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G r ü n d e

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I.

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Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Zurecht hat das Landgericht der Klage überwiegend stattgegeben.

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Die Einwendungen der Beklagten, die Feststellungsklage sei jedenfalls teilweise unzulässig, die Feststellung einer allgemeinen Glättebildung genüge nicht den Anforderungen des § 286 ZPO und der Kläger müsse im Hinblick auf seinen unstreitigen Alkoholkonsum jedenfalls ein Mitverschulden von 50 % tragen, bezüglich derer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Berufungsbegründung (Bl. 58 ff. der zweitinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte, im Folgenden: eGA II-58 ff.) verwiesen wird, greifen nicht durch.

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1. Die Feststellungsklage ist zulässig, da die Schadensentwicklung sowohl in immaterieller als auch materieller Hinsicht zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgeschlossen waren und der Kläger damit nicht zur Erhebung auch nur einer Teilleistungsklage verpflichtet war. Ob eine Leistungsklage im Laufe des Prozesses insgesamt möglich geworden ist, ändert nichts an der Zulässigkeit der einmal erhobenen Feststellungsklage (vgl. insoweit ständig BGH Urt. v. 5.10.2021 – VI ZR 136/20, NJW-RR 2022, 23 Rn. 25; BGH Urt. v. 31.10.2022 – VIa ZR 591/21, BeckRS 2022, 31955 Rn. 12; BGH Urt. v. 10.3.2016 – I ZR 147/14, WM 2016, 1632 Rn. 9; BGH Urt. v. 19.4.2016 – VI ZR 506/14, r+s 2016, 533; BGH Urt. v. 19.12.2018 – IV ZR 255/17, r+s 2019, 155 Rn. 19 f.).

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2. Die Klagen sind auch begründet.

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Es besteht allerdings nicht nur ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 1 BGB, sondern auch ein solcher aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung jeweils mit § 249 Abs. 2, § 253 Abs. 2 BGB, da der Kläger als Gast im Restaurant der Beklagten war und beim Verlassen des Gebäudes auf dem Grundstück der Beklagten gestürzt ist und sich dabei eine Oberschenkelhalsfraktur zuzog.

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a) Im Rahmen der vertraglichen Haftung ist dabei anders als bei der deliktischen Haftung die Beklagte nach den Grundsätzen der Beweislast nach Gefahren- und Organisationsbereichen dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass sie ihrer Räum- und Streupflicht nachgekommen ist (vgl. BGH Urt. v. 25.10.2022 – VI ZR 1283/20, r+s 2023, 42 Rn. 15 ff. m. w. N.). Vorliegend ist aber ohnehin unstreitig oder jedenfalls aufgrund der Beweisaufnahme unzweifelhaft, dass die Beklagten nach 18 Uhr bis zum Sturzereignis um 22 Uhr keine Räum- und Streumaßnahmen organisiert und unternommen hat, obwohl sie als Betreiberin des Restaurants und der benachbarten Skihütte auch und gerade noch um diese Zeit den vom Kläger genutzten Weg als Verkehrsfläche eröffnet hatte.

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b) Diese Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Pflichtverletzung im vertraglichen Bereich entbindet den Kläger indes nicht davon – wie im Rahmen der deliktischen Haftung – zunächst darzulegen und zu beweisen (im Fall BGH Urt. v. 25.10.2022 – VI ZR 1283/20, r+s 2023, 42 Rn. 8 hatte das Berufungsgericht bindend festgestellt, dass mit einer Weintraube auf dem Boden eine abhilfebedürftige Gefahrenquelle bestand und diese Ursache für den Sturz war), dass überhaupt eine abhilfebedürftige Gefahrenquelle aufgrund allgemeiner Glätte oder erkennbarer Anhaltspunkte für eine ernsthaft drohende Gefahr aufgrund vereinzelter Glättestellen bestand (vgl. BGH Urt. v. 2.7.2019 – VI ZR 184/18, r+s 2019, 606 Rn. 10 m. w. N.; Senat Urt. v. 19.1.2021 – 7 U 106/19, BeckRS 2021, 2529 = juris Rn. 18 m. w. N.).

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Diesen Beweis einer allgemeinen Glättebildung hat der Kläger aber nach den im Hinblick auf § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindenden Feststellungen des Landgerichts geführt.

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aa) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die die in dieser Bestimmung angeordnete Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfeh-lern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen können sich ferner aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, insbesondere daraus, dass das Berufungsgericht das Ergebnis einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz (BGH Urt. v. 23.6.2020 – VI ZR 435/19, VersR 2021, 1497 Rn. 18; siehe auch BGH Urt. v. 16.11.2021 – VI ZR 100/20, r+s 2022, 48 Rn. 15 f.; Senat Urt. v. 28.10.2022 – 7 U 25/22, BeckRS 2022, 38552 = juris Rn. 55). Besteht aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, ist es zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichtet (st Rspr. vgl. nur Senat Urt. v. 28.10.2022 – 7 U 25/22, BeckRS 2022, 38552 = juris Rn. 55 m. w. N.).

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Die allgemeine Glättebildung muss dabei nach dem Beweismaß des § 286 ZPO feststehen, das die volle Überzeugung des Gerichts verlangt. Diese erfordert keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet (BGH Urt. v. 23.6.2020 – VI ZR 435/19, VersR 2021, 1497 Rn. 13).

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bb) Zweifel begründende Umstände im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO sind vorliegend weder hinreichend aufgezeigt noch sonst ersichtlich; auch der Senat ist von einer allgemeinen Glättebildung nach § 286 ZPO überzeugt.

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Die unbeteiligten Zeuginnen A und B vom lokalen Rettungsdienst haben übereinstimmend eine allgemeine Glätte umschrieben und damit die Angaben des Klägers in seiner persönlichen Anhörung (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 1 f., eGA I-248 f. „Es war glatt. Überall war Eis.“) hinreichend bestätigt.

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Die Zeugin A hat ausgeführt, dass sie als Fahrerin des Notarzteinsatzfahrzeugs „vorsichtig gefahren“ ist, weil es an „dem Abend [...] relativ glitschig“ war (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 7 letzter Absatz, eGA I-254). Es sei beim Aussteigen „sulzig“ und „schmierig“, wenn auch nicht spiegelglatt gewesen (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 8 Absatz 1, eGA I-255). Die konkrete Erinnerung der Zeugin wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie ausgeführt hat, es sei beim Fahren um diese Jahreszeit immer so (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 7 letzter Absatz, eGA I-254). Denn die Zeugin konnte besonders gut erklären, warum sie sich an diesen Einsatz und dessen Umstände konkret erinnern konnte, nämlich weil es sich um ihren einzigen Glatteiseinsatz am Hotel der Beklagten handelte (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 8 Abs. 5, eGA I-255).

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Ebenso konnte sich die Zeugin B konkret an diesen Einsatz und die Umstände erinnern, auch wenn sie dafür keinen Grund nennen konnte (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 9 Abs. 5, eGA I-256), was aber die Glaubhaftigkeit ihrer Aussage ebenso wenig in Frage stellt wie nach den Ausführungen des Landgerichts ihre Glaubwürdigkeit. Sie hat sich konkret daran erinnert, dass es „sehr kalt und glatt“ war und dass sie „schon [beim Aussteigern aus dem Rettungswagen] schauen [mussten], dass [sie] nicht hinfallen“ und dass tatsächlich entsprechend den Angaben des Klägers „noch eine Person kam, die abgestreut hat“ (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 9 Abs. 2, eGA I-256).

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Die Angaben der beiden Zeuginnen beziehen sich dabei ersichtlich nicht nur auf die Unfallstelle und damit etwa auf eine etwaige vereinzelte Glättestelle, sondern umschreiben eine allgemeine Glätte.

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Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass verschiedene Zeugenaussagen im Hinblick auf diese Frage unergiebig waren. Dazu gehört auch die des Sohnes des Geschäftsführers der Beklagten. Der Zeuge C hat ausgesagt, dass er „nicht mehr genau sagen [könne], ob an dem Abend Schnee lag oder gestreut werden musste“ (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 4 viertletzter Abs., eGA I-251) und er nicht mehr sagen könne, „wie es am 19.02.2020 genau war“ (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 5 Abs. 8, eGA I-252). Eine allgemeine Glättebildung hat er damit gerade nicht ausgeschlossen. Dasselbe gilt für den Mitarbeiter der Beklagten, den Zeugen D, der nur ausgesagt hat, er sei gerannt und habe dabei „nicht bemerkt, dass es besonders glatt war“ (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 11 Abs. 1, eGA I-258).

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Damit kommt es schon nicht darauf an, dass auch die vom Landgericht als Indiz gewertete Wettervorhersage (Auskunft Deutscher Wetterdienst, eGA I-147 f.) für den Abend vor einer Glättebildung warnte.

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c) Das Verschulden der Beklagten wird in Bezug auf den vertraglichen Anspruch vermutet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), steht aber auch im Hinblick auf den deliktischen Anspruch aufgrund der aufgezeigten Umstände außer Zweifel; die Rechtswidrigkeit wird indiziert.

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d) Entsprechend den Feststellungen des Landgerichts bestehen auch keine Zweifel an dem ursächlichen Zusammenhang zwischen Verkehrssicherungspflichtverletzung und Rechtsgutsverletzung; hierfür spricht nicht zuletzt ein Anscheinsbeweis.

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e) Der Kläger hat danach Anspruch auf Ersatz der ihm dadurch entstandenen materiellen und immateriellen Schäden gemäß § 249 Abs. 2, § 253 Abs. 2 BGB, zu denen auch die klarstellend im zweiten Teil des Tenors ausgeurteilten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gehören.

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f) Ein über das vom Landgericht angenommene Mitverschulden hinausgehendes Mitverschulden des Klägers aus § 254 Abs. 1 BGB hat die Beklagte nicht bewiesen. Ein solches lässt sich nicht auf den Alkoholkonsum stützen, dessen Mitursächlichkeit für den Sturz nicht ersichtlich ist und mit der die Beklagte als Gastwirtin auch rechnen musste (vgl. BGH Urt. v. 20.11.1984 – VI ZR 169/83, NJW 1985, 482 = juris Rn. 12). Es lässt sich ebenso wenig darauf stützen, dass der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben hat, dass es glatt gewesen sei und auch überall Eis gelegen habe (Protokoll vom 24.08.2022 Seite 1, eGA I-248). Denn er hat nicht angegeben oder es wäre sonst ersichtlich, dass ihm dies vor dem Sturz gewahr geworden wäre oder er die allgemeine Glätte hätte wahrnehmen können und müssen (vgl. hierzu BGH Urt. v. 20.11.1984 – VI ZR 169/83, NJW 1985, 482 = juris Rn. 15).

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II.

25

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ferner erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Die maßgebenden Fragen sind solche des Einzelfalles.

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Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung verspricht sich der Senat angesichts dessen, dass es keiner weiteren Beweisaufnahme bedarf, keine neuen Erkenntnisse. Auch ansonsten erscheint eine mündliche Verhandlung nach einstimmigem Votum des Senats nicht geboten.

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Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Die Berufung ist auf den Hinweis zurückgenommen worden.