1

Gründe:

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I.

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Die Antragsteller wehren sich gegen die Auferlegung von Kosten in einem selbständigen Beweisverfahren zur Feststellung – unter anderem – von dem Antragsgegner zu 1 angeblich verursachter Mängel im Rahmen der vollständigen Sanierung ihrer Eigentumswohnung.

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Auf Antrag des Antragsgegners zu 1 wurde den Antragstellern mit Beschluss des Landgerichts vom 21.04.2023 gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung binnen vier Wochen ab Zustellung des Beschlusses, die am 27.04.2023 erfolgte, gesetzt; auf Antrag vom 25.05.2023, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag, wurde diese Frist von dem Landgericht mit Verfügung vom 26.05.2023 um 14 Tage verlängert.

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Nachdem eine Hauptsacheklage zunächst nicht erhoben wurde, beantragte der Antragsgegner zu 1 mit Schriftsatz vom 10.10.2023 den Erlass einer Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO.

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Noch vor Erlass der angefochtenen Entscheidung ging die Klageschrift der Antragsteller vom 07.11.2023 am 08.11.2023 bei Gericht – 210 O 71/23 LG Münster – ein. Diese Klageschrift schließt mit der maschinenschriftlich eingefügten Bezeichnung der Sozietät der Prozessvertreter der Antragsteller sowie dem Namen des sachbearbeitenden Rechtsanwalts K., über dessen besonderes elektronisches Anwaltspostfach die Klageschrift auch übermittelt wurde. Die mit der Klageschrift verbundene qualifizierte elektronische Signatur stammt indes von einem anderen Rechtsanwalt der Sozietät, Rechtsanwalt J.. Auf die unter dem 23.11.2023 erfolgte, am 27.11.2023 für die elektronisch geführte Gerichtsakte eingescannte Vorschussrechnung zahlten die Antragsteller den Gerichtskostenvorschuss für das Klageverfahren am 22.12.2023 bei der Gerichtskasse ein. Die Zustellung der Klage an den Antragsgegner zu 1 erfolgte sodann am 04.01.2024.

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Aufgrund der zu diesem Zeitpunkt noch vertretenen Rechtsauffassung des Landgerichts, wonach eine nach Ablauf der gemäß § 494a Abs. 1 ZPO gesetzten Frist erhobene Hauptsacheklage eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht hindern könne, hat das Landgericht den Antragstellern mit dem angefochtenen Beschluss vom 29.11.2023, den Antragstellern zugestellt am 30.11.2023, die dem Antragsgegner zu 1 in dem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt.

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Gegen diesen Beschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsteller vom 13.12.2023, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag. Zur Begründung vertreten sie die Auffassung, dass die angefochtene Kostenentscheidung nicht hätte erlassen werden dürfen, weil sie – die Antragsteller – vor Erlass der Entscheidung Klage eingereicht hätten und die Kostenentscheidung bereits durch eine anhängige Klage gehindert würde und Rechtshängigkeit derselben nicht zwingend erforderlich sei.

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Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die zulässige sofortige Beschwerde sei unbegründet. Eine Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sei dann nicht mehr zulässig, wenn die Hauptsacheklage zwar nicht innerhalb der Frist gemäß § 494a Abs. 1 ZPO, aber noch vor dem Erlass der Kostenentscheidung erhoben würde. Vorausgesetzt sei insoweit jedoch die Rechtshängigkeit der Hauptsacheklage, wobei gegebenenfalls auch § 167 ZPO Anwendung finden würde. Rechtshängigkeit sei indes auch unter Berücksichtigung von § 167 ZPO erst am 04.01.2024 eingetreten. Die Zustellung sei nämlich nicht mehr demnächst erfolgt, da den Antragstellern im Hinblick auf die vor Zustellung erforderliche Einzahlung des Kostenvorschusses eine Verzögerung von mehr als 14 Tagen anzulasten sei. Insoweit sei, selbst wenn man berücksichtige, dass die Kostenrechnung erst am 27.11.2023 signiert und an die Prozessvertreter der Antragsteller versandt worden sei, davon auszugehen, dass diese jedenfalls bis zum 30.11.2023 an die Antragsteller weitergeleitet worden sei. Der Vorschuss sei hernach jedoch nicht innerhalb von 14 Tagen, also bis zum 14.12.2023, sondern erst am 22.12.2023 eingezahlt worden. Selbst wenn man unterstelle, dass die Vorschussrechnung erst am 28.11.2023 zugestellt worden sei, und man einen für die Überweisung benötigten Bankarbeitstag in Geltung bringe, wäre eine Einzahlung des Vorschusses spätestens bis zum 20.12.2023 zu erwarten gewesen. Nach überwiegend vertretener Auffassung, der sich die Kammer anschließe, sei die damit zu Recht ergangene Kostenentscheidung auch nicht auf die sofortige Beschwerde hin aufzuheben.

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Die Antragsteller verfolgen auch in Ansehung dieser Nichtabhilfeentscheidung ihr auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Ablehnung des Kostenantrags des Antragsgegners zu 1 gerichtetes Begehren unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung weiter.

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Der Antragsgegner zu 1 tritt der sofortigen Beschwerde entgegen.

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II.

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Die gemäß §§ 494a Abs. 2 Satz 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde der Antragsteller ist begründet.

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Für den Erlass einer Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist kein Raum, nachdem jedenfalls nunmehr eine rechtshängige Hauptsacheklage vorliegt.

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1. Zu Recht geht das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss indes zunächst davon aus, dass den Antragstellern nicht schon deshalb die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO aufzuerlegen sind, weil die Klage nicht innerhalb der gemäß § 494a Abs. 1 ZPO gesetzten Frist erhoben worden ist. Vielmehr kommt eine Entscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch dann nicht mehr in Betracht, wenn die erforderliche Klage zwar nach Fristablauf, aber noch vor Erlass dieser Entscheidung erhoben wird (BGH, Beschluss vom 28.06.2007 – VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357).

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2. Das Landgericht stellt weiter zu Recht darauf ab, dass insoweit – entgegen der Auffassung der Antragsteller – nicht die bloße Anhängigkeit der Klage ausreicht, sondern auf die Rechtshängigkeit der Klage, d.h. auf die – ggf. demnächst im Sinne von § 167 ZPO erfolgte – Zustellung der Klage an den Beklagten abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2007 – VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357).

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3. Schließlich ist dem Landgericht auch zuzustimmen, dass die am 04.01.2024 stattgehabte Zustellung der am 08.11.2023 anhängig gemachten Hauptsacheklage selbst unter Berücksichtigung einer Erledigungsfrist von bis zu drei Werktagen (vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2016 – II ZR 230/15, NZG 2017, 303; Urteil vom 03.09.2015 – III ZR 66/14, NJW 2015, 3101) oder jedenfalls drei Tagen (vgl. BGH, Urteil vom 03.09.2015 – III ZR 66/14, NJW 2015, 3101) nicht demnächst im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen in dem Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts vom 25.01.2024, denen die Beschwerde auch nicht weiter entgegentritt, zumal die Antragsteller selbst davon ausgehen, dass ihre Klage bei Erlass der Kostenentscheidung am 29.11.2023 noch nicht rechtshängig gewesen ist und Vortrag dazu, aus welchen Gründen die Vorschusszahlung trotz Vorschussrechnung aus November 2023 erst am 22.12.2023 erfolgt ist, insgesamt fehlt.

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4. a) Soweit sich das Landgericht allerdings der in Rechtsprechung und Literatur weitgehend vertretenen Auffassung angeschlossen hat, wonach eine zum Erlasszeitpunkt rechtmäßig ergangene Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO im Beschwerdewege nicht mehr aufzuheben ist, auch wenn die Klage bis zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung rechtshängig geworden ist (vgl. insoweit OLG Koblenz, Beschluss vom 27.02.2015 – 3 W 99/15, MDR 2015, 482; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 07.03.2008 – 19 W 4/08, NJW-RR 2008, 1196; Zöller/Herget, ZPO, 35. Aufl., § 494a Rn. 4a; BeckOK ZPO/Kratz, Stand: 01.03.2024, § 494a Rn. 10; MüKoZPO/Schreiber, 6. Aufl., § 494a Rn. 8), folgt der Senat dem nicht. Allgemeiner Grundsatz des Beschwerdeverfahrens nach den § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist es, dass das Beschwerdegericht regelmäßig nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Beschlussfassung entscheidet und neu entstandene Tatsachen bzw. neuer Vortrag anders als bei § 531 Abs. 2 ZPO ohne weiteres zu berücksichtigen sind (vgl. nur Anders/Gehle/Hunke, ZPO, 82. Aufl. § 572 Rn. 23). Der Senat sieht – wie auch das OLG Köln (Beschluss vom 04.01.2022 – 11 W 50/21, NJW 2022, 1537) und das LG Lübeck (Beschluss vom 31.03.2021 – 7 T 127/21, NZBau 2021, 791 m. Anm. Giesen, NZBau 2022, 147) – keine Veranlassung, von diesem Grundsatz im vorliegenden Fall abzuweichen (so auch Anders/Gehle/Bünnigmann, ZPO, 82. Aufl., § 494a Rn. 25; Guhling/Günter/Nober, Gewerberaummiete, 3. Aufl., Kapitel 20 Rn. 51). Vielmehr folgt aus dem Zweck der Vorschrift des § 494a ZPO, dass eine Abänderung der Kostenentscheidung im Beschwerdewege zuzulassen ist, wenn die Hauptsacheklage erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens rechtshängig wird. Zweck des § 494a ZPO ist es nämlich, dem Prozessgegner in einem selbständigen Beweisverfahren die Möglichkeit zu geben, eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten zu erwirken, wenn der Antragsteller, etwa nach einem für ihn nachteiligen Ausgang des selbständigen Beweisverfahrens, kein Hauptsacheverfahren anstrengt (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2007 – VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 11; MüKoZPO/Schreiber, 6. Aufl., § 494a Rn. 1; Musielak/Huber, ZPO, 20. Aufl., § 494a Rn. 1). Ist demgegenüber aufgrund der zwischenzeitlich – noch vor endgültiger Entscheidung über den Kostenantrag gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO – eingetretenen Rechtshängigkeit der Hauptsacheklage sichergestellt, dass in diesem Hauptsacheverfahren eine Entscheidung auch über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ergeht (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 05.12.2013 – VII ZB 15/12, NJW 2014, 1018 Rn. 14; Beschluss vom 21.10.2004 – V ZBR 28/04, NJW 2005, 294; Anders/Gehle/Bünnigmann, ZPO, 82. Aufl., § 494a Rn. 25), entfällt das rechtliche Interesse des Prozessgegners an einer isolierten Kostenentscheidung in dem selbständigen Beweisverfahren. Dies gilt umso mehr, als der grundsätzliche Vorrang einer aufgrund materiell-rechtlicher Erwägungen getroffenen Kostenentscheidung weitgehend anerkannt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2007 – VII ZB 118/06, NJW 2007, 3357 Rn. 12; OLG Hamm, Beschluss vom 28.09.2023 – 25 W 234/23, MDR 2023, 1618; OLG Köln, Beschluss vom 19.10.2022 – 11 U 247/21, NJW-RR 2023, 726; BeckOK ZPO/Kratz, Stand: 01.03.2024, § 494a Rn. 12). Das OLG Köln (Beschluss vom 04.01.2022 – 11 W 50/21, NJW 2022, 1537 Rn. 13) weist in diesem Zusammenhang darüber hinaus zu Recht darauf hin, dass auch die teilweise vertretene Auffassung, dass der Kostenbeschluss nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO im Verhältnis zur im Hauptsacheverfahren getroffenen prozessualen Kostenentscheidung nur vorläufigen, auflösend bedingten Charakter hat (vgl. OLG München, Beschluss vom 11.01.2021 – 11 W 1558/20, BauR 2021, 1993; offengelassen in BGH, Beschluss vom 27.10.2021 – VII ZB 7/21, NJW 2022, 628 Rn. 14) nicht gegen die hier vertretene Auffassung zum Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts spricht. Entweder gilt es nämlich sicherzustellen, dass keine nicht mehr abänderbare formelle Kostenentscheidung ergeht, bei der es abzusehen ist, dass sie womöglich mit der wirklichen Rechtslage, über die jedenfalls noch entschieden wird, nicht übereinstimmt. Oder es muss – den Fall angenommen, dass eine spätere prozessuale Kostenentscheidung die Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO überholen kann – erst recht möglich sein, einen absehbaren Widerspruch zwischen zwei Kostenentscheidungen von vorneherein zu vermeiden.

20

b) Die Klage vom 07.11.2023 ist aufgrund ihrer Zustellung am 04.01.2024 nunmehr rechtshängig, so dass nach dem Vorgesagten für eine Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kein Raum mehr ist.

21

Dem steht auch nicht die vor Veröffentlichung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 28.02.2024 (IX ZB 30/23, BeckRS 2024, 5210) noch vertretene Auffassung der Beschwerdeerwiderung entgegen, wonach die Klage aufgrund des Auseinanderfallens des Unterzeichners der Klageschrift und des qualifiziert Signierenden derselben nicht wirksam erhoben sei, denn diese Auffassung trifft nicht zu. Signiert ein Mitglied einer mandatierten Anwaltssozietät einen Schriftsatz, den ein anderes Mitglied der Sozietät verfasst und einfach elektronisch signiert hat, in qualifiziert elektronischer Form, verstößt dies nicht gegen § 130a Abs. 3 Satz 1 ZPO; dabei bedarf es auch keines klarstellenden Zusatzes etwa durch Verwendung des Wortes „für“ bei der einfachen elektronischen Signatur (BGH, Beschluss vom 28.02.2024 – IX ZB 30/23, BeckRS 2024, 5210). Die Beschwerdeerwiderung hat ihre diesbezüglichen Bedenken zwischenzeitlich auch fallengelassen. Die am 04.01.2024 erfolgte Klageerhebung ist mithin wirksam erfolgt.

22

III.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

24

Soweit das OLG Köln (Beschluss vom 04.01.2022 – 11 W 50/21, BeckRS 2022, 1049 Rn. 15, insoweit in NJW 2022, 1537 nicht abgedruckt) eine Kostenentscheidung nach § 97 Abs. 2 ZPO getroffen hat, weil die Beschwerde nur aufgrund der nach Erlass der angefochtenen Entscheidung erhobenen Hauptsacheklage Erfolg hatte, verfängt diese Erwägung im vorliegenden Fall nicht, denn eine Berücksichtigung der rechtshängigen Hauptsacheklage wäre bereits in dem Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts vom 25.01.2024 möglich gewesen.

25

IV.

26

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der Senat weicht von tragenden Erwägungen anderer Oberlandesgerichte, insbesondere des OLG Koblenz (Beschluss vom 27.02.2015 – 3 W 99/15, MDR 2015, 482), sowie weiter Teile der Literatur zu der Frage ab, ob das Beschwerdegericht eine nach Erlass der Kostenentscheidung gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO eingetretene Rechtshängigkeit der Hauptsacheklage berücksichtigen darf.