1

G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin als Betreiberin eines Verteilernetzes der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 3 Nr. 3, Nr. 17 und Nr. 37 EnWG macht Ansprüche gegen die Beklagte als Tiefbauunternehmen wegen der Beschädigung ihres unter einem innerstädtischen Privatgrundstück verlegten Mittelspannungskabels, insbesondere im Hinblick auf einen von ihr behaupteten Qualitätselementeschaden, geltend.

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Zwischen den Parteien streitig sind u. a. die Fragen der Verkehrssicherungspflichtverletzung durch die Beklagte, das Ob einer Versorgungsunterbrechung sowie deren (notwendiges) Ausmaß, das Ob und das Wie der Meldung der Versorgungsunterbrechung seitens der Klägerin gegenüber der Bundesnetzagentur, die Rechtmäßigkeit der Festlegung zur Bestimmung des Qualitätselements durch die Bundesnetzagentur, die Fähigkeit der Kläger, die Erlösobergrenze überhaupt auszuschöpfen, der tatsächliche Gewinnentgang, die Kausalität der Handlung der Beklagten für eine etwaige Absenkung, die Parameter zur Festlegung des Qualitätselementeschadens und die Berechenbarkeit des Schadens vor Beschlussfassung der Bundesnetzagentur.

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Die Klägerin hat Klage beim Landgericht Siegen erhoben, das den Rechtstreit gemäß § 103 Abs. 1 Satz 1, § 102 Abs. 1 Satz 2 EnWG i. V. m. § 1 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte für Streitigkeiten, die sich aus dem EnWG ergeben, an das Landgericht Dortmund verwiesen hat. Das Landgericht Dortmund hat der Klage ohne jede Beweisaufnahme in seiner Funktion als Kammer für Energiewirtschaftssachen stattgegeben.

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Die Beklagte hat fristgerecht Berufung beim Oberlandesgericht Hamm eingelegt und diese fristgerecht begründet.

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II.

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Das angerufene Oberlandesgericht Hamm ist unzuständig. Das Berufungsverfahren ist an das zuständige Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – zu verweisen, da die Wahrung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfristen gegenüber dem Oberlandesgericht Hamm (derzeit noch) ausreichend und die Berufung deshalb nicht als unzulässig zu verwerfen ist.

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1.               Das Oberlandesgericht Düsseldorf – Kartellsenat – ist für das vorliegende Berufungsverfahren zuständig, da hier Vorfragen im Sinne von § 102 Abs. 1 Satz 2 EnWG in Verbindung mit § 106 Abs. 1, Abs. 2 EnWG und §§ 92, 93 GWB in Verbindung mit § 2 Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz NRW zu klären sind (vgl. zur Konzentration in NRW van Rossum in BeckOK EnWG, Assmann/Peiffer, 9. Edition, Stand: 01.03.2024, § 106 Einl. und Rn. 12 ff.).

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Vorliegend handelt es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, die teilweise von einer Entscheidung abhängt, die nach dem EnWG zu treffen ist (§ 102 Abs. 1 Satz 2 EnWG).

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Nicht allein zuständigkeitsbegründend ist insoweit allerdings, dass das Landgericht Dortmund nach der Verweisung durch das Landgericht Siegen und aus dem Aktenzeichen (Zusatz „EnW“) sofort ersichtlich in seiner Eigenschaft als Kammer für Energiewirtschaftssachen entschieden hat (vgl. BGH Beschl. v. 17.7.2018 – EnZB 53/17, EnWZ 2018, 352 Rn. 24 m. w. N.; OLG Düsseldorf Urt. v. 2.3.2023 – VI-5 U 3/22 (Kart), BeckRS 2023, 3210 = juris Rn. 37 m. w. N.).

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a)               Der mit der Klage geltend gemachte (Schadensersatz-)Anspruch – im Wesentlichen gestützt auf §§ 823 ff. BGB – ist bürgerlich-rechtlicher Natur (§ 13 GVG), was nicht nur Voraussetzung von § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG, sondern auch von Satz 2 ist (vgl. Pastohr in BeckOK EnWG, Assmann/Peiffer, 9. Edition, Stand: 01.03.2024, § 102 Rn. 3 m. w. N.).

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b)              Die Entscheidung hängt jedenfalls teilweise von einer Entscheidung ab, die nach dem EnWG zu treffen ist.

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aa)              Ein Fall von § 102 Abs. 1 Satz 1 EnWG liegt nicht vor.

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Hierfür ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass – auf der Basis des klägerischen Tatsachenvortrags – die Anspruchsgrundlage eine Norm des Energiewirtschaftsgesetzes oder des auf diesem Gesetz beruhenden untergesetzlichen Regelungswerks ist (BGH Beschl. v. 17.7.2018 – EnZB 53/17, EnWZ 2018, 352 Rn. 9 m. w. N.).

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Vorliegend kommt als Anspruchsgrundlage keine solche des EnWG oder des auf diesem Gesetz beruhenden untergesetzlichen Regelungswerks in Betracht. Vielmehr kommen als Anspruchsgrundlagen nur § 823 Abs. 1 (und Abs. 2) und § 831 BGB in Betracht.

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bb)              Wegen der im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Rechtsprechung gebotenen weiten Auslegung des § 102 EnWG (vgl. BGH Beschl. v. 17.7.2018 – EnZB 53/17, EnWZ 2018, 352 Rn. 15; siehe bei faktisch bei Aufwendungsersatzansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag BGH Urt. v. 10.5.2022 – EnZR 54/21, NVwZ-RR 2022, 756) und der Notwendigkeit, Rechts(mittel)klarheit und -sicherheit zu schaffen, ist jedoch davon auszugehen, dass im Sinne des § 102 Abs. 1 Satz 2 EnWG Vorfragen aus dem EnWG und nach einem auf diesem Gesetz beruhenden untergesetzlichen Regelungswerk immer schon dann zu beantworten sind, wenn – wie hier – nach einer Kabelbeschädigung Ansprüche aus §§ 823 ff. BGB geltend gemacht werden und dabei energiewirtschaftliche Fragen entscheidungserheblich sind (oder noch werden können).

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Es ist für die klagende Partei nicht zumutbar, in solchen Fällen im Hinblick auf die ungewisse Entwicklung des Rechtsstreits mal vor dem spezialzuständigen Gericht nach § 102 Abs. 1 EnWG und mal vor dem allgemeinzuständigen Gericht zu klagen und sich anschließend auf mögliche Zuständigkeitsstreitigkeiten dieser Gerichte und die etwaige Kostenfolge des § 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO einzulassen.

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Ebenso wenig ist es der in erster Instanz unterliegenden Partei zumutbar, da weder Spezial- noch Allgemeinzuständigkeit für das Berufungsverfahren durch das erstinstanzliche Gericht bindend festgestellt werden (siehe dazu schon oben), das Risiko einer unzulässigen Berufung (dazu unten) einzugehen oder mehrere mögliche Berufungsgerichte anzurufen (vgl. zum Gebot der Rechtsmittelklarheit BGH Beschl. v. 17.7.2018 – EnZB 53/17, EnWZ 2018, 352 Rn. 25).

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Kernfrage ist in dem bezeichneten Fall zwar regelmäßig, ob und wenn ja, welche Erkundigungs- und Sorgfaltspflichten (Verkehrssicherungspflichten) bei Grabungen zu beachten und verletzt worden sind (vgl. dazu etwa im öffentlichen Raum BGH, Urt. v. 20.4.1971 – VI ZR 232/69, NJW 1971, 1313 = juris Rn. 15 ff.; BGH, Urt. v. 17.12.2009 – VII ZR 172/08, NJW 2010, 1592 Rn. 20 f.; im privaten Raum BGH Urt. v. 20.12.2005 – VI ZR 33/05, r+s 2006, 256 Rn. 10 ff.), was an sich nicht in den Anwendungsbereich von § 102 Abs. 1 Satz 2 EnWG fallen muss, auch wenn insoweit durch eine Konzentration ebenfalls eine sinnvolle Vereinheitlichung der Rechtsprechung herbeigeführt würde.

21

Energiewirtschaftliche Vorfragen stellen sich jedoch sowohl bei der Feststellung der Verkehrssicherungspflichtverletzung als auch bei der Feststellung des auf dieser beruhenden Schadens als auch bei der Frage eines etwaigen Mitverschuldens in unterschiedlichem Maße gleichfalls regelmäßig. Anerkannt ist insoweit auch, dass sich eine Vorfrage allein aus einer Einwendung des Beklagten ergeben kann (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 2.3.2023 – VI-5 U 3/22 (Kart), BeckRS 2023, 3210 = juris Rn. 37; Pastohr in BeckOK EnWG, Assmann/Peiffer, 9. Edition, Stand: 01.03.2024, § 102 Rn. 11 m. w. N.).

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Etwa für die Feststellung der Verkehrssicherungspflichtverletzung kann es unter anderem darauf ankommen, ob der Netzbetreiber bei der Verlegung der Kabel seine Pflichten nach § 12 NAV ordnungsgemäß erfüllt hat. Die NAV stellt ausweislich § 1 Abs. 1 Satz 1 NAV eine VO zu § 18 Abs. 1 EnWG dar und fällt damit in den Anwendungsbereich von § 102 Abs. 1 EnWG.

23

Streitig wird regelmäßig – wie hier – auch die Frage, ob der Netzbetreiber den Vorgaben des § 11 Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 EnWG, ein sicheres und zuverlässiges Netz zu betreiben (vgl. dazu BGH Urt. v. 10.5.2022 – EnZR 54/21, NVwZ-RR 2022, 756 Rn. 30), genügt hat, wenn es gleichwohl zu einer Versorgungsunterbrechung gekommen ist. Diese jedenfalls im Rahmen von § 254 Abs. 1 BGB relevante Vorfrage fällt damit gleichfalls in den Anwendungsbereich von § 102 Abs. 1 EnWG.

24

Zu klären ist des Weiteren – wie hier – regelmäßig, ob der Netzbetreiber seinen Meldepflichten im Sinne von § 52 EnWG genügt hat.

25

Die Höhe des entgangenen Gewinns ist – wie hier – nach Maßgabe des EnWG und nach Maßgabe der aufgrund des EnWG erlassenen Anreizregulierungsverordnung (ARegV) zu bestimmen (vgl. im Ansatz BGH Urt. v. 8.5.2018 – VI ZR 295/17, VersR 2018, 1067 Rn. 18 ff.). Insoweit ist es zunächst erforderlich zu bestimmen, welche Netzentgelte der Klägerin ohne den streitgegenständlichen Vorfall zugestanden hätten. Sodann ist zu prüfen, ob es tatsächlich schadensbedingt zu einer Herabsetzung der Erlösobergrenze gekommen ist und das Netzentgelt deshalb niedriger ausgefallen ist. Dabei ist letztlich – wie hier – streitentscheidend, ob die Bundesnetzagentur in ihrem aufgrund von § 32 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 ARegV, § 4 Abs. 5 ARegV und §§ 18 bis 20 ARegV ergangenen Beschluss dem Grund und der Höhe nach rechtmäßigerweise zu einer Absenkung gekommen ist. Diese Frage ist nach dem EnWG zu beantworten. Sollte der Bescheid der Festlegung zur Bestimmung des Qualitätselements durch die Bundesnetzagentur inhaltlich fehlerhaft gewesen, aber – wie hier offenbar – bestandskräftig geworden sein, stellt sich die Frage der Bindungswirkung für den Schädiger bzw. eines Mitverschuldens des Netzbetreibers im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB im Hinblick auf die fehlende Einlegung einer Beschwerde (zum hierfür zuständig erkannten Oberlandesgericht Düsseldorf).

26

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass eine Beteiligung der Bundesnetzagentur über § 104 EnWG – wie hier bislang nicht – auch nur in Betracht kommt, wenn die Spezialzuständigkeit angenommen wird.

27

Der Annahme einer Spezialzuständigkeit steht auch nicht entgegen, dass über die abstrakte Frage, ob ein Qualitätselementeschaden einen Schaden im Sinne des § 249 Abs. 1, § 252 Satz 1 BGB darstellt, der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und nicht der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs entschieden hat (BGH Urt. v. 8.5.2018 – VI ZR 295/17, VersR 2018, 1067). Es ist schon fraglich, ob für die Klärung dieser abstrakten schadensrechtlichen Frage die Zuständigkeit des Kartellsenats aus § 107 Abs. 1 Nr. 3 lit. a EnWG eröffnet gewesen wäre; es könnte an einer entscheidungserheblichen Vorfrage im Sinne des § 102 Abs. 1 Satz 2 EnWG gefehlt haben (vgl. dazu OLG Düsseldorf Urt. v. 2.3.2023 – VI-5 U 3/22 (Kart), BeckRS 2023, 3210 = juris Rn. 37; Pastohr in BeckOK EnWG, Assmann/Peiffer, 9. Edition, Stand: 01.03.2024, § 102 Rn. 9). Jedenfalls aber hat sich der VI. Zivilsenat in seinem Urteil mit der Frage der Zuständigkeit nicht befasst, so dass daraus keine zwingenden Rückschlüsse („acte éclairé“) für die Frage der Zuständigkeit getroffen werden können.

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2.              Die Berufung ist nicht unzulässig, sondern entsprechend § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen, jedenfalls aber auf den Hilfsantrag der Beklagten an das zuständige Gericht zu verweisen.

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Der Rechtsstreit ist von Amts wegen an das zuständige Oberlandesgericht Düsseldorf zu verweisen (vgl. BGH Beschl. v. 17.7.2018 – EnZB 53/17, EnWZ 2018, 352 Rn. 24 f. m. w. N.; OLG Hamm Beschl. v. 12.9.2022 – 4 U 114/22, BeckRS 2022, 45911 = juris Rn. 8 m. w. N.; OLG Düsseldorf Urt. v. 2.3.2023 – VI-5 U 3/22 (Kart), BeckRS 2023, 3210 = juris Rn. 39).

30

Da die Zuständigkeitsfrage hier – anders als beispielsweise im Bereich der presserechtlichen Zuständigkeitskonzentrationsverordnung NRW, die auch private Veröffentlichungen im Internet erfasst – noch nicht abschließend geklärt ist (vgl. dazu BGH Beschl. v. 6.6.2023 – VI ZB 75/22, NJW-RR 2023, 1357 Rn. 21 f.), steht dem – zu Gunsten der Beklagten – auch nicht entgegen, dass hier erstinstanzlich unzweifelhaft das Landgericht Dortmund in seiner Spezialzuständigkeit für energiewirtschaftliche Fragen entschieden hat.