Oberlandesgericht Hamm, 7 U 130/22

G r ü n d e

(abgekürzt gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1, § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO)

Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen den Beklagten zu 1 aus § 7 Abs. 1, § 11 Satz 2 StVG und § 249 Abs. 1 BGB in ausgeurteilter Höhe zu.

1. Es ist unstreitig ein Verletzungserfolg am Knie / Schienbein (Tibiakopffraktur) als körperliche Primärverletzung (in Abgrenzung zur Sekundärverletzung, dazu BGH Urt. v. 26.7.2022 – VI ZR 58/21, r+s 2022, 588 Ls. und Rn. 17) eingetreten.

2. Bei dem Pkw des Beklagten zu 1 handelt es sich unstreitig um ein Kraftfahrzeug im Sinne von § 1 Abs. 2, Abs. 3 StVG.

3. Der Verletzungserfolg ist beim Betrieb des Pkw des Beklagten zu 1 eingetreten.

a) Dabei geht der Senat aufgrund der im Kern übereinstimmenden Angaben der Parteien sowie des Streithelfers, insbesondere in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, von folgendem Sachverhalt aus (§ 286 ZPO):

Nachdem sich das Fahrzeug eines Bekannten in einem Offroad-Park in einer Senke festgefahren hatte, verband der Kläger dieses Fahrzeug über das stählerne Seil einer Bergewinde, die fest mit dem zu befreienden Fahrzeug verbunden war, mit der Anhängerkupplung des Fahrzeugs des Beklagten zu 1. Das Fahrzeug des Beklagten zu 1 stand sodann während der nachfolgenden Bergeversuche eingebremst mit ausgeschaltetem Motor, während das zu befreiende Fahrzeug sich mit eigener Antriebskraft fort- und zugleich über die Winde aus der Senke herauszuziehen versuchte. Die Winde steuerte der Kläger über ein kabelgebundenes Bedienelement. Als das Fahrzeug sich beim zweiten Bergeversuch befreit hatte und abgestellt war, wickelte der Kläger das stählerne Seil der Winde, das sich während der Bergung schief aufgezogen hatte, zunächst erneut ab, um es sodann wieder gerade aufzuwickeln. Weder der Kläger noch eine andere Person lösten das Seil jedoch vom Fahrzeug des Beklagten zu 1. Nach etwa zwei Minuten ließ der Beklagte zu 1 unter im Einzelnen streitigen Umständen den Motor seines Fahrzeugs an und fuhr los, um die Geländetour fortsetzen zu können. Dabei spannte sich das noch an der Anhängerkupplung befestigte Seil und schlug gegen das Knie / Schienbein des Klägers.

aa) Der bloßen Mutmaßung des Klägers, das Fahrzeug des Beklagten zu 1 habe während der Bergevorgänge nicht bloß als Anker gedient, sondern habe unter Einsatz der Motorleistung zugleich unterstützend (mit)gezogen, vermochte der Senat nicht zu folgen. Konkrete Anhaltspunkte für diese Mutmaßung hat der Kläger nicht genannt. Eine eigene Wahrnehmung hat er dazu nicht geschildert. Jedenfalls aber hat der Senat aufgrund einer Inaugenscheinnahme eines Videos vom ersten Bergevorgang sowie der Angaben des Beklagten zu 1 zum zweiten Bergevorgang keine ernstlichen Zweifel daran, dass das Fahrzeug des Beklagten zu 1 tatsächlich nur ausgeschaltet und eingebremst stand.

bb) Ebensowenig vermochte der Senat der – erstmals in zweiter Instanz aufgebrachten – Mutmaßung des Beklagten zu 1, das Seil sei gar nicht mehr mit seinem Fahrzeug verbunden gewesen, sondern sei bei der Ab- / Aufwickeltätigkeit des Klägers just im Moment des Losfahrens erneut auf die Anhängerkupplung gesprungen, zu folgen. Konkrete Anhaltspunkte für diese Mutmaßung hat auch der Beklagte zu 1 nicht genannt. Eine eigene Wahrnehmung hat er dazu nicht geschildert. Jedenfalls aber hat der Senat aufgrund der Angaben des Klägers sowie der Feststellungen des Landgerichts aufgrund entsprechender Aussagen mehrerer Zeugen keine ernstlichen Zweifel dran, dass das Seil beim Anfahren noch nicht gelöst worden war. Denn entgegen dem Vorbringen des Beklagten zu 1 haben mehrere Zeugen bestätigt, dass das Seil zum Zeitpunkt des Anfahrens noch am Pkw des Beklagten zu 1 befestigt war (so „wohl“ Zeuge A, Protokoll vom 15.09.2022 Seite 9 Abs. 6, eGA I-166; eindeutig Zeuge B, Protokoll vom 15.09.2022 Seite 11 letzter Absatz, eGA I-168; eindeutig Zeuge C, Protokoll vom 15.09.2022 Seite 15 Abs. 2, eGA I-172, und Seite 16 Abs. 6, eGA I-173; eindeutig Zeuge D, Protokoll vom 13.10.2022 Seite 3 Abs. 2, eGA I-226, wenn auch später undeutlich Seite 5 Abs. 4 und Abs. 10, eGA I-228).

Im Übrigen ändert sich bei einem (unterstellten) Aufspringen des Seils auf die Anhängerkupplung im Zuge des Anfahrens nichts am Betrieb des Beklagtenfahrzeugs im Sinne des § 7 Abs. 1 StVG (siehe dazu sogleich). Es befand sich auch unter Zugrundelegung dieser Mutmaßung nicht lediglich an Ort und Stelle, sondern hat vielmehr durch das Losfahren das Schadensgeschehen maßgeblich geprägt:

b) Durch das Anfahren nach Beendigung des Bergevorgangs wurde das Fahrzeug des Beklagten zu 1 in Betrieb gesetzt, was unbestritten zur Seilspannung und zur Verletzung des Klägers führte.

aa) Voraussetzung des § 7 Abs. 1 StVG ist, dass eines der dort genannten Rechtsgüter „bei dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs“ verletzt bzw. beschädigt worden ist. Dieses Haftungsmerkmal ist entsprechend dem umfassenden Schutzzweck der Norm weit auszulegen. Denn die Haftung nach § 7 Abs. 1 StVG ist der Preis dafür, dass durch die Verwendung eines Kraftfahrzeugs erlaubterweise eine Gefahrenquelle eröffnet wird; die Vorschrift will daher alle durch den Kraftfahrzeugverkehr beeinflussten Schadensabläufe erfassen. Ein Schaden ist demgemäß bereits dann „bei dem Betrieb“ eines Kraftfahrzeugs entstanden, wenn sich in ihm die von dem Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren ausgewirkt haben, das heißt, wenn bei der insoweit gebotenen wertenden Betrachtung das Schadensgeschehen durch das Kraftfahrzeug (mit) geprägt worden ist. Erforderlich ist aber stets, dass es sich bei dem Schaden, für den Ersatz verlangt wird, um eine Auswirkung derjenigen Gefahren handelt, hinsichtlich derer der Verkehr nach dem Sinn der Haftungsvorschrift schadlos gehalten werden soll, das heißt, die Schadensfolge muss in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen worden ist. Für die Zurechnung der Betriebsgefahr kommt es damit maßgeblich darauf an, dass die Schadensursache in einem nahen örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder einer bestimmten Betriebseinrichtung des Kraftfahrzeugs steht (st. Rspr., zuletzt etwa BGH Urt. v. 24.1.2023 – VI ZR 1234/20, BeckRS 2023, 3235 Rn. 8 m. w. N.).

bb) Gemessen daran war das Fahrzeug des Beklagten zu 1 mit dem Anlassen des Motors und dem Anfahren in Betrieb. Hierdurch eröffnete der Beklagte zu 1 die Gefahrenquelle „Kraftfahrzeug“, die die Rechtsgutsverletzung äquivalent und adäquat kausal herbeiführte.

Dass das Fahrzeug des Beklagten zu 1 zunächst ohne jede Fortbewegungs- und Transportfunktion nur wie bspw. ein Baum oder ein Fels als Anker für Winde und Seil diente und damit nicht in Betrieb gewesen ist (vgl. zum Einsatz als Arbeitsmaschine BGH Urt. v. 21.9.2021 – VI ZR 726/20, r+s 2021, 710 Rn. 7 ff. m. w. N.; OLG Hamm Beschl. v. 18.5.2021 – 9 W 14/21, NJW-RR 2021, 814 = juris Rn. 9 f.), ist unerheblich. Durch die (Wieder-)Aufnahme des Fahrbetriebs begründete der Beklagte zu 1 einen neuen Kausal- und Zurechnungszusammenhang. Die alleinige Bestimmung seines Fahrzeugs als Anker für den Bergevorgang war zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtsgutsverletzung bereits knapp zwei Minuten abgeschlossen. Das Losfahren diente nicht mehr dem Bergevorgang, sondern allein der Fortbewegung und fällt damit in den zentralen Schutzbereich des § 7 Abs. 1 StVG. Dementsprechend ist es auch unerheblich, dass der Unfall (auch) noch im zeitlichen und räumlichen Zusammenhang zum Betrieb des befreiten Fahrzeugs stand, das während des Bergevorgangs mittels seines Motors und einer weiteren Betriebseinrichtung fortbewegt wurde und bei dessen Betrieb der Kläger über die Steuerung der Winde mittels Bedieneinheit tätig war (§ 8 Nr. 2 StVG).

Auch ist der bestehende Schutzzweckzusammenhang nicht etwa dadurch aufgehoben, dass der Unfall in einem Offroad-Park geschah. Dieser lag nicht etwa außerhalb jeglichen öffentlichen Verkehrsraums (vgl. dazu BGH Urt. v. 11.2.2020 – VI ZR 286/19, zfs 2020, 614 Rn. 19 f.), sondern war gerade durch die Begegnung mit und die Nutzung durch andere Verkehrsteilnehmer geprägt, die es vor den typischen Gefahren des Betriebs von Kraftfahrzeugen zu schützen gilt. Der Offroad-Park war der Öffentlichkeit gegen Entgelt frei zugänglich und wird mithin vom weiten Schutzbereich des § 7 Abs. 1 StVG erfasst.

Dies zeigt auch die Regelung des § 4 KfzPflVV. Denn entsprechend dem weiten Schutzzweck des § 7 Abs. 1 StVG darf auch ein Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer seine Haftung gegenüber seinem Versicherungsnehmer (mit Wirkung auch für den Haftpflichtgeschädigten) für Fahrten in einem Offroad-Park, bei denen es nicht um ein Rennen (§ 29 StVO) geht, aufgrund des abschließenden Charakters des § 4 KfzPflVV und § 103 VVG nicht ausschließen (vgl. zu einer Fahrveranstaltung ohne Renncharakter BGH Urt. v. 29.1.2008 – VI ZR 98/07, r+s 2008, 256 Rn. 12 f.). Möglich ist dies nach § 4 Nr. 4 KfzPflVV / A.1.5.2 AKB 2015 mit Wirkung auch gegenüber dem Haftpflichtgeschädigten nur für genehmigte Rennen (vgl. zu einer Fahrveranstaltung mit Renncharakter BGH Urt. v. 1.4.2003 – VI ZR 321/02, BGHZ 154, 316 = juris Rn. 11 ff.). Dies ist dort hinnehmbar, weil bei der Erteilung der behördlichen Genehmigung nach VwV-StVO, Rn. 20 ff. zu § 29 StVO (Abs. V, Ziff. 7-9) geprüft wird, ob durch Versicherungsverträge (des Veranstalters) eine ausreichende Deckung für etwaige Haftpflichtansprüche von Geschädigten gewährleistet ist (vgl. Maier in MüKo-VVG, 410. Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung Rn. 67; Jungermann in BeckOK-StrVR, § 28 VVG Rn. 14.2). Hier ist das nicht der Fall.

4. Der Beklagte ist als Halter im Sinne des § 7 Abs. 1 StVG Ersatzpflichtiger.

5. Es greift auch nicht der Anwendungsausschluss des § 8 Nr. 2 StVG, der für Personen- und Sachschäden gilt (vgl. BGH Urt. v. 12.1.2021 – VI ZR 662/20, r+s 2021, 168 Rn. 9), weil der Kläger nicht bei dem Betrieb des Kraftfahrzeugs des Beklagten zu 1 tätig war.

a) § 8 Nr. 2 StVG ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (BGH Urt. v. 12.1.2021 – VI ZR 662/20, r+s 2021, 168 Rn. 7; BGH Urt. v. 5.10.2010 – VI ZR 286/09, r+s 2011, 34 Rn. 23 m. w. N.). Sie erfasst Personen, die durch die unmittelbare Beziehung ihrer Tätigkeit zum Betrieb des Kraftfahrzeugs den von ihm ausgehenden besonderen Gefahren stärker ausgesetzt sind als die Allgemeinheit, auch wenn sie nur aus Gefälligkeit beim Betrieb des Kraftfahrzeugs tätig geworden sind (BGH Urt. v. 12.1.2021 – VI ZR 662/20, r+s 2021, 168 Rn. 7; BGH Urt. v. 5.10.2010 – VI ZR 286/09, r+s 2011, 34 Rn. 23 m. w. N.). Der Sinn und Zweck des gesetzlichen Haftungsausschlusses besteht darin, dass der erhöhte Schutz des Gesetzes demjenigen nicht zuteil werden soll, der sich durch seine Tätigkeit den besonderen Gefahren des Kraftfahrzeugbetriebs freiwillig aussetzt. Für die Anwendung des § 8 StVG kommt es nicht auf die Art der Tätigkeit zur Zeit eines Schadensfalles an, sofern sie nur der Förderung des Betriebes des Kfz dient. Doch setzt die Tätigkeit bei dem Betrieb eines Kfz im Allgemeinen eine gewisse Dauer voraus, wie sie beispielsweise der Fahrer im Verkehr ausübt. Fehlt es an einer Dauerbeziehung, wie es bei gelegentlichen Hilfeleistungen an dem Betriebe unbeteiligter Personen der Fall ist, so kann eine den Haftungsausschluss nach § 8 Nr. 2 StVG herbeiführende Tätigkeit nach Sinn und Zweck des Gesetzes nur angenommen werden, wenn sie in einer so nahen und unmittelbaren Beziehung zu den Triebkräften des Kfz steht, dass der Tätige nach der Art seiner Tätigkeit den besonderen Gefahren des Kfz-Betriebs mehr ausgesetzt ist als die Allgemeinheit (BGH Urt. v. 5.10.2010 – VI ZR 286/09, r+s 2011, 34 Rn. 23 m. w. N.).

b) Gemessen daran förderte die Tätigkeit des Klägers in keiner Weise den Betrieb des Beklagtenfahrzeugs, sondern nur den Betrieb des zu befreienden Fahrzeugs, und stand auch sonst nicht in naher und unmittelbarer Beziehung zu den Triebkräften des Beklagtenfahrzeugs.

Der Kläger war nach Abschluss des Bergevorgangs ausschließlich mit der Winde als Betriebseinrichtung des befreiten Fahrzeugs beschäftigt. Er war unstreitig nicht durch bspw. Anschieben, Aufhalten oder sonstiges unmittelbares körperliches Einwirken beim Betrieb des Beklagtenfahrzeugs tätig (vgl. zu Konstellationen dieser Art auch Laws/Lohmeyer/Vinke in Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., § 8 StVG (Stand: 01.12.2021) Rn. 41-45 m. w. N.).

Da der Bergevorgang abgeschlossen war und der Kläger dem Beklagten zu 1 unstreitig nicht die Anweisung gab, loszufahren, stand der Kläger auch sonst nicht in einer so nahen und unmittelbaren Beziehung zu den Triebkräften des Beklagtenfahrzeugs, dass der Kläger den besonderen Gefahren des Kfz-Betriebs mehr ausgesetzt war als die Allgemeinheit. Seine Leitungsfunktion während des Bergungsvorgangs (vgl. zur Frage der Leitungsfunktion ankam OLG Koblenz Beschl. v. 17.6.2019 – 12 U 1148/14, VersR 2019, 1580, 1581; Laws/Lohmeyer/Vinke in Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., § 8 StVG (Stand: 01.12.2021) Rn. 46) war beendet, der Beklagte zu 1 fuhr aus eigenem Antrieb los. Die im Einzelnen streitige Unterhaltung des Klägers mit dem Beklagten zu 1, den Vortrag des Beklagten zu 1 unterstellt, wäre dabei allenfalls dem schlichten Geben eines Winkzeichens vergleichbar, bei dem grundsätzlich eine Tätigkeit beim Betrieb abzulehnen ist (vgl. BGH Urt. v. 16.12.1953 – VI ZR 131/52, NJW 1954, 393), zumal der Beklagte zu 1 sein Fahrzeug unstreitig erst nach der vermeintlichen Unterhaltung erstmals in Betrieb nahm und jede Dauerbeziehung zu diesem Betriebsvorgang fehlte.

6. Höhere Gewalt im Sinne von § 7 Abs. 2 StVG liegt im Hinblick auf das willensgesteuerte Anfahren des Beklagten zu 1 ersichtlich nicht vor.

7. Die Haftung aus § 7 Abs. 1 StVG ist auch nicht aufgrund eines Haftungsausschlusses des Betreibers des Offroad-Parks, der die Haftung zwischen den Kunden und Besuchern beträfe, ausgeschlossen.

Denn abgesehen davon, dass der Beklagte zu 1 die vermeintlichen Ausschlussvereinbarung bereits nicht zur Akte gereicht hat, ist eine solcher Ausschluss jedenfalls nach § 309 Nr. 7, § 276 Abs. 3, § 306 Abs. 1, Abs. 2 BGB unwirksam (vgl. offen lassend BGH Urt. v. 1.4.2003 – VI ZR 321/02, BGHZ 154, 316 = Juris Rn. 9).

a) Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten zu 1 handelte es sich bei dem Haftungsausschluss um eine – wenn auch so nicht ausdrücklich bezeichnete – allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB.

b) Ein Haftungsausschluss des Betreibers des Offroad-Parks, der die Haftung für – wie hier vom Beklagten zu 1 behauptet – die Verletzung des Körpers und der Gesundheit in Fällen von Fahrlässigkeit und Vorsatz für den Betreiber und seine Erfüllungsgehilfe ausschließt, ist gemäß § 309 Nr. 7, § 276 Abs. 3 BGB unwirksam (vgl. dazu etwa BGH Urt. v. 23.9.2010 – III ZR 246/09, BGHZ 187, 86 Rn. 26; BGH Urt. v. 24.9.1985 – VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18 = juris Rn. 24).

c) Dies gilt auch, soweit dieser Haftungsausschluss sich – wie hier vom Beklagten zu 1 behauptet – über den Betreiber und seine Erfüllungsgehilfe hinaus auch auf die Haftung im Verhältnis der Kunden untereinander erstrecken sollte (vgl. Wurmnest in MüKo-BGB, 9. Aufl. 2022, § 309 Nr. 7 Rn. 10; Coester-Waltjen in Staudinger (2022) BGB § 309 Nr. 7 Rn. 21; siehe bspw. zu einem Haftungsausschluss eines Rennveranstalter, der die Haftung zwischen den Teilnehmern ausschloss: OLG Dresden Beschl. v. 20.6.2007 – 13 W 165/07, NJW-RR 2007, 1619 = juris Rn. 16, wo die Grenzen des § 309 Nr. 7 BGB nicht eingehalten waren; OLG Karlsruhe Urt. v. 27.1.2014 – 1 U 158/12, NJW-RR 2014, 692 = juris Rn. 63, wo die Grenzen des § 309 Nr. 7 BGB eingehalten waren; OLG Koblenz NJW-RR 2002, 1251; a. A. Weiler in beck-online.GK (Stand: 01.01.2023), § 309 Nr. 7 Rn. 78 ff., der aber über § 307 BGB zum gleichen Ergebnis kommen dürfte).

d) Da sich der Beklagte zu 1 damit jedenfalls hinsichtlich einer Verschuldenshaftung nicht auf den Haftungsausschluss berufen kann, das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nach § 306 Abs. 1, Abs. 2 BGB gilt (vgl. dazu etwa BGH Urt. v. 23.9.2010 – III ZR 246/09, BGHZ 187, 86 Rn. 26; BGH Urt. v. 24.9.1985 – VI ZR 4/84, BGHZ 96, 18 = juris Rn. 26) und ein gesonderter Haftungsausschluss für die Gefährdungshaftung nach § 7 Abs. 1 StVG weder vorgetragen noch ersichtlich ist, kann der Beklagte zu 1 sich auch gegenüber dem Anspruch aus § 7 Abs. 1 StVG hierauf nicht berufen.

8. Ein Haftungsausschluss unter dem Gesichtspunkt des Handelns auf eigene Gefahr kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Dieser Sonderfall des Haftungsausschlusses kommt bei der Gefährdungshaftung nur sehr restriktiv zur Anwendung (vgl. BGH Urt. v. 28.5.1968 – VI ZR 35/67, NJW 1968, 1932 = juris Rn. 7-10; Senat Beschl. v. 4.1.2021 – 7 U 9/20, NJW-RR 2021, 536 = juris Rn. 4 f.; OLG Hamm Urt. v. 22.04.2015 – 14 U 19/14, NJW-RR 2015, 1114 = juris Rn. 44 f.; siehe für einen Tierarzt BGH Urt. v. 17.3.2009 – VI ZR 166/08, r+s 2009, 295 Rn. 18, 7-15).

Ein Grund für eine solche in eng begrenzten Fällen mögliche Abweichung von diesem Grundsatz ist vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich.

Insbesondere liegt auch keine Teilnahme an einem sportlichen Wettkampf vor, im Rahmen dessen der Kläger konkludent auf Ansprüche bei ungewichtiger Regelverletzung verzichtet hätte, zumal dies ohnehin nicht in Betracht kommt, soweit – wie hier – Versicherungsschutz besteht (vgl. für den Fall bestehenden Versicherungsschutzes BGH Urt. v. 29.1.2008 – VI ZR 98/07, r+s 2008, 256 Rn. 10 ff.; vgl. zu für den Fall fehlenden Versicherungsschutzes BGH Urt. v. 1.4.2003 – VI ZR 321/02, BGHZ 154, 316 = juris Rn. 17 ff.).

9. Damit haftet der Beklagte zu 1 dem Kläger für dessen unfallbedingten Schaden. Eine Haftungsabwägung nach § 17 Abs. 2, Abs. 1 (§ 18 Abs. 3) StVG scheidet aus, da der Kläger nicht beteiligter Fahrzeughalter (oder -führer) war (BGH Urt. v. 17.1.2023 – VI ZR 203/22, BeckRS 2023, 2055 Rn. 40 m. w. N.).

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger bei dem Betrieb des zu befreienden Fahrzeugs tätig war, weil er dadurch nicht zu dessen Halter (§ 7 Abs. 1 StVG) oder Führer (§ 18 Abs. 1 Satz 1 StVG) geworden ist.

Führer eines Kraftfahrzeugs ist, wer es unter bestimmungsgemäßer Anwendung seiner Antriebskräfte unter eigener Allein- oder Mitverantwortung in Bewegung setzt oder unter Handhabung seiner technischen Vorrichtungen während der Fahrtbewegung durch den öffentlichen Verkehrsraum ganz oder wenigstens zum Teil lenkt. Der Fahrzeugführer muss sich selbst aller oder wenigstens eines Teiles der wesentlichen Einrichtungen des Fahrzeugs bedienen, die für seine Fortbewegung bestimmt sind. Daher schließt es die Fahrzeugführereigenschaft zwar nicht aus, wenn mehrere Personen sich die Bedienung der notwendigen Funktionen teilen (in einem solchen Fall können beide als Fahrzeugführer anzusehen sein). Wer dagegen nicht einmal einen Teil der wesentlichen Einrichtungen des Fahrzeugs bedient, führt dieses im maßgeblichen Zeitpunkt nicht (BGH Beschl. v. 23.9.2014 – 4 StR 92/14, BGHSt 59, 311 Rn. 11 m. w. N.; vgl. zur Übertragung des Begriffs ins StVG: BGH Urt. v. 12.1.2021 – VI ZR 662/20, r+s 2021, 168 Rn. 7). Vor diesem Hintergrund ist nicht einmal ein Fahrlehrer, der als Beifahrer während einer Ausbildungsfahrt einen Fahrschüler begleitet, dessen fortgeschrittener Ausbildungsstand zu einem Eingreifen in der konkreten Situation keinen Anlass gibt, Führer des Kraftfahrzeugs (vgl. BGH Beschl. v. 23.9.2014 – 4 StR 92/14, BGHSt 59, 311 Rn. 12).

Damit kann auch der Kläger, der die Winde des zu befreienden Fahrzeugs steuerte, nicht als Führer dieses Fahrzeugs angesehen werden. Er war rein unterstützend tätig. Auf die Lenkung des zu befreienden Fahrzeugs und auf die Bedienung des Gaspedals zur Steuerung der eigentlichen Antriebskraft des Fahrzeugs hatte der Kläger keinerlei Einfluss.

10. Der Kläger muss sich auch kein Eigen- bzw. Mitverschulden gemäß § 9 StVG in Verbindung mit § 254 Abs. 1 BGB anrechnen lassen.

a) Der Vorschrift des § 254 BGB liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass der Geschädigte für jeden Schaden mitverantwortlich ist, bei dessen Entstehung er in zurechenbarer Weise mitgewirkt hat. § 254 BGB ist eine Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben. Da die Rechtsordnung eine Selbstgefährdung und Selbstbeschädigung nicht verbietet, geht es im Rahmen von § 254 BGB nicht um eine rechtswidrige Verletzung einer gegenüber einem anderen oder gegenüber der Allgemeinheit bestehenden Rechtspflicht, sondern nur um einen Verstoß gegen Gebote der eigenen Interessenwahrnehmung, also um die Verletzung einer sich selbst gegenüber bestehenden Obliegenheit. Die vom Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Anspruchsminderung des Geschädigten beruht auf der Überlegung, dass jemand, der diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss, weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert. Eine Anspruchskürzung gemäß § 254 Abs. 1 BGB hängt nicht davon ab, dass der Geschädigte eine Rechtspflicht verletzt hat. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass er gegen eine gesetzliche Vorschrift oder eine andere Verhaltensanweisung wie etwa eine Unfallverhütungsvorschrift verstoßen hat (BGH Urt. v. 17.6.2014 – VI ZR 281/13, r+s 2014, 422 Rn. 8 m. w. N.).

Ein Mitverschulden des Verletzten im Sinne von § 254 Abs. 1 BGB ist bereits dann anzunehmen, wenn dieser diejenige Sorgfalt außer Acht lässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt. Er muss sich "verkehrsrichtig" verhalten, was sich nicht nur durch die geschriebenen Regeln der Straßenverkehrsordnung bestimmt, sondern durch die konkreten Umstände und Gefahren im Verkehr sowie nach dem, was den Verkehrsteilnehmern zumutbar ist, um diese Gefahr möglichst gering zu halten (BGH Urt. v. 17.6.2014 – VI ZR 281/13, r+s 2014, 422 Rn. 9 m. w. N.).

b) Gemessen daran hat der Beklagte zu 1 nicht bewiesen, dass der Kläger diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen hat, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt.

Der Kläger hielt sich nicht sorgfaltswidrig zwischen den Fahrzeugen auf. Denn im Hinblick auf die Angaben des Beklagten zu 1 oblag es auch aus dessen Sicht (gerade) dem Kläger, sich noch um das Seil und die Winde zu kümmern. Er war sowohl aus Sicht des Klägers als auch aus Sicht des Beklagten zu 1 derjenige, der das Seil von seiner Anhängerkupplung abzunehmen hatte. Im Hinblick auf die auch vom Beklagten zu 1 geschilderten Schwierigkeiten beim Aufwickeln des Stahlseils musste der Kläger das Seil zum Anfahrzeitpunkt auch nicht bereits von der Anhängerkupplung des Beklagtenfahrzeugs gelöst haben, sondern durfte das Seil zunächst ab- und wieder aufwickeln.

Der Kläger hat zudem unstreitig nicht die Anweisung geben, dass der Beklagte zu 1 losfahren solle; er musste auch sonst nicht damit rechnen, dass der Beklagte zu 1 ohne eindeutige Freigabe losfahren werde.

Zwar hat der Kläger zunächst kundgetan, dass das Fahrzeug „frei / alles „jut““ sei. Auch hat der Beklagten zu 1 im Anschluss daran nachgefragt, ob alles gut sei, was der Kläger wiederum mit „Jau“ beantwortet hat.

Aus Sicht des Klägers bezog sich diese knappe Konversation ausschließlich auf die erfolgreiche Befreiung des aus dem Schlamm gezogenen Fahrzeugs; denn er wusste unzweifelhaft, dass das Seil im Zuge des Aufrollens noch vom Fahrzeug des Beklagten zu 1 gelöst werden musste, der Beklagte zu 1 also noch nicht abfahren konnte und durfte. Soweit der Beklagte zu 1 der Konversation davon abweichend entnommen hat, seine Offroad-Tour fortsetzen zu können, hat der Kläger hierzu nicht vorwerfbar beigetragen.

Zunächst ließ sich bereits für den Senat nicht zweifelsfrei ausschließen (§ 286 ZPO), dass die erste Kundgabe des Klägers und die Nachfrage des Beklagten zu 1 sowie die Antwort des Klägers in derart engem zeitlichen Zusammenhang standen, dass die Unterhaltung auch für den Beklagten zu 1 zweifelsfrei erkennbar ausschließlich auf den Umstand bezogen war, dass das zu befreiende Fahrzeug befreit und mit diesem alles in Ordnung sei.

Aber selbst wenn entsprechend den Angaben des Beklagten zu 1 zwischen der ersten Kundgabe des Klägers und der Nachfrage des Beklagten zu 1 knapp zwei Minuten gelegen haben sollten, so musste der Kläger die knappe Nachfrage, ob alles gut sei, nicht unmissverständlich dahin verstehen, dass der Beklagte zu 1 losfahren wollte und dafür auf diese Weise eine Freigabe verlangte. Der Kläger konnte und durfte dies vielmehr allein auf den Umstand beziehen, dass keine weiteren Probleme aufgetaucht waren. Ausdrücklich gefragt, ob er losfahren könne, was nahelag, hat der Beklagte zu 1 unstreitig gerade nicht. Zudem musste der Kläger auch deswegen nicht mit einem auf sein „Jau“ folgenden Losfahren des Beklagten zu 1 rechnen, weil der Streithelfer sich nach der Unterhaltung zwischen Kläger und Beklagten zu 1 noch um ein weiteres Seil an der Vorderseite des Beklagtenfahrzeugs kümmerte und auch deswegen ein Losfahren des Beklagten zu 1 ohne eindeutiges Signal des Klägers, der bei der Bergungsaktion federführend war und die Kommandos gab, nicht zu befürchten war. Gerade deswegen, weil auch das vorne an seinem Fahrzeug befestigte Seil noch gelöst werden musste, musste dem Beklagten zu 1 vielmehr deutlich werden, dass das „Jau“ des Klägers eben keine verlässliche Freigabe zum Losfahren sein konnte. In dieser Situation oblag es ihm, sich beim Kläger explizit rückzuversichern, ob er jetzt losfahren könne. Dass er dies unterlassen hat, kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden.

11. Der Kläger kann damit haftungsausfüllend vollen Ausgleich seines kausalen immateriellen wie materiellen Schadens verlangen.

a) Für die erlittenen primären und sekundären Beeinträchtigungen ist die Zuerkennung eines Schmerzensgeldes nach § 11 Satz 2 StVG in Höhe von 7.000,00 EUR erforderlich, aber auch ausreichend.

aa) Dem Schmerzensgeld kommt eine Genugtuungsfunktion, bei Verkehrsunfällen wie hier aber vor allem eine Ausgleichsfunktion für den konkreten Einzelfall zu. Die Höhe des Schmerzensgeldes hängt dabei also primär von dem Maß der Lebensbeeinträchtigung ab, das bei Schluss der mündlichen Verhandlung bereits eingetreten war oder für die Zukunft erkennbar und objektiv vorhersehbar ist. Erst in einem zweiten Schritt bedarf es einer Orientierung an vorhandenen vergleichbaren Gerichtsentscheidungen (vgl. bspw. zuletzt Senat Beschl. v. 7.5.2021 – 7 U 9/21, r+s 2021, 541 = BeckRS 2021, 19160 Rn. 23; OLG Hamm Urt. v. 5.3.2021 – 9 U 221/19, BeckRS 2021, 5414 = juris Rn. 6 ff.; Senat Beschl. v. 20.3.2020 – 7 U 22/19, juris Rn. 36-39, 44 m. Anm. Wenker, jurisPR-VerkR 2/2021 Anm. 1).

Maßgebend für die Höhe des Schmerzensgeldes sind dabei im Wesentlichen die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten und der Grad des Verschuldens des Schädigers. Dabei geht es nicht um eine isolierte Schau auf einzelne Umstände des Falles, sondern um eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls. Diese hat der Tatrichter zunächst sämtlich in den Blick zu nehmen, dann die fallprägenden Umstände zu bestimmen und diese im Verhältnis zueinander zu gewichten. Dabei ist in erster Linie die Höhe und das Maß der entstandenen Lebensbeeinträchtigung zu berücksichtigen; hier liegt das Schwergewicht. Auf der Grundlage dieser Gesamtbetrachtung ist eine einheitliche Entschädigung für das sich insgesamt darbietende Schadensbild festzusetzen, die sich jedoch nicht streng rechnerisch ermitteln lässt (BGH Urt. v. 15.02.2022 – VI ZR 937/20, r+s 2022, 285 Rn. 13 m. w. N.; BGH Urt. v. 22.3.2022 – VI ZR 16/21, VersR 2022, 819 Rn. 8).

Der Methode des taggenauen Schmerzensgeldes bedarf es – entgegen der Auffassung des 22. Zivilsenats des OLG Frankfurt (vgl. zuletzt etwa OLG Frankfurt Urt. v. 17.6.2021 – 22 U 181/20, DAR 2021, 509) – auch nicht im Sinne einer anzustellenden Kontrollüberlegung, ob das unter Berücksichtigung der allseits bekannten Bemessungskriterien für angemessen angesehene Schmerzensgeld sich rechnerisch anhand vorgegebener Parameter bestätigen lässt (BGH Urt. v. 15.2.2022 – VI ZR 937/20, r+s 2022, 285 Rn. 14 ff. m. w. N.; BGH Urt. v. 22.3.2022 – VI ZR 16/21, VersR 2022, 819 Ls. 1; OLG Hamm Urt. v. 5.3.2021 – 9 U 221/19, BeckRS 2021, 5414 = juris Ls. 4 und Rn. 29 f.).

bb) Nach den unstreitigen Feststellungen des Landgerichts (Umdruck Seite 3, eGA I-233) befand sich der Kläger vom 20.10.2019 bis zum 01.11.2019 zur stationären Behandlung im E-Klinikum in F, wo er operiert wurde, und absolvierte in der Folgezeit eine dreiwöchige Reha. Dem Kläger verblieb eine 20 cm lange Narbe. Er konnte über 10 Wochen das Knie nicht bzw. nur mit einer Kraft von 5 kg – laut Bescheinigung vom 02.11.2019 (eGA I-6f.) tatsächlich für einen gewissen Zeitraum 15 kg – belasten. In dem Knie befinden sich drei Schrauben. Es ist ärztlicherseits noch nicht sicher festgestellt, ob diese Schrauben wieder entfernt werden müssen. Der Kläger leidet noch immer unter Schmerzen im Knie sowie unter erheblichen Beeinträchtigungen im Haushalt aber auch in seiner Freizeit. Wassersport wie vor dem Vorfall kann der Kläger nicht mehr betreiben. Er befindet sich fortlaufend in krankengymnastischer Behandlung.

cc) Ergänzend hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung klargestellt, dass es mittlerweile nur noch manchmal schmerze und er aus Zeitgründen statt gemäß der ärztlichen Verordnung zweimal nur noch einmal pro Woche zum Reha-Sport gehe. Er nehme keine Schmerzmittel. Es bestehe das Risiko einer Reoperation. Derzeit störten die Schrauben aber nicht. Zudem ist der Senat aufgrund der persönlichen Anhörung des Klägers gemäß § 287 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 ZPO davon überzeugt (vgl. zu § 286 ZPO BGH Urt. v. 6.12.2022 – VI ZR 168/21, r+s 2023, 130 Rn. 19), dass er auf Grund der fortlaufenden Krankschreibungen für knapp zwei Wochen arbeitslos wurde.

dd) Vor diesem Hintergrund hält der Senat ein Schmerzensgeld in Höhe von 7.000,00 EUR für angemessen.

Ein solches passt sich auch in die Bemessung des Schmerzensgeldes in vergleichbaren Fällen ein, wenn man etwa die hier eher leichteren Folgen gegenüber schwereren Fällen (vgl. bspw. OLG München Urt. v. 10.3.2021 – 10 U 176/20: 25.000,00 EUR + Zukunftsfeststeller, der hier nicht geltend gemacht worden ist) in Fortschreibung zu leichten – lange zurückliegenden – Fällen (vgl. OLG Hamm Urt. v. 26.2.1986 – 13 U 298/84, r+s 1986, 285: 7.500,00 EUR: zweimonatiger Krankenhausaufenthalt, nur geringe Dauerfolgen; OLG Hamm Urt. v. 5.4.2005 – 9 U 41/03, BeckRS 2005, 7562: 1.750,00 EUR: 14 Tage stationär, komplikationslos, hälftiges Mitverschulden) und diverse andere Rechtsprechung zum Knie (vgl. Slizyk in beck-online.SCHMERZENSGELD, Von Kopf bis Fuß – Knieverletzungen) betrachtet.

Der vom Kläger angeführte Fall des OLG Frankfurt (OLG Frankfurt Urt. v. 16.12.2011 – 10 U 240/09, juris) passt jedenfalls nicht, weil dort viel weitergehende Verletzungen etc. vorlagen: dislozierte distale Radiusfraktur (Speichenbruch) am rechten Handgelenk, eine Fibulaköpfchenfraktur sowie eine sog. bone bruise im Bereich des Tibiakopfes mit medialer Seitenbandruptur am linken Knie. So konnten dem Kläger keine 10.000,00 EUR zuerkannt werden.

b) Der Kläger hat auch Anspruch gemäß § 249 Abs. 1, § 250 Satz 2 BGB auf Ersatz der von ihm selbst zu tragenden Behandlungskosten in Höhe von 281,05 EUR.

Der Beklagte bestreitet diese (auch nicht etwa Erforderlichkeit etc.) nicht, sondern nur mit Nichtwissen, dass der Kläger diese bezahlt habe.

Hierauf kommt es jedoch nicht an, da dem Kläger insoweit zunächst jedenfalls ein Freistellungsanspruch zustande und dieser aufgrund der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Beklagten zu 1 entsprechend § 250 S. 2 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen ist (vgl. nur BGH Urt. v. 13.1.2004 – XI ZR 355/02, VersR 2004, 740 Rn. 16 m. w. N.).

c) Gemäß § 249 Abs. 1, § 250 Satz 2 BGB sind auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach einem Streitwert von bis zu 8.000,00 EUR unter Zugrundelegung einer 1,3 Gebühr nebst Kostenpauschale und Umsatzsteuer zu ersetzen.

12. Der Zinsanspruch bezüglich Schmerzensgeld und Behandlungskosten ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1, § 288 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die Fristsetzung bis zum 31.08.2020 im anwaltlichen Aufforderungsschreiben an den Beklagten zu 1 persönlich vom 17.08.2020 (eGA I-9). Rechtshängigkeitszinsen bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stehen dem Kläger aus § 291 Satz 1 Hs. 1, Satz 2, § 288 Abs. 1 BGB zu.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 101 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

III.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).