Oberlandesgericht Hamm, 11 U 168/23

Gründe:

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Seine Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

Der Senat hat bei der zu treffenden Entscheidung neben den einschlägigen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 18.11.2024 im Leitentscheidungsverfahren - VI ZR 10/24 - berücksichtigt und weicht mit seiner heutigen Entscheidung von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht ab.

Eine immaterielle Schadenersatzzahlung kann der Kläger nicht beanspruchen. Der Zahlungsantrag zu 1) ist insgesamt unbegründet.

Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus Art. 82 Abs. 2, Abs. 1 DSGVO liegen nicht vor.

aa) Gem. Art. 82 Abs. 1, Abs. 2 DSGVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung oder auch nur – worauf es im vorliegenden Fall nicht ankommt, da die feststellbaren kausalen Verstöße gegen die DSGVO diese Voraussetzung erfüllen – wegen Verarbeitung personenbezogener Daten unter Verstoß gegen die Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 23 f. m. w. N.), Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsverarbeiter.

(1) Die Beklagte hat als Verantwortliche (vgl. OLG Hamm Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 82 m. w. N.) in mehrfacher Hinsicht gegen die Datenschutzgrundverordnung verstoßen.

(a) In Bezug auf den streitgegenständlichen Scraping-Vorfall ist der Anwendungsbereich der DSGVO in sachlicher und räumlicher Hinsicht eröffnet (vgl. OLG Hamm Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 77-83). In zeitlicher Hinsicht gilt dies, soweit davon auszugehen ist, dass die Verstöße gegen die DSGVO nach deren Inkrafttreten am 25.05.2018 erfolgt sind, sodass ein etwaiger Verstoß der Beklagten gegen Art. 35 DSGVO nicht in den zeitlichen Anwendungsbereich der DSGVO fallen würde, weil es insoweit um eine „vorab" - also vor dem Beginn des allgemein vorgesehenen und damit nicht vor jedem konkret-individuellen Datenverarbeitungsvorgang - durchzuführende Datenschutz-Folgenabschätzung geht. Da die hier streitgegenständlichen zum Scraping genutzten Funktionen unstreitig bereits vor der Einführung der DSGVO vorhanden waren, können diese von Art. 35 DSGVO ersichtlich nicht erfasst sein (vgl. insoweit auch OLG Hamm Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 60-76; BGH Urteil vom 18.11.2024 - VI ZR 10/24, juris Rn. 19f).

(b) Die Beklagte hat gegen Art. 5 Abs. 1 lit. a, Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1, Art. 5 Abs. 1 lit. b, Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 lit. f und Art. 32 DSGVO verstoßen. Hiervon muss der Senat jedenfalls ausgehen, da die Beklagte Verstöße gegen diese Vorschriften nicht konkret ausgeräumt hat, obwohl ihr das nach Art. 5 Abs. 2 DSGVO oblegen hat. Art. 5 Abs. 2 DSGVO regelt im Rahmen seines Anwendungsbereichs, also bei Verstößen gegen Art. 5 Abs. 1 DSGVO, auch die Beweislast im zivilrechtlichen Verfahren (EuGH Urt. v. 11.07.2024 – C-757/22, GRUR-RS 2024, 16262 Rn. 52; OLG Hamm Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 87 f. m. w. N.).

(aa) Die Suchbarkeit eines Nutzerprofils über die Mobilfunktelefonnummer per Such- und Kontaktimportfunktion stellte eine unrechtmäßige Datenverarbeitung dar. Die Beklagte hat keine der unter Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a bis f DSGVO genannten Rechtfertigungsgründe substantiiert dargelegt und bewiesen (ausführlich dazu OLG Hamm Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 92-126 m. w. N.; vgl. auch EuGH Urt. v. 11.07.2024, – C-757/22, GRUR-RS 2024, 16262 Rn. 59 f.; auch BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 43 f., 91). Insbesondere ist die Suchbarkeit über die Telefonnummer für die Vertragserfüllung nicht essentiell.

(bb) Zudem hat die Beklagte – vom Bundesgerichtshof revisionsrechtlich unterstellt (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 22) – gegen Art. 5 Abs. 1 lit. b, Art. 25 Abs. 2 DSGVO verstoßen, indem sie datenunfreundliche Voreinstellungen vorgegeben hat oder – im Falle eines Beitritts des Klägers vor dem 25.05.2018, bei dem Geltungsbeginn der Datenschutzgrundverordnung (Art. 99 Abs. 2 DSGVO) – nicht sichergestellt hat, dass unfreundliche Voreinstellungen zu diesem Datum unter Abkehr vom "Opt-Out"-System geändert wurden. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten trifft nicht zu. Der Senat folgt insofern dem Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 127 f.; so auch obiter BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 87-90 m. w. N.

(cc) Zudem ist – vom Bundesgerichtshof ebenfalls nur revisionsrechtlich unterstellt (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 22) – von einem Verstoß der Beklagten gegen Art. 5 Abs. 1 lit. f, Art. 32 DSGVO auszugehen, da die Beklagte weder substantiiert dargelegt noch bewiesen hat, die angemessenen Sicherheitsvorkehrungen – insbesondere gegen das sog. Scraping – eingehalten zu haben (vgl. OLG Hamm Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 129-145). Damit geht einher, dass die Beklagte auch einen Verstoß im Rahmen ihrer Datenverarbeitung gegen Art. 5 Abs. 1 lit. b, Art. 25 Abs. 1 DSGVO ("privacy by design") nicht ausgeräumt hat (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 146). Dies ist ihr auch mit dem Vortrag in der Berufungsinstanz nicht gelungen.

(2) Ein auf diese Verstöße der Beklagten gegen die Bestimmungen der Datenschutzgrundverordnung zurückzuführender immaterieller Schaden des Klägers lässt sich jedoch nicht feststellen.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss ein Schaden neben den Verstoß gegen die Datenschutzgrundverordnung treten, um einen Anspruch auf Schadensersatz auszulösen; der immaterielle Schaden besteht nicht schon in der Verletzung der Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung (vgl. nur zuletzt EuGH Urt. v. 20.06.2024 – C-182/22, C-189/22, juris Rn. 41 m. w. N, sowie schon BGH Beschl. v. 12.12.2023 – VI ZR 277/22, juris Rn. 5 und erneut BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 21, 28).

Ein solcher Schaden ergibt sich vorliegend weder aus einem Kontrollverlust (unter (a)) noch vertiefend oder allein aus sonstigen Befürchtungen, Sorgen oder Ähnlichem (unter (b)) oder aus Spam-Kontakten und ihren Folgen (unter (c)).

(a) Ein Schaden allein aufgrund eines Kontrollverlustes ist nicht feststellbar. Allerdings stellte der von dem Kläger geltend gemachte Kontrollverlust für sich gesehen einen immateriellen Schaden dar (hierzu unter (aa)). Jedoch liegt ein Kontrollverlust bei dem Kläger nicht vor (hierzu unter (bb)).

(aa) Wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 18.11.2024 entschieden hat, stellt der – selbst kurzzeitige – Verlust der Kontrolle über Daten einen „immateriellen Schaden“ im Sinne von Art. 82 Abs. 1 DSGVO dar, ohne dass es sich daraus entwickelnder besonderer Befürchtungen oder Ängste der betroffenen Person bedarf; solche zusätzlichen spürbaren negativen Folgen sind lediglich geeignet, den eingetretenen immateriellen Schaden noch zu vertiefen oder zu vergrößern (vgl. BGH, Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 30 f. m. w. N.). Ebenso wenig ist erforderlich, dass es im konkreten Einzelfall zu einer missbräuchlichen Verwendung der betreffenden Daten gekommen ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 30 m. w. N.). Der erkennende Senat folgt - unter Aufgabe einer früheren abweichenden Rechtsprechung - dieser Auslegung der DSGVO.

(bb) Ein Anspruch scheitert im vorliegenden Einzelfall – im Hinblick auf den betroffenen Namen, das Geschlecht, den Wohnort, den ehemaligen Arbeitgeber und die Mobilfunknummer – daran, dass der Kläger einen Kontrollverlust – wenn auch pauschal – zwar schriftsätzlich ausreichend dargelegt (vgl. BGH, Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 41), aber nicht bewiesen hat.

Wie bereits dem Wortlaut des Begriffs „Kontrollverlust“ zu entnehmen ist, setzt dieser voraus, dass der Betroffene zunächst die Kontrolle über das konkrete personenbezogene Datum – der Europäische Gerichtshof spricht insoweit von Datenhoheit (EuGH, Urt. v. 14.12.2023 – C-456/22, juris Rn. 22) – hatte und diese Kontrolle später gegen seinen Willen durch den (streitgegenständlichen) Datenschutzverstoß verloren hat. Folglich muss der potentiell Geschädigte, eben weil ihn die Darlegungslast für durch den Verstoß gegen die DSGVO erlittene negative Folgen trifft (so BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 33, 37), darlegen, dass er die Hoheit über die Daten nicht schon zuvor verloren hatte. Dies gilt insbesondere bei Daten, bei denen es sich – wie etwa bei dem Namen, dem jedenfalls im europäischen Kulturkreis fast immer aus dem Vornamen ableitbaren Geschlecht und der Telefonnummer – nicht um ein per se sensibles oder der Geheimhaltung unterliegendes personenbezogenes Datum handelt, sondern im Gegenteil um ein Identifizierungsmerkmal. Im Hinblick auf die Telefonnummer ist dabei von Bedeutung, dass es sich um ein solches Datum handelt, das nach seiner Zweckbestimmung dem Betroffenen ermöglichen soll, in Kontakt mit anderen, identifizierbaren Personen zu treten und das daher im täglichen Leben auch solchen anderen Personen oft in großem Umfang zugänglich gemacht wird. In solchen Fällen ist der Betroffene gehalten, dazu vorzutragen, wie er im Allgemeinen im privaten, geschäftlichen und/oder beruflichen Umfeld mit diesen Daten vor dem streitgegenständlichen Scraping-Vorfall umgegangen ist (vgl. hierzu BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 34 ff., insbesondere Rn. 39 a. E., und Rn. 41 f.).

Der Kläger ist dieser Darlegungslast zwar schriftsätzlich zunächst nachgekommen, indem er hat vortragen lassen, „die Klägerseite [gebe] die Telefonnummer stets bewusst und zielgerichtet weiter, und [mache] diese nicht wahl- und grundlos der Öffentlichkeit zugänglich, wie etwa im Internet“ (zuletzt S. 75 der Berufungsbegründung vom 13.11.2023, Bl. 107 OLG-Akte). Die persönliche Anhörung des Klägers gemäß § 141 ZPO hat diesen schriftsätzlichen Vortrag aber weder präzisiert, geschweige denn bestätigt. Sie hat vielmehr u.a. auch ergeben, dass der Kläger die streitgegenständliche Mobilfunknummer nach eigenen Angaben bei WhatsApp sowie, wenn erforderlich, auch bei der Zwei-Faktor-Authentifizierung im Internet einsetzt. Zudem hat der Kläger erklärt, dass er über ca. 800 Kontakte verfügt, die seine Handynummer kennen. Damit hat der Kläger bei seiner Anhörung den schriftsätzlichen Vortrag zum sensiblen und gezielten Einsatz seiner Mobilfunknummer im Ergebnis gerade nicht bestätigt. Angesichts der Pauschalität des schriftsätzlichen Vortrags hegt der Senat keinerlei vernünftige Zweifel, dass eher die persönlichen Angaben des Klägers als sein schriftsätzlicher Vortrag zugrunde zu legen sind.

Hinzu kommt, dass der Kläger erklärt hat, dass er sich zwar nicht mehr konkret daran erinnern könne, wann das mit den Spam-Anrufen und Spam-SMS angefangen habe, da dies „schon so lange her“ sei. Es sei aber „bestimmt schon seit fünf Jahren so“. Damit steht aber nach den eigenen Angaben des Klägers zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger bereits vor April 2021 – von der Maßgeblichkeit des Zeitpunktes der Internetveröffentlichung der gescrapten Daten gehen beide Parteien im vorliegenden Rechtsstreit aus; auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 18.11.2024 diesen Zeitpunkt zugrunde gelegt (BGH Urt. v. 18.11.2024 - VI ZR 10/24, Juris Rn. 5) – die Kontrolle über seine Telefonnummer verloren hatte.

Ein erst durch den streitgegenständlichen Scrapingvorfall stattgefundener Kontrollverlust lässt sich damit vor diesem Hintergrund zur tatrichterlichen Überzeugung des Senats im vorliegenden Einzelfall nicht feststellen. Das Risiko, dass Dritte die streitgegenständlichen Daten des Klägers nicht datenschutzkonform behandeln könnten, hat sich demnach vielmehr bereits vor dem Scraping-Vorfall verwirklicht.

(b) Auch Befürchtungen der missbräuchlichen Verwendung seiner Daten seitens des Klägers, die einen – von ihm zu beweisenden – immateriellen Schaden darstellen können, wenn damit einhergehend negative Folgen vorliegen (vgl. EuGH, Urt. v. 20.06.2024 – C-590/22, juris Rn. 32, 35; BGH, Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 32 m. w. N.), sind nicht feststellbar.

(aa) Allerdings genügt die pauschale und in einer Vielzahl von Fällen gleichlautende Behauptung von Angst, Sorge und Unwohlsein wegen Spam-SMS und -Anrufen sowie von aufgewandter Zeit und Mühe in der Auseinandersetzung mit dem Scraping-Vorfall sowie dem Schutz vor künftigem Missbrauch, den prozessualen Darlegungsanforderungen (vgl. BGH, Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 30-42 m. w. N.). Der erkennende Senat schließt sich auch dieser Rechtsprechung zur Auslegung der DSGVO an.

(bb) Der Senat hat den Kläger insoweit persönlich gemäß § 141 ZPO angehört und seine Erklärungen als „Inhalt der Verhandlungen“ gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO in die richterliche Überzeugungsbildung einbezogen (vgl. BGH Beschl. v. 25.10.2022 – VI ZR 382/21, juris Rn. 13).

In Würdigung der Angaben des Klägers im Rahmen der persönlichen Anhörung zu inneren Empfindungen, die vom schriftsätzlichen Vortrag abweichen, ist der Senat davon überzeugt, dass ein immaterieller Schaden in Form der begründeten Befürchtung negativer Folgen der missbräuchlichen Datenverwendung gerade infolge des Scraping-Vorfalls bei dem Kläger nicht vorliegt. Der hiervon abweichenden Entscheidung des Landgerichts war daher nicht zu folgen.

Der Kläger hat bei seiner Anhörung durch den Senat zwar bekundet, sich darüber geärgert zu haben, dass seine Daten im Darknet veröffentlicht wurden und Sorge zu haben ans Telefon zu gehen, aus Angst, dass seine Stimme repliziert werden könnte. Der Senat kann noch nachvollziehen, dass der Kläger grundsätzlich in Sorge ist, dass personenbezogene Daten von ihm, so auch diejenigen, die Gegenstand des Scraping-Vorfalls waren, unkontrolliert weitergegeben, wie beispielsweise unrechtmäßig verkauft werden.

Der Senat vermag sich jedoch nicht die erforderliche Überzeugung davon zu bilden, dass der Scraping-Vorfall für diese beim Kläger evtl. vorliegende Sorge (mit-) ursächlich ist. Denn obgleich der Kläger – wie bereits ausgeführt – schon seit mehr als fünf Jahren – mithin bereits vor Veröffentlichung der Daten im Darknet aufgrund des streitgegenständlichen Scraping-Vorfalles – Spam-Anrufe und Spam-SMS erhalten hatte, hat ihn dies nicht dazu veranlasst, zum Zwecke eines Schutzes seiner personenbezogenen Daten vor einer missbräuchlichen Verwendung seine Telefonnummer zu wechseln. Vielmehr hat der Kläger erklärt, diese ungern ändern zu wollen, da er sie schon sehr lange habe.

Vor diesem Hintergrund bezweifelt der Senat, dass die vom Kläger behauptete Sorge eines Datenmissbrauchs tatsächlich mit dem Scraping-Vorfall bei J. zusammenhängt. Dem Kläger war aufgrund der Spam-Anrufe und Spam-SMS offensichtlich bekannt, dass seine Telefonnummer schon seit mehreren Jahren für ihm unbekannte Dritte verfügbar war, was ihn aber weder zu einer Änderung seiner Telefonnummer noch zu einer Änderung seines Verhaltens betreffend die Nutzung seiner Telefonnummer in Internet veranlasst hat.

Der Senat vermag daher im vorliegenden Fall nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass gerade der Scraping-Vorfall bei J. - nachdem er dem Kläger bekannt wurde - bei ihm tatsächlich die evtl. vorhandene Sorge einer unkontrollierten Weitergabe seiner personenbezogenen (und auch vom Scraping betroffenen) Daten ausgelöst hat.

Demnach verbleibt in Würdigung der eigenen Angaben des Klägers die bloße Behauptung einer Befürchtung ohne nachgewiesene negative Folgen, die aber ebenso wenig wie ein rein hypothetisches Risiko der missbräuchlichen Verwendung durch einen unbefugten Dritten einen immateriellen Schaden begründen kann (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 32 m. w. N.). Entsprechend lassen sich die hier wie in allen Verfahren schriftsätzlich pauschal behaupteten Umstände von Komforteinbußen, Mühewaltung und Gefühlen des Beobachtetwerdens sowie der Hilflosigkeit, so sie denn überhaupt relevant wären, nicht feststellen.

(c) Soweit der Kläger den Erhalt von Spam-Anrufen und -SMS im Rahmen des immateriellen Schadens geltend macht, steht nicht fest, dass die Spam-Anrufe und -SMS zumindest mitursächlich auf den Datenschutzverstößen der Beklagten, die zu 533 Millionen generierter Datensätze geführt haben, beruhen. Der Kläger hat weder hinreichend dargelegt noch – selbst gemessen am Maßstab des § 287 ZPO – bewiesen, dass diese auf den streitgegenständlichen Scraping-Vorfall zurückzuführen sind. Es ist dem Senat aus eigener Anschauung hinreichend bekannt, dass es auch, ohne vom streitgegenständlichen Scraping-Vorfall betroffen zu sein, regelmäßig zu Spam-Kontakten (durch Einsatz schlichter Telefonnummerngenerierung) kommen kann bzw. kommt. Der Kläger konnte insoweit gerade nicht substantiiert schildern, dass es zu den Kontakten erst nach Veröffentlichung des Datensatzes gekommen ist oder diese nach diesem Zeitpunkt massiv angestiegen wären. Den notwendigen Kausalitätsnachweis kann der Kläger daher mit seinem diesbezüglichen Vortrag nach dem Ergebnis seiner Anhörung nicht führen (vgl. auch OLG Hamm Urt. v. 15.8.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 189-200).

Dabei ist der Vortrag des Klägers insoweit schon nicht schlüssig, als der Empfang von Spam als solcher – ohne weitere negativen Folgen – bereits keinen immateriellen Schaden darstellt (vgl. hierzu EuGH Urt. v. 20.6.2024 – C-590/22, juris Rn. 34-36; BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 32).

Das nachvollziehbare und glaubhafte Ärgern über Spam-Kontakte stellt – wie allgemein Beunruhigung, Ärger, Unmut und Zorn – zwar nach Auffassung des Bundesgerichtshofs aufgrund der Vorgaben des EuGH einen immateriellen Schaden dar (vgl. obiter BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 84 m. w. N.).

Insoweit fehlt es aber an dem Nachweis durch den Kläger, warum das Ärgern bzw. seine Sorge und die Unannehmlichkeiten jedenfalls mitursächlich auf die Datenschutzverstöße – und nicht nur auf die Spam-Anrufe und -Nachrichten, von denen nicht feststeht, dass sie ihrerseits auf Datenschutzverstößen beruhen – zurückzuführen sind.

(3) Ein weiterer immaterieller oder ein materieller Schaden ist von dem Kläger weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich. Dies gilt vor allem im Hinblick auf solche immateriellen Schäden, die auf etwaigen Verletzungen der Pflichten der Beklagten aus Art. 15, 17, 33 und 34 DSGVO beruhen könnten (vgl. auch OLG Hamm Urt. v. 15.8.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 147-149; BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 26).

Ein Anspruch aus § 7 BDSG a.F. oder § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung kommt ebenfalls nicht in Betracht (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 202-204). Während § 7 BDSG a.F. nur den Ersatz eines materiellen Schadens vorsieht (BGH, Urt. v. 29.11.2016 - VI ZR 530/15, NJW 2017, 800, Rn. 11 ff.; OLG Köln, Urt. v. 16.12.2022 – 7 U 184/21, juris, Rn. 11 ff.), setzt ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG regelmäßig eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung voraus, die hier offensichtlich nicht gegeben ist.

Die einem Anspruch aus Art. 82 DSGVO entgegenstehenden Erwägungen gelten auch hinsichtlich eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB, so dass die weitergehenden Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlagen keiner Erörterung bedürfen.

Im Hinblick auf den Feststellungsantrag zu 2) fehlt – anders als im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall und den dort revisionsrechtlich zu unterstellenden Tatsachen (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 48 f. m. w. N.) – im vorliegenden Einzelfall im Hinblick auf den nicht gegebenen Kontrollverlust und die in Bezug auf den Scraping-Vorfall nicht gegebenen Befürchtungen etc. bereits die praktische und nicht nur theoretische Möglichkeit des Eintritts eines zukünftigen materiellen oder immateriellen Schadens (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, Rn. 207-218; siehe zur rein theoretischen Natur für den Fall fehlenden Kontrollverlustes auch BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 49 a. E.).

Auch in diesem Punkt war die abweichende Entscheidung des Landgerichts zu korrigieren, die die Feststellung auf der Grundlage eines (aus Sicht des Landgerichts) bereits entstandenen Schadens zugesprochen hat, einer rechtlichen Beurteilung, der – wie ausgeführt – gerade nicht zu folgen ist.

Nach dem Vortrag des Klägers ist bisher auch kein konkreter materieller Schaden entstanden; Rechtsanwaltskosten werden gesondert geltend gemacht. Es ist im Hinblick auf die Kenntnis des Klägers von drohenden Phishing-Anrufen und -SMS auch nicht mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Kläger hinreichend alarmiert und daher für solche Fragen sensibilisiert ist, mit Spam-Kontakten sowie Betrugsversuchen rechnet und darauf routiniert reagieren kann.

Einen Schaden durch einen – vorgenommenen oder beabsichtigten – Rufnummernwechsel hat der Kläger schon nicht geltend gemacht; einen Wechsel der Rufnummer zieht er vielmehr nicht in Betracht.

Zu entscheiden war noch über den vom Landgericht zugesprochenen Teil des Unterlassungsantrages zu 3b), der es der Beklagten untersagt, die Telefonnummer des Klägers zu verarbeiten, wenn dieser seine Einwilligung hierzu nicht ausdrücklich erteilt hat. Sein weitergehendes Unterlassungsbegehren verfolgt der Kläger in der Berufungsinstanz nicht weiter.

Der Unterlassungsantrag zu 3 b) ist, wenn auch nicht im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und § 890 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 61-64, 70) zu unbestimmt, im vorliegenden Fall jedoch im Hinblick auf ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis unzulässig.

Das Rechtschutzbedürfnis ist zu verneinen, wenn ein einfacherer oder billigerer Weg zur Erreichung des Rechtsschutzziels besteht oder der Antragsteller kein berechtigtes Interesse an der beantragten Entscheidung hat. Dafür gelten allerdings strenge Maßstäbe. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (oder entfällt) nur dann, wenn das Betreiben des Verfahrens eindeutig zweckwidrig ist und sich als Missbrauch der Rechtspflege darstellt. Auch darf der Kläger nicht auf einen verfahrensmäßig unsicheren Weg verwiesen werden (vgl. BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 67).

Der vom BGH skizzierte Fall eines einfacheren und billigeren Weges zur Erreichung des Rechtsschutzziels ist im vorliegenden Fall gegeben. Der Kläger begehrt mit dem Unterlassungsantrag zu 3 b) die Unterlassung einer Verarbeitung seiner Telefonnummer mittels der Kontaktimportfunktion (CIT), solange ihm als Nutzer keine eindeutige Information darüber vorliegt, dass die Telefonnummer auch bei Einstellung der Einsehbarkeit auf „privat“ noch mögliches Suchkriterium ist.

Dass die Telefonnummer mittels der früheren Kontaktimportfunktion Anknüpfungsmerkmal für die Suche nach J.-Profilen war, ist dem Kläger aufgrund des hiesigen Verfahrens positiv bekannt. Er ist nach eigenen Angaben von seinen Prozessbevollmächtigten auf die Möglichkeit, die Suchbarkeitseinstellungen seiner Telefonnummer zu ändern, hingewiesen worden, wobei dieser Hinweis zudem dem vorprozessualen Schreiben der Beklagten vom 28.10.2021 (Anl. B16, Bl. 246 ff. LG-Akte) zu entnehmen ist, das der Kläger erhalten hat. Die Kenntnis lag bei seinen Prozessbevollmächtigten im Zeitpunkt ihrer Mandatierung durch den Kläger bereits vor, was sich der Kläger zurechnen lassen muss. Mithin ist der Kläger bereits vor Klageerhebung über die Suchbarkeit seines Profils über die Mobilfunktelefonnummer vollständig informiert gewesen.

Deswegen hätte der Kläger die Suchbarkeit bereits vor Klageerhebung umstellen können. Soweit er gleichwohl die Funktion seiner Suchbarkeit trotz ausreichender Information mangels Änderung der Suchbarkeitseinstellung „alle“ weitergenutzt hat, hat er objektiv betrachtet aktiv unter Berücksichtigung von Erwägungsgrund 62 Satz 1 Var. 1 DSGVO dazu eine Einwilligung erteilt (vgl. OLG Hamm Urt. v. 15.08.2023 – 7 U 19/23, juris Rn. 236 f.; wozu sich der BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 68 f. nicht verhalten musste). Für den Fall, dass er weiterhin einer Suchbarkeit seines Profils anhand der Telefonnummer zustimmen wollte, wäre die geforderte Information mithin erfolgt.

Angesichts dessen ist nicht ersichtlich, welches berechtigte Rechtsschutzziel der Kläger mit seinem Unterlassungsantrag zu 3 b) noch verfolgen will. Die bereits vor der Klageerhebung bekannte Möglichkeit zur Änderung der Suchbarkeitsfunktion war für den Kläger des vorliegenden Falls ein einfacherer und billigerer Weg zur Erreichung des Rechtsschutzziels, eine Suchbarkeit mittels seiner Telefonnummer zu verhindern. Beschritt er diesen Weg nicht, willigte er in die Suchbarkeit seiner Telefonnummer ein. Hierzu bedurfte es entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keiner weiteren ausdrücklichen Erklärung des Klägers, weil die vom Kläger aus der rechtlichen Auseinandersetzung mit der Beklagten gewonnenen Erkenntnisse insoweit zu berücksichtigen und in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als Zustimmung zu bewerten sind.

Damit kommt es weiterhin vorliegend nicht darauf an, wie der Kläger selbstständig Abhilfe gegen sämtliche in Anl. B6 „Möglicherweise verwenden wir deine Mobilnummer für diese Zwecke“ genannten Verwendungsarten der Mobilfunktelefonnummer hätte schaffen können (vgl. dazu BGH Urt. v. 18.11.2024 – VI ZR 10/24, juris Rn. 69).

Über den Auskunftsanspruch ist nicht mehr zu entscheiden, weil der Kläger die Berufung insofern zurückgenommen hat.

Der Antrag zu 5 auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist unbegründet.

Nach den Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung ist er rechtsschutzversichert, wobei er die mit seiner Rechtsschutzversicherung vereinbarte Selbstbeteiligung in Höhe von 150,- € für den vorliegenden Rechtsstreit bereits gezahlt haben will. Nachdem seine Versicherung die vorgerichtlichen Anwaltskosten mit Ausnahme der vom Kläger selbst zu tragenden Selbstbeteiligung offenbar bereits beglichen hat, ist der dem Kläger insoweit zustehende Ersatzanspruch gemäß § 86 Abs. 1 S. 1 VVG auf den Rechtsschutzversicherer übergegangen.

Davon unabhängig scheitert der vom Kläger geltend gemachte Anspruch aber insgesamt auch daran, dass, wie dargelegt, die ursprünglichen Anträge zu 1) bis 3) unbegründet gewesen sind, so dass insoweit kein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten besteht. In Bezug auf den ursprünglich bestehenden Anspruch auf Auskunftserteilung zu 4) (in der Berufungsinstanz vor Rücknahme Antrag zu 3), der durch Erfüllung erloschen ist, hat der Kläger nicht dargelegt, dass sich die Beklagte diesbezüglich bei Erteilung des Mandats an seine Bevollmächtigten bereits gemäß § 286 BGB in Verzug befunden hätte.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht gegeben, weil es sich in Bezug auf den fehlenden Schaden und die die Unzulässigkeit der Anträge zu 2) und 3) begründenden Umstände um eine Einzelfallentscheidung handelt. Die im vorliegenden Rechtsstreit zu prüfenden, entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und jetzt durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Leitentscheidungsverfahren, Urt. v. 18.11.2024 - VI ZR 10/24 – hinreichend geklärt.

Der Senat sieht ferner keinen Anlass für die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV oder für die Aussetzung des vorliegenden Verfahrens analog § 148 ZPO. Mit der vorliegenden Einzelfallentscheidung weicht der Senat nicht von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ab und entscheidet auch nicht über noch zu klärende Rechtsfragen der DSGVO. Der Senat folgt zudem der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der bei seiner Entscheidung im Leitentscheidungsverfahren ebenfalls keinen Grund mehr gesehen hat, das ihm vorliegende Verfahren im Hinblick auf die noch zu Art. 82 DSGVO anhängigen Vorabentscheidungsverfahren auszusetzen, vgl. Rn. 81 ff. der o. g. Entscheidung des Bundesgerichtshofes.