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Gründe

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(abgekürzt gemäß §§ 313a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2 ZPO)

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Die Berufung ist, wie aus dem Tenor ersichtlich, bis auf einen kleinen Restbetrag unbegründet. Der Klägerin steht nach dem Widerspruch zu dem Lebensversicherungsvertrag (Vers-Nr N01) lediglich der zuerkannte Betrag nebst Zinsen zu.

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1.

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Der Vertrag ist rückabzuwickeln, da der Widerspruch – wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich erörtert – wirksam ist.

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Die Klägerin ist entgegen § 5a VVG a.F. nicht darüber belehrt worden, dass der Widerspruch in Schriftform erfolgen muss.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat folgt, führt dies in unionsrechtskonformer Auslegung des § 5a VVG a.F. zu einem grundsätzlich ewigen Widerspruchsrecht.

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Es handelt sich – nach der ausdrücklichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Fehlen des Schriftformhinweises – nicht etwa nur um einen Fehler, welcher die Widerspruchsmöglichkeit im Wesentlichen uneingeschränkt lässt.

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Der Klägerin ist es auch nicht etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf den Widerspruch zu berufen. Sie hat nicht etwa den Vertrag bestätigt oder z.B. ihre Ansprüche zeitnah zum Abschluss als Sicherheit verwandt. Der Auffassung des Landgerichts vermag sich der Senat – unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – nicht anzuschließen.

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2.

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Die Klägerin hat damit, auch hier folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Anspruch auf Rückzahlung der Prämien und Herausgabe der von der Beklagten tatsächlich gezogenen Nutzungen, dies vermindert um die erfolgte Auszahlung und den Wert des genossenen Risikoschutzes; dabei muss sie sich das Fondsergebnis entgegenhalten lassen.

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a)

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Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe Nutzungen aus einem „Nicht-Sparanteil“ in Höhe von (etwa) 30 % der Prämien gezogen. Dieser Vortrag erfolgt, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, ins Blaue hinein oder „aufs Geratewohl“ auf der Basis von Vermutungen (vgl. hierzu etwa BGH, Beschluss vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17, BeckRS 2019, 7939), ohne irgendwelche tatsächlichen Anhaltspunkte, und ist daher unbeachtlich. Das Berufen auf einen „Bundesverband für Verbraucherrechte im Versicherungswesen“, wie es hier erfolgt ist, genügt als Anhaltspunkt nicht, zumal die Aussage sich offenbar auf alle Verträge aller Unternehmen bezieht, fondsgebunden oder nicht (Anlage K 7 zur Klageschrift, dort Seite 9 Mitte = Bl. 76 der elektronischen Gerichtsakte erster Instanz; siehe zu der jedenfalls bestehenden Rechtslage bei Fondsbindung etwa BGH, Urteil vom 11. November 2015 – IV ZR 513/14, NJW 2016, 1388, Rn. 52). Der Beweisantritt der Klägerin (Vorlage von Unterlagen durch die Beklagte, dann Sachverständigengutachten; „Prüfung und Auskunft der BaFin“) liefe auf einen – unzulässigen – Ausforschungsbeweis hinaus.

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Demgegenüber hat die Beklagte konkreten Vortrag gehalten.

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b)

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Hiernach ergibt sich, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ebenfalls ausführlich erörtert, Folgendes:

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Prämienzahlungen wie vor dem Senat unstreitig                            36.813,60

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Auszahlung, ebenso unstreitig                                                      - 72.640,32

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Wert Risikoschutz, ebenso unstreitig                                            -   1.473,60

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Fondsgewinn (gezogene Nutzungen),

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ebenso unstreitig                                                                          + 37.451,37

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Ergebnis                                                                                               151,05

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Tatsächlich gezogene Nutzungen darüber hinaus lassen sich nicht feststellen. Hierzu gilt:

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Dass aus den Abschlusskosten (nach Klägerin 1.755,28 EUR) tatsächlich Nutzungen gezogen worden wären, hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der Erörterung vor dem Senat nicht behauptet; aber selbst wenn man auf den schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin abstellen wollte, lassen sich Nutzungen nicht feststellen. Es gilt das oben Gesagte: Die Klägerin hat ins Blaue hinein vorgetragen und begehrt einen Ausforschungsbeweis.

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Verwaltungskosten hat die Klägerin – jedenfalls in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – behauptet in Höhe von 433,01 EUR. Dass die Beklagte daraus tatsächlich Nutzungen gezogen hätte, hat die Klägerin in der Erörterung vor dem Senat nicht behauptet, sich vielmehr auf den pauschalen Vortrag zu Nutzungen aus dem „Nicht-Sparanteil“ in der Größenordnung von 30 % der Prämien und/oder „einstrukturierte Abschluss- und Verwaltungskosten in Höhe von über 7.000 EUR berufen (vgl. dazu Seite 2 des Schriftsatzes vom 7. Februar 2024, Bl. 266 der elektronischen Gerichtsakte zweiter Instanz). Sie hat auch nicht behauptet, dass die Beklagte aufgrund des konkret behaupteten Geldeingangs von 433,01 EUR für Verwaltungskosten anderweitig Mittel erspart hätte, welche sie ohne den hier in Rede stehenden Vertrag anderweitig hätte aufwenden müssen, weil die Kosten ohnehin angefallen wären. Hinsichtlich des pauschalen Vortrags (30 % und/oder „einstrukturierte“ Kosten) gilt das oben Gesagte; der auch dazu – in gleicher Weise – angebotene Beweis würde eine Ausforschung bedeuten.

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3.

27

Die Klägerin hat zudem Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen.

28

Verzug ist zuvor nicht eingetreten, da die Klägerin eine ganz erhebliche Zuvielforderung geltend gemacht hat.

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4.

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Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten besteht nicht. Die späteren Prozessbevollmächtigten sind ohne Verzugseintritt beauftragt worden.

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5.

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Der – nicht nachgelassene – Schriftsatz des Klägers vom 29. Februar 2024 gibt keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die zitierten Entscheidungen anderer Gerichte zu anderen Streitfällen stehen der hiesigen Beurteilung nicht entgegen; es ist schon nicht ersichtlich, inwieweit Sach- und Streitstand dort so gewesen sind wie hier.

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34

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 713 ZPO.

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Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtslage ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, die Bewertung im Einzelfall Sache des Tatrichters.