen nicht eine Entlastung der Beklagten als Geschäftsführerin von dem aus den obigen Gründen zutreffenden Vorwurf des kompetenzwidrigen Umgangs mit Fremdmitteln.

132

c) Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, dass der Klägerin zu 3) kein bzw. nur ein Schaden in Höhe von 3.000,00 € entstanden sei. Vielmehr besteht jedenfalls inzwischen ein Zahlungsanspruch in Geld in voller Höhe von 34.000,00 € gemäß §§ 249 Abs. 2 Satz 1, 251 BGB. Denn in dieser Höhe hat die Beklagte am 31.01.2020 als geschäftsführende Gesellschafterin eine Überweisung vom Geschäftskonto der Klägerin zu 3) auf das Geschäftskonto der Beklagten mit dem Verwendungszweck „Darlehensrückzahlung“ veranlasst, obwohl die Beklagte der Klägerin zu 3) unstreitig kein Darlehen in dieser Höhe zur Verfügung gestellt hatte. Im Ergebnis reduziert sich der Zahlungsanspruch auch nicht dadurch auf lediglich 3.000,00 € bzw. richtet sich im Umfang von 31.000,00 € ggf. auf Rechtsfolgenseite nur auf Freistellung (§ 257 BGB) – die als Minus in dem Zahlungsantrag mit enthalten ist (§ 308 Abs. 1 ZPO) –, weil der damalige Geschäftsführer der Beklagten G. drei Tage vor der streitigen Geldabführung am 28.01.2020 als Geschäftsführer einer ebenfalls vom ihm gehaltenen L. GmbH einen Betrag von 31.000,00 € als „Darlehen“ auf das Geschäftskonto der Klägerin zu 3) eingezahlt hat. Die Klägerin zu 3) ist in Höhe von 31.000,00 € einer Verbindlichkeit ausgesetzt, die von dem Insolvenzverwalter der L. GmbH gegen sie geltend gemacht wird. Der Senat lässt offen, ob insoweit trotz des unmittelbaren Abflusses von 34.000,00 € vom Geschäftskonto der Klägerin zu 3) und des fehlenden Rechtsgrunds auf ihrer Seite für das Behaltendürfen der 31.000,00 € ursprünglich in Höhe von 31.000,00 € die Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs lediglich auf Befreiung von der o. g. Verbindlichkeit gegenüber der L. GmbH bzw. dem Insolvenzverwalter gemäß § 257 BGB gerichtet gewesen ist. Denn jedenfalls hat die Beklagte nach klageweiser Erhebung mit dem Antrag zu 3) der vorliegenden Klage erstinstanzlich ernstlich und endgültig jegliche Haftung bzgl. der von ihr veranlassten Überweisung der 34.000,00 € in Abrede gestellt, so dass ein etwa ursprünglich in Höhe von 31.000,00 € lediglich bestehender Freistellungsanspruch inzwischen gemäß § 250 S. 2 BGB in einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung in Geld übergegangen wäre (vgl. zu dieser Konstellation Grüneberg, in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 250 Rn. 2 mwN).

133

d) Der Rechtshängigkeitszinsanspruch auf die nach alldem bestehende Forderung in Höhe von 34.000,00 € ab dem 12.04.2022 folgt angesichts der am 11.04.2022 eingetretenen Rechtshängigkeit aus den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 291, 187 BGB, ebenfalls beschränkt auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

134

III.

135

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136

Gründe, welche die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertigen, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Insbesondere wirkt sich die Grundsatzfrage, ob auf den vorliegenden Fall die Vorschriften des BGB und des HGB in der bis zum 31.12.2023 oder ab dem 01.01.2024 geltenden Fassung anzuwenden sind, nicht entscheidungserheblich aus.