Oberlandesgericht Hamm, I-6 U 116/21

Gründe:

Die Klägerin macht mit der Klage Leistungen aus einer Betriebsschließungsversicherung geltend.

Die Klägerin ist ein in A ansässiges Unternehmen, welches einen Freizeitstättenbetrieb unterhält. Es werden sowohl sogenannte Indoor- als auch Outdoorangebote getätigt. Darüber hinaus ist dem Betrieb eine Kletterhalle angegliedert.

Die Klägerin schloss bei de Beklagten im Jahre 2005 eine Betriebsschließungsversicherung ab.

Versichert ist ein Betriebsschließungsrisiko wegen auftretender Infektionsgefahren mit einer Tagesentschädigung von 2.000,00 € bis zu einer Dauer von 60 Schließungstagen.

Die Versicherung wird unter der Versicherungsscheinnummer 01 geführt.

Unter dem 03.03.2020 erhielt die Klägerin einen Nachtrag. Hinsichtlich des Inhalts dieses Nachtrags wird auf die Anlage K3 (Bl. 71 ff GA) verwiesen. Die AVB-BS werden dort ausdrücklich als Vertragsbestimmungen bezeichnet.

§ 1 Ziffer 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Betrieben gegen Schäden infolge Infektionsgefahr (Betriebsschließung) – Stand 01.01.2018 (Im Folgenden AVB-BS, Bl. 73 GA) lautet u.a.:

„1. Versicherungsumfang

Der Versicherer leistet Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des

Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen

(Infektionsschutzgesetz – IfSG) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten und

Krankheitserreger (siehe Nr. 2)

a) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen schließt; […]“

Unter § 1 Ziffer 2 AVB-BS heißt es hierzu:

„2. Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger

Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger:“

Es folgt sodann eine Auflistung von Krankheiten und Krankheitserregern, wobei in der tabellarischen Auflistung der versicherten Krankheitserreger in den AVB-BS das SARS-CoV-2-Virus als Auslöser für COVID-19 nicht erwähnt wird.

Mitte März 2020 veröffentlichte der Beklagte eine Information folgenden Inhalts auf seiner Internetseite (Bl. 452 d.A.):

"Das Coronavirus ist über die bestehende Betriebsschließungsversicherung der Haftpflichtkasse mitversichert

Wann gilt der Versicherungsschutz?

Im Rahmen unserer Betriebsschließungsversicherung gewähren wir Versicherungsschutz für den versicherten Betrieb. Voraussetzung für eine Entschädigung durch den Versicherer ist, dass der versicherte Betrieb durch die zuständige Behörde aufgrund des Infektionsschutzgesetzes beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger seinen Betrieb oder Betriebsstätte schließen muss.

Welche Krankheiten und Krankheitserreger sind meldepflichtig?

Die meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger sind in §§ 6 und 7 des Infektionsschutzgesetzes genannt. Am 01.02.2020 wurde das Coronavirus als meldepflichtige Krankheit im Infektionsschutzgesetz mit aufgenommen. Da wir u.a. Krankheiten nach §§ 6 und 7 des Infektionsschutzgesetzes mitversichert haben, gilt eine Betriebsschließung durch eine Behörde aufgrund des Coronavirus im Rahmen unserer Bedingungen als mitversichert. "

Die Klägerin erhielt mit Schreiben vom 19.03.2020 der Stadt A eine

Ordnungsverfügung, wonach gemäß §§ 16 Abs. 1 S. 1, 28 Abs. 1 S. 2 IfSG i.V.m. § 2 Abs. 1 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem

Infektionsschutzgesetz (ZVO-IfSG) der Betrieb der Einrichtung Freizeitwelt B GmbH ab dem 18.03.2020 komplett einzustellen sei. Die

Ordnungsverfügung wurde für sofort vollziehbar erklärt. Zur Begründung wurde auf die Verbreitung des SARS-CoV2-Virus verwiesen.

Seit dem 23.05.2020 ist die Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19) in §§ 6, 7 Infektionsschutzgesetz namentlich genannt.

Mit Schreiben vom 03.04.2020 (Anlage K2, B. 5 d.A.) forderten die Klägervertreter den Beklagten auf, die Regulierung aus dem Versicherungsvertrag bis zum 08.04.2020 zu leisten. Eine Antwort erhielt die Klägerin nicht.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Fehlen des COVID-19-Erregers in der vorgenannten Auflistung führe nicht dazu, dass die Coronavirus-Erkrankung vom Versicherungsschutz nicht umfasst sei. Es handle sich um eine dynamische Verweisung, was auch aus der Mitteilung des Beklagten auf seiner Website ersichtlich sei. Es könne dem Versicherungsnehmer insbesondere nicht zugemutet werden, die Liste mit dem Gesetzestext auf Vollständigkeit zu vergleichen. Zudem sei die Klausel nicht abschließend. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, COVID-19 fehle allein deshalb in der Liste des § 1 Ziffer 2 AVB-BS, da diese Krankheit erst Ende 2019 aufgetreten sei. Weiterhin sei der § 1 Ziffer 2 AVB-BS intransparent. Die Auflistung suggeriere Vollständigkeit und Deckungsgleichheit im Hinblick auf das Infektionsschutzgesetz. Lücken müssten jedoch für den Versicherungsnehmer ohne weiteres zu erkennen sein.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung reichte die Klägerin einen Screenshot der

Website des Beklagten datierend auf ca. Mitte März 2020 zu den Akten und hat die Ansicht vertreten, aus dem veröffentlichten Text ergebe sich aus der mit Fettdruck gestalteten Überschrift, dass das Coronavirus über die bestehende Betriebsschließungsversicherung mitversichert sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 120.000,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, dass sich bereits aus der sprachlichen Gestaltung der AVB-BS ergebe, dass nur für die namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger Versicherungsschutz bestehe. Daran ändere auch die Mitteilung auf der Website nichts, da der Versicherungsvertrag maßgeblich sei, und diese Äußerung nicht als Willenserklärung zu werten sei. Zudem sei die behördliche Anordnung aufgrund Verstoßes gegen das Zitiergebot, das Bestimmtheitsgebot und einen Parlamentsvorbehalt nichtig. Weiterhin seien nur betriebsinterne Gefahren und kein genereller „shutdown“ versichert. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 1 Ziffer 1 lit. a AVB. Der Betrieb sei auch nicht im Wortsinne geschlossen worden, da ein Tätigkeits- oder Betretungsverbot nicht angeordnet worden sei. Es sei lediglich der Außenkontakt behördlich beschränkt worden. Der Beklagte hat behauptet, der tatsächliche Schaden der Klägerin liege deutlich – sogar um mehr als 2/3 – unter der eingeklagten Summe.

Der von der Klägerin erwähnte Text auf seiner Website sei nur für geringe Zeit dort zu sehen gewesen. Es sei nicht zu erkennen, worin insoweit die Relevanz für den Versicherungsvertrag aus dem Jahre 2018 liege. Die Klägerin habe vor und nach Eintritt des Versicherungsfalles keine Kenntnis vom Inhalt dieser Website gehabt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, es bestehe bereits kein Versicherungsschutz wegen behördlicher Maßnahmen im Zusammenhang mit der „Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)“ bzw. SARS-CoV und SARS-CoV-2.

Maßgebend sei insofern der Inhalt des Versicherungsvertrages und damit dessen Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen. Allgemeine Versicherungsbedingungen seien so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehe. Hiervon ausgehend, werde der durchschnittliche Versicherungsnehmer vorliegend nicht annehmen können, dass auch COVID-19 bzw. der SARS-CoV(-2)-Erreger dem von dem Beklagten versprochenen Versicherungsschutz im Falle einer Betriebsschließung unterfallen würden. Der klare Wortlaut und der eindeutige Sinnzusammenhang der Klauseln des § 1 Ziffer 2 AVB-BS verböten ein Verständnis dahin, dass auch weitere, etwa erst zum Zeitpunkt der Betriebsschließung bekannte und in das Infektionsschutzgesetz später aufgenommene Krankheiten oder Krankheitserreger vom Versicherungsschutz umfasst seien, obwohl sie in der Auflistung nicht genannt seien. Bereits zu Beginn des § 1 Ziffer 2 AVB-BS würden die AVB darauf hinweisen, dass vom Versicherungsschutz die „folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ umfasst seien. Hierbei sei das Wort „folgenden“ sogar durch Fettdruck hervorgehoben.

Die Wörter „folgenden“ und „namentlich“ machten bereits deutlich, dass Versicherungsschutz nur für die aufgelisteten Krankheiten und Krankheitserreger gewährt werde. Des Weiteren würde eine Auflistung nur dann einen Gewinn gegenüber einer pauschalen Verweisung auf das Infektionsschutzgesetz ergeben, wenn Unterschiede zwischen der Auflistung in den AVB-BS und den §§ 6 und 7 IfSG bestünden. Die Aufzählung der namentlich benannten Krankheiten und Krankheitserreger in § 1 Ziffer 2 AVB-BS mache für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer deutlich, dass der Versicherer nur für diese besonderen, von ihm einschätzbaren Risiken einstehen wolle. Dabei werde ein verständiger Versicherungsnehmer erkennen, dass die Vertragsbedingungen einen Stand vom 01.01.2018 aufweisen, während der maßgebliche Nachtrag ab dem 27.02.2020 gelte. Daher werde er bereits von vornherein damit zu rechnen haben, nicht zwingend einen Versicherungsvertrag abzuschließen, der in jedem Fall den aktuellen Stand der §§ 6 und 7 IfSG berücksichtige.

Ein Versicherungsnehmer könne bei aufmerksamer und verständiger Durchsicht der Vertragsbestimmungen nicht annehmen, dass sämtliche Krankheiten und Krankheitserreger nach §§ 6 und 7 IfSG vom Versicherungsschutz umfasst sein sollten. Das gelte erst recht für eine künftige Erweiterung des Katalogs in §§ 6 und 7 IfSG, zumal eine öffnende Regelung, wie sie in § 6 IfSG zu finden sei und die andere bedrohliche Krankheiten umfasse (§ 6 Abs. 1 Nr. 3 IfSG), in den Versicherungsbedingungen nicht enthalten sei. Anderes ergebe sich für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer auch nicht aus dem für ihn erkennbaren Zweck des Leistungsversprechens des Versicherers.

Entgegen der Ansicht der Klägerin gebiete auch die Mitteilung des Beklagten, das Coronavirus sei mitversichert, keine andere Auslegung. Maßgeblich für den Umfang des versicherten Risikos sei der zugrunde liegende Versicherungsvertrag, welcher nach dem objektiven Empfängerhorizont zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auszulegen sei. Die geäußerte Rechtsauffassung des Beklagten könne an dieser Auslegung nichts ändern, insbesondere da diese erst im März 2020 geäußert wurde, und gerade nicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn durch die Mitteilung eine Vertragsänderung bewirkt worden sei. Dies setze jedoch einen Rechtsbindungswillen des Beklagten voraus, welcher nicht festzustellen sei.

Selbst wenn man eine dynamische Verweisung des § 1 Ziffer 2 AVB-BS auf §§ 6, 7

IfSG in der jeweils gültigen Fassung unterstelle, könnte die Klägerin hierauf ihre Ansprüche nicht stützen, da die Coronavirus-Krankheit 2019 (COVID-19) und der Erreger SARS-CoV-2 im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht explizit im IfSG erwähnt gewesen seien und erst zum 23.5.2020 unter lit. t) in § 6 I 1 Nr. 1 IfSG bzw. unter Nr. 44 a in § 7 I 1 IfSG aufgenommen worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe und wegen der vom Landgericht getroffenen Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der von ihr form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Zur Begründung führt sie u.a. aus, das Landgericht verkenne, dass es sich bei der streitgegenständlichen Formulierung der AVB-BS um eine dynamische Verweisung auf das IfSG handele. Es irre hierbei in der Annahme, dass die Wörter „folgenden“ und „namentlich“ deutlich machten, es bestehe nur Versicherungsschutz für die anschließend in den AVB-BS aufgelisteten Krankheiten und Krankheitserreger. Ein um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer gehe zunächst nach Lektüre der einleitenden Klausel unter § 1 Ziffer 1 AVB-BS davon aus, dass der Versicherungsfall bei einer behördlich angeordneten Betriebsschließung zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserregern eintrete. Bei weiterer Lektüre werde er auf § 1 Ziffer 2 stoßen und sich die Frage stellen, ob sein Versicherungsschutz hierdurch begrenzt werde. Eine eindeutige Einschränkung durch allseits verständliche und auch gängige Formulierungen wie „vom Versicherungsumfang ausschließlich erfasst sind …“ finde sich nicht.

Unzutreffend sei auch die Ansicht des Landgerichts, dass der Versicherungsnehmer damit rechnen müsse, dass der Versicherer nur einen begrenzten Katalog an Krankheiten und Krankheitserregern absichern wolle, da nur dieses Risiko für ihn kalkulierbar sei. Der um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer werde die Formulierung des § 1 Ziffer 2 der AVB-BS nur so verstehen können, dass es sich hierbei nicht um einen abschließenden Katalog handele, sondern eine beispielhafte Aufzählung, die seinem Schutzinteresse nicht zuwiderlaufe. Er werde sich hierin bestätigt fühlen, dass die Verwendung des Wortes „folgenden“ eben nicht „nur die folgenden“ oder „ausschließlich die folgenden“ bedeute und das Wort „namentlich“ – für seine Überlegungen - keine nähere Bedeutung habe, als dass die aufgeführten Krankheiten und Krankheitserreger namentlich im IfSG genannt seien.

Ihrem Anspruch stehe auch nicht entgegen, dass das Coronavirus namentlich erst im Mai 2020 und damit nach Beginn der Schließung unter § 6 Abs. 1, Ziffer 1 lit. t) bzw. unter § 7 Abs. 1 Ziffer 44a ausdrücklich benannt worden sei. Die Meldepflicht für das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 habe bereits ab dem 01.02.2020 bestanden. Bei der in Rede stehenden Formulierung der AVB-BS handele es sich um eine dynamische Verweisung auf das IfSG.

Der Beklagte habe seine Versicherungsbedingungen bis zum Einbruch der Klagewelle über Ansprüche aus der Betriebsschließungsversicherung selbst so verstanden, dass das Coronavirus hiervon abgedeckt sei. Dies ergebe sich eindeutig aus der Mitte März 2020 veröffentlichten Stellungnahme des Beklagten auf seiner Internetseite. Zumindest aber habe der Beklagte durch seine offizielle Zusicherung einen Vertrauenstatbestand dahin geschaffen, dass eine aufgrund des Coronavirus ausgelöste Betriebsschließung den Anspruch auf Leistung aus der zwischen den Parteien geschlossenen Betriebsschließungsversicherung begründen würde. Die im Nachgang erfolgte Zurückweisung der Leistung durch den Beklagten mit der Begründung, dass ein Coronavirus keinen meldepflichtigen Krankheitserreger im Sinne der Betriebsschließungsversicherung darstelle, stehe hierzu im krassen Widerspruch. Zudem habe der Beklagte auch dem „(…)“ C die Auskunft erteilt, dass Leistungspflicht bei coronabedingter Betriebsschließung bestehe.

Auch wenn man die Erklärung des Beklagten auf seiner Homepage nicht als Konkretisierung seines bereits zu Vertragsbeginn bestehenden Willens, die Leistungspflicht auch auf neu in das Infektionsschutzgesetz hinzutretende Krankheiten oder Krankheitserreger zu erstrecken, auffassen sollte, könne man ein Angebot zur Vertragsänderung in diesem Sinne nicht mit dem Hinweis darauf verneinen, dass das Erfordernis einer betriebsinternen Gefahr gefordert werde. Ausweislich der Homepage des Beklagten habe es eine solche Einschränkung nicht gegeben.

Weshalb die Erklärung auf der Homepage des Beklagten nach Auffassung des Landgerichts ohne Rechtsbindungswillen erfolgt sein solle, sei in den Entscheidungsgründen nicht näher dargelegt worden. Es sei auch unerheblich, dass die Erklärung an die Gesamtheit aller Versicherungsnehmer gerichtet gewesen sei und nicht an einzelne Kunden. Der Beklagte habe sich ausdrücklich auf bestehende Betriebsschließungsversicherungen bezogen und damit den Kreis der Adressaten eingeschränkt.

Es seien auch keine Einschränkungen oder Bedingungen an die Erklärung geknüpft worden. Vielmehr habe der Beklagte eindeutig und mit dem Willen, sich hierdurch gegenüber allen betroffenen Versicherungsnehmern rechtlich an den Inhalt seiner Erklärung zu binden, ein Leistungsversprechen abgegeben. Bereits allein hieraus ergebe sich – da auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben seien – der mit der Klage geltend gemachte Anspruch. Der Verstoß gegen das Transparenzgebot führe zur Unwirksamkeit der Klausel unter § 1 Ziffer 2 der AVB-BS, so dass sich der Anspruch der Klägerin aus § 1 Ziffer 1 AVB-BS ergebe.

Die weiteren Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch seien ebenfalls gegeben. Insbesondere stehe dem Leistungsanspruch nicht entgegen, dass die Schließung aufgrund einer an eine Vielzahl von Betrieben gerichteten Verordnung erfolgt sei. Der Einwand des Beklagten, dass die behördliche Einschränkung des Außenkontaktes nicht mit einer Betriebsschließung gleichzusetzen sei, verfange nicht.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen, an sie 120.000,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens und führt u.a. aus, das Klägervorbringen zur Tatbestandsvoraussetzung einer Betriebsschließung sei nicht nur unsubstantiiert, sondern unschlüssig. Es fehle nämlich ein zivilprozessual beachtlicher Beweisantritt.

Die Gegenseite stütze sich allein auf allgemeine Äußerungen in einer zu Recht als turbulent beschriebenen Zeit. Aus unzutreffenden Äußerungen während gerade unstreitig auch rechtlich turbulenter Zeit ergäben sich keine rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen gemäß §§ 145 f. BGB. Unstreitig habe es keine konkreten Gespräche und keine konkreten Zusicherungen gegeben, der Inhalt der Auskunft an den „(…)“ C sei auch nicht über das hinausgegangen, was sich kurze Zeit auf der Website befunden habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig aber unbegründet.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist, § 522 Abs. 2 ZPO. Der Senat hat der Klägerin durch Beschluss vom 15.12.2022 einen entsprechenden Hinweis erteilt, hierzu hat die Klägerin mit Schriftsätzen vom 15.02.2022 und 17.03.2023 Stellung genommen.

Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Ein Anspruch der Klägerin auf Versicherungsleistungen aus der Betriebsschließungsversicherung ist nicht gegeben.

Der Senat ist mit dem Landgericht der Überzeugung, dass die Vorschrift des § 1 Ziff.

2 der AVB-BS als abschließende Regelung zu verstehen ist.

Der Verwendung der Formulierung „Meldepflichtige Krankheiten und Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen sind die folgenden, im Infektionsgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“, der eine Auflistung von Krankheiten und Krankheitserregern folgt, wird der durchschnittliche, um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer entnehmen, dass die anschließende umfangreiche Aufzählung von Krankheiten und Krankheitserregern nicht bloß eine reine Information über den Inhalt des Infektionsschutzgesetzes oder Anpreisung des Versicherungsschutzes darstellt, sondern eine abschließende Regelung enthält (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.01.2022 - IV ZR 144/21 –, BGHZ 232, 344-364, Rn. 17). Der Wortlaut der hier maßgeblichen Klausel gibt keinen Hinweis auf eine bloß beispielhafte Aufzählung. Durch die gewählte Formulierung wird der begrenzte Umfang des Versicherungsschutzes für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer klar und deutlich (BGH a.a.O. Rn. 18).

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann auch aus der Äußerung des Beklagten auf seiner Website im März 2020 kein vom Wortlaut des Vertrages abweichender übereinstimmender Wille der Parteien festgestellt werden, dass über die ausdrücklich und namentlich benannten Krankheiten und Krankheitserreger hinaus auch ein Versicherungsschutz wegen sonstiger, namentlich nicht benannter und zu diesem Zeitpunkt vor allem noch unbekannter Krankheitserreger von dem Beklagten gewährt werden sollte.

Zwar können sich der Versicherer und der Versicherte im Einzelfall über ein von dem Ergebnis objektiver Auslegung abweichendes Verständnis des Sinngehalts der Regelung - auch durch schlüssiges Handeln - einigen; dann geht diese übereinstimmende Vorstellung wie eine Individualvereinbarung dem Ergebnis der objektiven Auslegung vor (BGH, Urteil vom 11.07.2012 - IV ZR 164/11 – juris-, Rn. 48; BGH, Urteil vom 14.06.2006 - IV ZR 54/05 - juris-, Rn.15). Einem solchen Erklärungstatbestand dürfen jedoch nicht nachträglich Inhalte beigelegt werden, von denen die Parteien bei Vertragsschluss nicht ausgegangen sind. Erforderlich hierfür ist eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den jeweiligen Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, durch die der Sinn der streitigen Klausel für sie verbindlich festgelegt wird (BGH, Urteil vom 18. Januar 2023 – IV ZR 465/21 –, juris-, Rn. 48 f.).

Erstmals in der Stellungnahme vom 15.02.2023 trägt die Klägerin vor, ihr Geschäftsführer habe bereits am 24.02.2020 unmittelbar nach einer Nachrichtensendung die Website der Beklagten aufgerufen, dort deren Stellungnahme gelesen und dann unter Einschaltung des „(…)“ C den Tagessatz der Versicherung auf 2.000,- € erhöht. Erstmals mit Schriftsatz vom 17.03.2022 trägt die Klägerin vor, sie habe auf ein Schreiben ihres „(…)“ C vom 27.02.2020 reagiert, in dem dieser darauf hingewiesen habe, dass der bis dahin versicherte Tagessatz im Falle einer Betriebsschließung wegen des Coronavirus wohl nicht schadensdeckend sei. Die Beklagte habe – wohl zu diesem Zeitpunkt – den „(…)“ C ausdrücklich auf ihre Homepage verwiesen. Es kann dahinstehen, ob der Vortrag des Klägers in den Schriftsätzen vom 15.02.2023 und vom 17.03.2023 sich ergänzen soll, oder ob diese Sachverhaltsdarstellungen des Klägers sich nicht bereits widersprechen.

Ausweislich des unstreitigen Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils veröffentlichte der Beklagte erst Mitte März 2020 die Information, dass das Coronavirus über die bestehende Betriebsschließungsversicherung der Haftpflichtkasse im Rahmen der Bedingungen mitversichert sei (Bl. 452 GA) (vgl. § 314 ZPO). Auf diese Veröffentlichung hat sich die Klägerin auch im Rahmen der Berufungsbegründung (Bl. 383 GA) und ihrer Stellungnahme vom 12.07.2022 (Bl. 447 GA) ausdrücklich bezogen. Unabhängig davon, dass der Beklagte das neue Vorbringen der Klägerin mit Schriftsatz vom 28.02.2023 und vom 21.03.2023 ausdrücklich bestritten hat und dass das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.02.2023 gem. § 531 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen ist, hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, welchen genauen Inhalt die nach ihrem Vorbringen im Februar veröffentliche Mitteilung auf der Homepage des Beklagten tatsächlich gehabt haben soll. Soweit der Beklagte auch hier darauf hingewiesen hätte, dass das Coronavirus über die bestehende Betriebsschließungsversicherung der Haftpflichtkasse im Rahmen der Bedingungen mitversichert sei (vgl. Meldung Mitte März Bl. 452 GA), hätte die Klägerin und auch ihr „(…)“ hieraus nicht ohne weiteres darauf schließen können, dass das Coronavirus abweichend vom Bedingungswortlaut mitversichert sein sollte.

Dass der Beklagte bei Vertragsschluss bzw. bei Beginn der Vertragsänderung am 27.02.2020 den Willen hatte, entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut des Vertrages und entgegen dem ausdrücklichen Hinweis im Nachtrag vom 03.03.2020, dass sich der Versicherungsumfang aus dem Versicherungsschein und den hierfür genannten Anlagen ergibt, das in den Bedingungen nicht namentlich genannte Coronavirus mitzuversichern, kann nicht festgestellt werden.

Der Klägerin ist zwar darin beizupflichten, dass auch das nachträgliche Verhalten der Parteien Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben kann und insoweit bei der Auslegung einzubeziehen ist (BGH, Beschluss vom 14. Februar 2017 - VI ZB 24/16, VersR 2017, 713 Rn. 16 m.w.N.). Weder kann festgestellt werden noch ist es sonst ersichtlich, dass die behauptete Erklärung der Beklagten auf einer internen Internetseite nicht lediglich auf deren einseitigem Rechtsverständnis zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt nach dem Vertragsschluss beruhte, sondern sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Auffassung der Klägerin deckte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2023 – IV ZR 465/21 –, juris -, Rn. 49).

Zwar können Umstände oder Erklärungen nach Vertragsschluss als Indizien für den wirklichen Willen bei Vertragsschluss herangezogen werden. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass – unabhängig von Wortlaut des Versicherungsvertrages – der Beklagte eine Betriebsschließung wegen namentlich gerade nicht genannter und nachträglich im Infektionsschutzgesetz eingefügter Krankheiten und Krankheitserreger wie das bei Vertragsschluss noch unbekannte Coronavirus mitversichern wollte und dass die Klägerin bei Vertragsschluss diesen Willen auch kannte, kann der Erklärung des Beklagten auf seiner Website jedoch nicht entnommen werden. Im Gegenteil lässt sich der Erklärung entnehmen, dass der Beklagte irrtümlich davon ausging, dass das Coronavirus als meldepflichtige Krankheit am 01.02.2020 im Infektionsschutzgesetz und wohl auch in den §§ 6 und 7 mitaufgenommen wurde und daher mitversichert sei. Ein Wille zur Änderung der ursprünglich getroffenen Vereinbarung ist dieser Erklärung nicht zu entnehmen.

Hinzu kommt, dass der Beklagte im März 2020 zugleich mit der von der Klägerin zitierten Äußerung ausdrücklich erklärt hat, dass eine Betriebsschließung durch eine Behörde aufgrund des Coronavirus nur im Rahmen der Bedingungen als mitversichert gilt. Aus den Bedingungen ergibt sich diese Mitversicherung des Coronavirus aber gerade nicht.

Namentlich nicht aufgeführte meldepflichtige Krankheiten, die eine ernsthafte Bedrohung im Sinne des IfSG darstellen, sind somit von der vertraglichen Regelung ausdrücklich nicht erfasst, ein von der Regelung abweichender Parteiwille bei Vertragsschluss ist nicht ersichtlich. Der SARS-Krankheitserreger als Auslöser für COVID-19 ist daher nicht mitversichert.

Die Regelungen der AVB weisen auch keine Unklarheiten und Widersprüche auf, die gegen das Transparenzgebot verstoßen. Die verwendete Klausel hielt auch einer Inhaltskontrolle stand (BGH a.a.O. Rn. 23).

Auch eine nach Vertragsschluss erfolgte und über den vertraglich vereinbarten Klauselinhalt hinausgehende rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien dahingehend, dass Sinn der streitbefangenen Klausel speziell im Verhältnis zwischen diesen Parteien abweichend von der obigen Auslegung verbindlich für diese festgelegt werden sollte, ist nicht ersichtlich (vgl. OLG Oldenburg v. 15.11.2021 - 1 U 118/21, VersR 2022, 166).

Insbesondere stellt die Information des Beklagten auf seiner Website kein Angebot des Beklagten zu einer Vertragsänderung oder ein mögliches Schuldanerkenntnis dar.

Selbst wenn man mit der Klägerin davon ausgehen wollte, dass der Beklagte dadurch, dass er sich ausdrücklich auf bestehende Betriebsschließungsversicherungen bezogen hat, den Kreis der Adressaten seiner Mitteilung eingeschränkt hat, wendet sich die Erklärung an eine Vielzahl von Personen. Der Senat kann schon deshalb, weil die Erklärung des Beklagten sich allgemein an die Öffentlichkeit richtet, feststellen, dass für einen Leser dieser Erklärung ohne weiteres ersichtlich war, dass diese Erklärung nicht als Erklärung mit Rechtsbindungswillen abgegeben werden sollte, sondern die – damalige - rechtliche Einschätzung des Beklagten zum Ausdruck bringen sollte.

Die Einwendung der Klägerin im Schriftsatz vom 15.02.2023, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass der juristische Laie zwischen Rechtsbindungswillen und rechtlicher Einschätzung im juristischen Sinne unterscheide, führt zu keiner anderen Wertung. Auch ein juristischer Laie kann erkennen, dass die an eine unbegrenzte Vielzahlt von Personen gerichtete Mitteilung auf einer Website kein Angebot zur Abänderung eines mit einem konkreten Versicherungsnehmer abgeschlossenen Versicherungsvertrages darstellt. Vielmehr war für den Leser ohne weiteres ersichtlich, dass der Beklagte seine – bezogen auf den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag unzutreffende – Rechtsmeinung zum Ausdruck gebracht hat.

Zudem ergibt sich aus dem Inhalt der Erklärung – wie oben dargelegt – dass der Beklagte irrtümlich davon ausging, dass das Corona-Virus am 01.02.2020 eine meldepflichtige Krankheit i.S. der §§ 6 und 7 des Infektionsschutzgesetztes war. Bereits dies spricht dagegen, dass ein Wille des Beklagten bestand, den ursprünglich vertraglich gewährten Versicherungsschutz auszuweiten oder neu vertraglich zu regeln.

Auch ein treuwidriges Verhalten des Beklagten gem. § 242 BGB ist weder durch die Veröffentlichung auf seiner Website noch durch eventuelle Erklärungen gegenüber dem „(…)“ C gegeben.

Fraglich ist bereits, inwieweit die damalige – fehlerhafte - Einschätzung des Beklagten, das Coronavirus sei am 01.02.2020 in das IfSG aufgenommen worden, als treuwidrig angesehen werden kann, da die Erklärung des Beklagten die Tatsache, dass das Coronavirus ausweislich der vertraglich vereinbarten Bedingungen nicht mitversichert war, nicht beeinflusst oder verändert hat.

Unabhängig davon ist von der Klägerin erstmals in den Schriftsätzen vom 15.02.2023 und 17.03.2023 vorgetragen worden, dass sie bzw. ihr „(…)“ schon am 24.02.2020 bzw. möglicherweise auch am 27.02.2020 von dem Inhalt der Website Kenntnis genommen hat. Dieses von der Beklagten ausdrücklich bestrittene Vorbringen ist gem. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen, weil in keiner Weise ersichtlich ist, aus welchem Grunde die Klägerin, die bislang unstreitig vorgetragen hatte, die Beklagte hätte Mitte März auf ihrer Homepage mitgeteilt, dass das Coronavirus – im Rahmen der Bedingungen – mitsichert sei, dies nicht bereits erstinstanzlich hätte vortragen können. Unabhängig davon ergibt sich auch aus dem neuen Vorbringen der Klägerin nicht, welchen genauen Inhalt die Homepage der Beklagten Mitte Februar 2020 gehabt haben soll.

Jedenfalls dem Text auf der Website, der Mitte März veröffentliche wurde, war ohne weiteres zu entnehmen, dass der Beklagte nur im Rahmen der Bedingungen, aus denen sich hier indessen gerade kein Versicherungsschutz ergibt, Leistung erbringen wollte (BGH, Beschluss vom 22.06.2022 – IV ZR 437/21 –, juris).

Die Einwendung der Klägerin, dass der Zusatz „im Rahmen der Bedingungen“ keine Einschränkung darstelle, teilt der Senat nicht. Durch diesen Zusatz hat der Beklagte vielmehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass nur im Rahmen der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbarten, dem Vertrag zugrunde liegenden Bedingungen - nach denen hier nur für die bei Vertragsschluss namentlich genannten meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserreger erfasst waren - Versicherungsschutz gewährt werden sollte.

Ein treuwidriges Verhalten der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem Nachtrag vom 03.03.3020. Wie oben bereits dargelegt, hat die Klägerin erstmals in der Stellungnahme vom 15.02.2023 vorgetragen, ihr Geschäftsführer habe unmittelbar nach einer Nachrichtensendung am 24.02.20202 die Website der Beklagten aufgerufen und dort deren Stellungnahme gelesen. Dieses Vorbringen ist gem. § 531 Abs. 2 S.1 Ziff. 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen.

Verbindliche Erklärungen des Beklagten gegenüber dem “(…)“ C hat die Klägerin – unabhängig davon, dass dieser neue Vortrag in der Berufungsinstanz gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassungsfähig ist – bereits nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Aus dem von der Klägerin selbst zitierten Text der schriftlichen Stellungnahme des „(…)“ C vom 08.06.2022 ergibt sich vielmehr, dass den betroffenen Kreisen bewusst war, dass die Tatsache, dass „das neuartige Coronavirus zwar schon per Verordnung ins IfSG übernommen wurde, aber noch nicht im Gesetz stand und nicht in den Bedingungen“ (Bl. 453 d.A) ein Problem darstellte und dass der Makler auch nach 3-4 telefonischen Auskünften von Mitarbeitern des Beklagten noch „Bauchschmerzen“ gehabt haben will. Aus der schriftlichen Stellungnahme des C ergibt sich, dass auch dieser auf die Erklärung des Beklagten auf seiner Website vertraut haben will.

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Letztlich kann auch dem Rundschreiben des E & F Versicherungskontors vom 06.03.2020 nicht entnommen werden, dass die Klägerin, selbst wenn der Beklagte Mitte März auf seiner Website sogar ausdrücklich erklärt hätte, dass das Coronavirus nicht mitversichert war und wenn sie sich daraufhin an die D Versicherung gewandt hätte, noch vor der Betriebsschließung am 18.03.2020 einen anderen Versicherungsschutz erlangt hätte. Im Gegenteil heißt es in dem Schreiben des E & F Versicherungskontors unter dem Punkt „D“: “Bitte beachten sie jedoch, dass wir die Betriebsschließungsversicherung nur für ausgewählte Betriebsarten anbieten und der Versicherungsschutz frühestens 14 Tage nach Eingang der Deckungsnote/des Antrages bei uns beginnen darf. Selbstverständlich beobachten wir die aktuelle Entwicklung des Coronavirus und können nicht ausschließen, dass wir unsere Zeichnungspolitik kurzfristig den veränderten Gegebenheiten anpassen werden.“

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Soweit die Klägerin mit Schriftsatz von 17.03.2023 Schadensersatzansprüche geltend macht und erstmals behauptet, sie hätte im Februar 2020 bei der D AG für dieselbe Versicherungsprämie eine – offenbar den Coronavirus mitversichernde – Absicherung für die Entschädigungsdauer von 60 Tagen zu einer Tagesentschädigung von 2.000,- € abschließen können und somit für die volle Dauer ihrer Betriebsschließung einen Gesamtbetrag von 120.000,- € erhalten, ist auch dieser von der Beklagten ausdrücklich bestrittene Vortrag neu und gem. § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückzuweisen.

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Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Insbesondere hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, dass ein Versicherer mit einer Erklärung auf seiner Homepage nur Versicherungsschutz im Rahmen der Bedingungen gewähren wollte, ist durch die Rechtsprechung des BGH geklärt (BGH, Beschluss vom 22.06.2022 – IV ZR 437/21 –, juris). Obergerichtliche Rechtsprechung, von welcher der Senat abwiche, ist nicht ersichtlich.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.