Oberlandesgericht Hamm, 7 U 113/22

G r ü n d e

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Im Ergebnis zurecht hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Allerdings scheitert die Klage nicht an einer fehlenden Aktivlegitimation, da die Sicherungsabreden zum Darlehensvertrag (Bl. 41 der erstinstanzlichen Papierakte, im Folgenden: GA I-41) deliktische Ansprüche im Hinblick auf den Abschluss des Kaufvertrages nicht umfassen. Ebenso wenig kann mit der gegebenen Begründung die Kausalität im Hinblick auf die vorgenommene Anschlussfinanzierung verneint werden (vgl. BGH Urt. v. 16.12.2021 – VII ZR 389/21, NJW 2022, 1674 Rn. 16-20; BGH Urt. v. 11.4.2022 – VIa ZR 135/21, BeckRS 2022, 8782 Rn. 8); insoweit hätte jedenfalls entsprechend den Beweisangeboten der Parteien Beweis zur Kausalität erhoben werden müssen.

Die übrigen Einwendungen des Klägers insbesondere hinsichtlich der behaupteten unzulässigen (prüfstandsbezogenen) Abschalteinrichtung(en) und der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung sowie der Schutzgesetzverletzung, bezüglich derer zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Berufungsbegründung (Bl. 106 ff. der zweitinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte, im Folgenden: eGA II-106 ff.) verwiesen wird, greifen jedoch nicht durch, so dass die Klage im Ergebnis gleichwohl abzuweisen ist.

1. Es besteht insbesondere kein Anspruch aus § 826 BGB auf den geltend gemachten Minderwert.

a) Der Kläger hat bereits keine objektiv sittenwidrigen Handlung der Beklagten oder ihr zurechenbarer Personen dargelegt.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (statt aller BGH Beschl. v. 21.3.2022 – VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 18 m. w. N.; BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 10 m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen kann ein objektiv sittenwidriges Handeln eines Fahrzeugherstellers nicht allein daraus abgeleitet werden, dass in dem vom ihm hergestellten Fahrzeug Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise – was unterstellt werden kann – als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwid- rigkeit nicht erfüllt (vgl. statt aller BGH Beschl. v. 21.3.2022 – VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 19 m. w. N.).

aa) Der Kläger trägt nur mit Blick auf das (unstreitig vorhandene) Thermofenster und die (unstreitig vorhanden gewesene) Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km hinreichend substantiiert vor, dass der streitgegenständliche Motor EA897Gen2evo im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Kaufzeitpunkt mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war.

Der vorliegend unstreitig in den streitgegenständlichen Pkw01 200 kW (Schadstoffklasse Euro 6) eingebaute Motor EA897Gen2evo verfügt unstreitig nicht über eine Prüfstanderkennung im Sinne der für den Motor EA189 vorgehaltenen Umschaltlogik.

Der Kläger stellt insoweit als unzulässige Abschalteinrichtungen vielmehr konkret in den Raum, dass ein Thermofenster bestehe und darüber hinaus eine Reduzierung der AdBlue-Eindüsung ab einer Restkilometerreichweite von 2.400 km (Strategie D) erfolgte, eine Aufheizstrategie (wohl Strategie A) sowie ein Re-Entry Aufheizen (wohl Strategie C) implementiert seien und der NH3-Füllstand (Strategie B) sowie das OnBoard-Diagnose-System (OBD) manipuliert worden seien.

(1) Das Bestehen eines Thermofensters ist unstreitig, streitig ist allein dessen Unzulässigkeit. Diese Frage kann allerdings offenbleiben, weil sich insoweit jedenfalls das – bereits für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit – erforderliche Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, nicht feststellen lässt (siehe dazu sogleich unter bb).

(2) Die durch ein Update mittlerweile behobene Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km ist ebenfalls unstreitig. Ebenso ist unstreitig – oder jedenfalls im Hinblick auf den entsprechenden Rückrufbescheid (Anl. K8, GA I-245-248) anzunehmen –, dass es sich dabei um eine unzu- lässige Abschalteinrichtung handelt. Insoweit lässt sich indes ebenfalls das – bereits für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit – erforderliche Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, nicht feststellen (siehe dazu sogleich unter bb).

(3) Soweit der Kläger behaupten will, der streitgegenständliche Motor EA897Gen2evo im streitgegenständlichen Fahrzeug sei darüber hinaus mit einer der oben benannten weiteren (prüfstandsbezogenen) Abschalteinrichtungen ausgestattet, handelt es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein.

(a) Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminde- rung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhalts- punkte gerechtfertigt werden können (statt aller BGH Beschl. v. 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 8 m. w. N.; siehe auch BGH Beschl. v. 25.11.2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rn. 12; BGH Beschl. v. 4.5.2022 – VII ZR 733/21, BeckRS 2022, 14779 Rn. 20 f.). Die Partei muss also jedenfalls ausreichend greifbare Umstände anführen, auf die sie die Beweisbehauptung stützt (BGH Beschl. v. 25.11.2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rn. 12).

Keine notwendige Voraussetzung für die Behauptung ist es (deshalb), dass das betroffene Fahrzeug von einer verpflichtenden Rückrufaktion betroffen ist (vgl. BGH Beschl. v. 25.11.2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rn. 12; BGH Beschl. v. 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 13).

(b) Hier stellt der Kläger eine Behauptung ins Blaue hinein auf.

Der Kläger will die Implementierung der weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen insbesondere aus dem Umstand herleiten, dass mit der (mittlerweile behobenen) Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km bereits eine andere unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden war und zudem unstreitig bis heute ein Thermofenster vorhanden ist. Im Übrigen will der Kläger dies aus (teils streitigen, hier aber als wahr unterstellten) Erkenntnissen zu anderen Fahrzeugen mit anderen Motoren auch anderer Hersteller herleiten und unterstellt eine flotten- und konzernübergreifende vorsätzliche sittenwidrigen Schädigung der Beklagten.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen (Umdruck Seite 9, eGA II-22) liegt bezüglich des konkret streitgegenständlichen Fahrzeugtyps mit entsprechendem Motor mit Euronorm 6 außer bezüglich der Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km (vgl. insoweit Bescheid in Anl. K8, GA I-245-248) kein verpflichtender Rückruf des Kraftfahrbundesamtes (im Folgenden: KBA) vor. Die vorgelegten Bescheide in Anl. K1e (GA I-68 ff.), in Anl. K8 (GA I-249 ff.) und in Anl. K8a (GA I-253 ff.) betreffen andere Fahrzeuge und / oder andere Motoren.

Der Kläger will die Implementierung der weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung im Übrigen aus allgemeinen und teils überalterten Erkenntnissen zu anderen Fahrzeugen der Beklagten (sowie anderer – konzernverbundener – Unternehmen) mit anderen Motoren herleiten. Konkrete Erkenntnisse zum streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Motor mit der hier maßgeblichen Euronorm 6 trägt der Kläger hingegen nicht vor. Der Kläger unterstellt mithin schlicht eine flotten- und konzernübergreifende vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten.

Der Schluss von anderen Motoren in anderen Fahrzeugen auf den vorliegenden ist jedoch unzulässig; sogar der Schluss von einem Fahrzeug mit gleichem Motor auf ein zweites Fahrzeug ist nicht zwingend tragfähig (vgl. für den Schluss vom gleichen Motor in einem anderen Fahrzeug BGH Beschl. v. 18.5.2022 – VII ZR 239/21, BeckRS 2022, 28409 Rn. 18; für den Schluss von einem Motor auf einen anderen Motor BGH Beschl. v. 5.9.2022 – VIa ZR 51/21, BeckRS 2021, 58480 Rn. 7; für den Schluss auf EA896Gen 2 Senat Beschl. v. 28.12.2021 – 7 U 64/21, BeckRS 2021, 44474 = juris Rn. 12; für den Schluss von VW EA 189 auf DB OM 651 BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 295/20 Rn. 21; vgl. etwa auch für den Schluss von EA189 auf EA288 OLG Hamm Urt. v. 29.6.2021 - 13 U 434/20, BeckRS 2021, 35216 = juris Rn. 72 ff.; vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 8.2.2021 - 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 = juris Rn. 74, 91 - NZB zurückgewiesen: BGH Beschl. v. 13.10.2021 - VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Einzelfallentscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH Beschl. v. 25.11.2021 – III ZR 202/20, BeckRS 2021, 41003 Rn. 17) oder des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH Beschl. v. 4.5.2022 – VII ZR 733/21, BeckRS 2022, 14779 Rn. 23 f.), nach denen es unter Berücksichtigung der bereits wiedergegebenen Obersätze einer Gesamtbetrachtung aller Umstände im jeweiligen Einzelfall bedarf.

Vielmehr kommt der Senat aufgrund dieser gebotenen Gesamtbetrachtung aller Umstände im vorliegenden Einzelfall dazu, dass keine zureichenden Anhaltspunkte für weitere unzulässige Abschalteinrichtungen gegeben sind und deshalb eine Vernehmung der von der Klägerseite benannten Zeugen ebenso wenig veranlasst ist wie die Einholung eines beantragten Sachverständigengutachtens.

Zunächst ist dem Senat aus diversen Verfahren hinreichend bekannt und hier bisher auch unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug – was aber auch im Hinblick auf die Notwendigkeit, auf dem Prüfstand bestimmte Fahrsicherheitssysteme (z. B. ESP, ABS, ASR, BAS) auszuschalten, völlig selbstverständlich ist – über eine Prüfstanderkennung verfügt. Diese nicht inkriminierte Technik (sei es über Schalter, Rollwiderstanderkennung, Fahrmustererkennung, Temperaturerkennung, Lenkwinkeleinstellung o. Ä.) ist mithin allein keine unzulässige Abschalteinrichtung und kann zudem keinerlei Indiz für den Einsatz einer an die Technik anschließenden unzulässigen Abschalteinrichtung sein.

Ohne Erfolg bezieht sich der Kläger als Indizien für den Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Motor auf diverse Presseerzeugnisse Anl. K13-K19 (GA I-378-393) und Ausschnitte aus einem Gutachten des KBA vom 10.01.2020 (Schriftsatz vom 14.07.2022 Seite 27 ff., GA I-699 ff.), die auf Messwertüberschreitungen hindeuten.

Denn diese betreffen sämtlich erneut nicht das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Motor.

Zudem hat die Beklagte Auskünfte des KBA vom 22.02.2021 (Anl. B11, GA I-565 f.) und vom 26.01.2021 (Anl. B12, GA I-567 ff.) vorgelegt, die besagen, dass über die Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km hinaus keine weitere unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sei. Der Kläger bestreitet zwar den Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit dem streitgegenständlichen Motortyp, legt aber in keiner Weise dar, dass und woraus sich gegenteilige, hier relevante Erkenntnisse ergeben könnten. Unstreitig hat vielmehr das KBA mit Freigabebescheid vom 12.11.2018 (Anl. B5, GA I-183, 183r) das Software-Update bezüglich der Beseitigung der Reduzierung der AbBlue-Einspritzung freigegeben, ohne weitere Beanstandungen auszusprechen. Im Gegenteil: Es konnten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr festgestellt werden.

Sollte es im Übrigen tatsächlich Messewertüberschreitungen bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs gegeben haben, verliert der Kläger aus dem Auge, dass Erklärung für eine Messwertüberschreitung beim streitgegenständlichen Fahrzeug auch das unstreitig existente Thermofenster sein könnte, eine Messwertüberschreitung mithin nicht dafür spricht, dass eine weitere (unzulässige) Abschalteinrichtung vorhanden sein muss.

Auch die vermeintliche Manipulation des OBD-Systems, die selbst keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt (vgl. Senat Beschl. v. 28.12.2021 – 7 U 64/21, BeckRS 2021, 44474 = juris Rn. 30-32 m. w. N.), ist kein erhebliches Indiz für die Existenz einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Durfte die Beklagte nämlich, wovon hier aus nachfolgenden Gründen auszugehen ist, das Thermofenster zumindest vertretbar für eine zulässige Abschalteinrichtung halten, vermag die Ausgestaltung des OBD derart, dass es den Einsatz des Thermofensters nicht als Fehler anzeigt, jedenfalls keinen Sittenwidrigkeitsvorwurf zu begründen (vgl. m. w. N. BGH Beschl. v. 12.1.2022 – VII ZR 222/21, BeckRS 2022, 6824 Rn. 34; BGH Urt. v. 28.10.2021 - III ZR 261/20, BeckRS 2021, 38422 Rn. 26 f.; siehe auch schon Senat Beschl. v. 28.12.2021 – 7 U 64/21, BeckRS 2021, 44474 = juris Rn. 34 f.).

Im Übrigen stellte die Manipulation des OBD-Systems im Anschluss an die dadurch vermeintlich verdeckte unzulässige Abschalteinrichtung aus den genannten Gründen selbst eine unzulässige reine Behauptung ins Blaue hinein dar.

Vor diesem Hintergrund ist dem Umstand, dass das KBA bis heute für das streitgegenständliche Fahrzeug mit dem streitgegenständlichen Motor keinen weiteren verpflichtenden Rückruf angeordnet hat, ganz erhebliche indizielle Bedeutung dahin beizumessen, dass keine weitere unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt.

bb) Soweit der Kläger eine unzulässige Abschalteinrichtung mittels Thermofensters vorträgt, kann diese trotz des Bestreitens der Beklagten zu Gunsten des Klägers unterstellt werden (statt aller BGH Beschl. v. 21.3.2022 – VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 19, 22 m. w. N.), weil die Implementierung einer solchen allein noch keine objektiv sittenwidrige Schädigung darstellt. Letzteres gilt in gleicher Weise für die unstreitig als unzulässig angesehene Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km.

Denn die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und / oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH Beschl. v. 21.3.2022 – VIa ZR 334/21, BeckRS 2022, 10201 Rn. 19; BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 12 m. w. N.; BGH Urt. v. 13.7.2021 – VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 13; OLG Hamm Urt. v. 29.6.2021 – 13 U 434/20, BeckRS 2021, 35216 = juris Rn. 91 ff.).

(1) Ein solches Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen ist hier hinsichtlich des Thermofensters bereits nicht hinreichend dargelegt.

Es ist nach obigen Ausführungen unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug diesbezüglich bereits keinem verpflichtenden Rückruf des KBA unterlag, was ein sittenwidriges Handeln indizieren könnte, aber ohne Hinzutreten weiterer Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich er- scheinen lassen, nicht allein für die Annahme der Sittenwidrigkeit ausreichte (vgl. BGH Beschl. v. 4.5.2022 – VII ZR 733/21, BeckRS 2022, 14779 Rn. 17; BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14 m. w. N.).

Indes ist die Annahme eines sittenwidrigen Handelns auch nicht ausgeschlossen, nur weil kein verpflichtender Rückruf des KBA vorliegt (vgl. zur Mangelhaftigkeit BGH Beschl. v. 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 13). Umso gewichtiger müssen dann jedoch die sonstigen Umstände sein, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen sollen. Denn wenn schon das KBA bisher nicht zu der Einschätzung gelangt ist, dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit dem streitgegenständlichen Motor eine unzulässige Ab- schalteinrichtung vorliegt, ist ein Gesetzesverstoß jedenfalls fraglich, so dass eine wenigstens billigende Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes sich nicht ohne Weiteres erschließt (vgl. BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 23).

Hier fehlt zu besonderen, eine bewusste Verschleierung nahelegenden Umständen jeder Vortrag.

Insbesondere ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass das Thermofenster bewusst so zugeschnitten ist, dass es ausschließlich auf dem Prüfstand zu einer Reduzierung der Emissionen kommt (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18; BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20 Rn. 18; BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 27 f.).

Die Prüfstandbezogenheit stellte dabei aber gerade ein geeignetes Kriterium dar, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. BGH Beschl. v. 5.9.2022 – VIa ZR 51/21, BeckRS 2021, 58480 Rn. 10; BGH Beschl. v. 4.5.2022 – VII ZR 733/21, BeckRS 2022, 14779 Rn. 18; BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18 m. w. N.).

Im Gegenteil trägt der Kläger ausdrücklich vor, dass in einem Temperaturbereich von ab 15° Celsius nach unten eine Reduzierung stattfinde und will sich im Übrigen hinsichtlich des genauen Temperaturbereichs des Thermofensters nicht festlegen. Damit liegt das behauptete Thermofenster aber jedenfalls in einem Temperaturbereich außerhalb der Grenzen der Prüfstandstemperatur von 20° bis 30° Celsius. Daran ändert sich nichts durch den Umstand, dass die Grenzen der Prüfstandstemperatur nur geringfügig überschritten werden (vgl. zuletzt etwa zum KSR, das nur in 11 % der Realfahrten Wirkung entfaltet, BGH Beschl. v. 5.9.2022 – VIa ZR 51/21, BeckRS 2021, 58480 Rn. 8 f.). Das wiederholte angebotene Sachverständigengutachten ist vor diesem Hintergrund nicht erforderlich, diente es im Übrigen auch nur einer Ausforschung.

(2) Nichts anderes gilt im Ergebnis bezüglich der Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km. Diese ist unstreitig nicht prüfstandsbezogen, sondern dient gerade der Verlängerung der Betriebsmöglichkeit im realen Betrieb. Der Rückruf allein reicht als Indiz nicht aus. Weitere Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, trägt der Kläger nicht vor. Dagegen spricht vielmehr, dass es der Beklagten wie das inzwischen vorgenommene Update zeigt – ohne weiteres möglich war, den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp ohne die inzwischen als unzulässig angesehene Abschalteinrichtung zugelassen zu bekommen und eine Umgehung der Fahrzeugzulassungsvoraussetzung daher nicht intendiert gewesen sein dürfte (vgl. im Ergebnis auch OLG Hamm Urt. v. 5.8.2021 – 22 U 121/20, BeckRS 2021, 43211 = juris Rn. 43 ff.; OLG Hamm Urt. v. 20.9.2021 – 8 U 176/20, BeckRS 2021, 28608 =,juris Rn. 32; OLG München Urt. v. 18.10.2021 – 21 U 2504/21, BeckRS 2021, 45184 = juris Rn. 87 f.; OLG Koblenz Beschl. v. 12.10.2022 – 5 U 1188/22, BeckRS 2022, 32284 = juris Rn. 24 f.).

(3) Auch ohne Prüfstandbezogenheit kann grundsätzlich eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung in Betracht kommen. Indes hat der Kläger insoweit eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten – sowohl bezüglich des Thermofensters als auch der Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km – erst recht weder dargelegt noch ist sie sonst ersichtlich (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 19).

Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der – hier unterstellt unzulässigen – Abschalteinrichtungen Thermofenster (maßgeblicher Temperaturbereich und Anteil der Reduzierung) oder der – als unzulässig angesehenen Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km (Umfang und Auslöser der Reduzierung) gegenüber dem KBA folgen keine

Anhaltspunkte dafür, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der Abschalteinrichtungen unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger nicht dar (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 20 m. w. N.; siehe auch BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20, BeckRS 2021, 39860 Rn. 25).

Die Beklagte trifft insoweit auch entgegen dem Klägervorbringen keine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Denn hinreichende Anhaltspunkte, die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten, fehlen gerade (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 21). Ohnedies wäre die Beklagte nicht zu einer Urkundenvorlage verpflichtet (vgl. BGH Be- schl. v. 23.2.2022 – VII ZR 252/20, BeckRS 2022, 9437 Rn. 13 f.).

b) Unabhängig davon, dass damit schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben ist, ist ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der – hier nur unterstellten – Unzulässigkeit des Thermofensters und der – hier als unzulässig angesehenen – Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km ausgeschlossen.

aa) Ein besonders verwerfliches Verhalten kann bereits im Hinblick auf die unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters und der Reduzierung der AdBlue-Einspritzung nicht angenommen werden (vgl. zum Thermofenster BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 23; vgl. zur Reduzierung der AdBlue-Einspritzung OLG Hamm Urt. v. 5.8.2021 – 22 U

121/20, BeckRS 2021, 43211 = juris Rn. 44 zum mittleren Betriebsprofil).

bb) Ebenso fehlt es insgesamt an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Ge- fahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 24; siehe auch BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 295/20 Rn. 26).

Dies gilt im besonderen Maße für die Reduzierung der AdBlue-Einspritzung, die sich ohne Weiteres – wie hier auch – durch ein Update der Steuerung unstreitig ohne jede nachteilige Folge für den Kläger entfernen ließ und ihn bis zu diesem Zeitpunkt persönlich ausschließlich begünstigen konnte, in dem ihm eine höhere Restreichweite zugestanden wurde, als ihm im Hinblick auf sein (unterstellt rasanteres) Fahrverhalten hätte zustehen dürfen.

2. Auch Ansprüche aus Vertrag oder aus § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB scheiden aus.

a) Vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB) scheiden mangels rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen zwischen den Parteien aus (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 34).

b) Im Hinblick auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB fehlt es schon an der notwendigen Eigentumsverletzung.

c) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB scheitert hier beim Neuwagenkauf – anders beim Gebrauchtwagenkauf, bei dem es jedenfalls an der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden fehlt (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 40 m. w. N.) – jedenfalls daran, dass aus den genannten Gründen eine vorsätzliche Täuschung durch einen Verantwortlichen der Beklagten nicht in prozessual beachtlicher Weise dargelegt ist.

d) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 scheidet aus, weil es sich bei letzteren Normen nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 35 ff. m.

w. N.).

Daran ändern auch die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 (BeckRS 2022, 12232) unter Bezugnahme auf insbesondere Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 Richtlinie (EG) 2007/46 nichts.

aa) Die Ausführungen des Generalanwalt Rantos greifen zu kurz, übersieht er doch, dass nach – im Wesentlichen auf der Verbrauchsgüterkauf-RL beruhendem – nationalem deutschem Recht bei der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in erster Linie – sogar z.T. verschuldensunabhängige – äußert „wirksame und abschreckende“ kaufvertragliche Ansprüche gegen den Fahrzeugverkäufer bestehen (vgl. OLG München Beschl. v. 1.7.2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 35).

bb) Zudem betreffen die von Generalanwalt Rantos zitierte Entscheidung des EuGH und mithin seine Ausführungen den Ersatz eines Minderwertes. Vorliegend begehrt der Kläger hingegen nicht den Ersatz eines Minderwertes. Vielmehr macht er einen Vermögensschaden aufgrund des Abschlusses des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug und des Darlehensvertrages geltend. Dass aber auch dieses Interesse, nämlich der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages vom

Schutzzweck der Richtlinie 2007/46 erfasst sein soll, ergibt sich aus den Schlussanträgen nicht (vgl. nur OLG Koblenz Beschl. v. 15.6.2022 – 12 U 1809/21, BeckRS 2022, 13787 Rn. 9; OLG Celle Beschl. v. 13.6.2022 – 7 U 351/21; OLG München Beschl. v. 21.6.2022 – 27 U 415/22; OLG Hamm Urt. v. 29.6.2022 – 30 U 142/21; OLG Hamm Beschl. v. 04.08.2022 – 21 U 106/21, juris Rn. 8; OLG Hamm Beschl. v. 12.08.2022 – I-7 U 58/22, noch nicht veröffentlicht).

Im Übrigen hat der Kläger aber insoweit bereits nicht dargelegt, dass er im Hinblick auf die Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km, die ihn je nach Fahrweise nach obigen Ausführungen ausschließlich begünstigen konnte, von einem Kauf in Kenntnis der Umstände Abstand genommen hätte. Zudem ist insoweit aber auch nicht ersichtlich, welcher Minderwert diesem Umstand beizumessen sein sollte.

cc) Zudem steht insoweit kein Verschulden, hier in Form einfacher Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz, der Beklagten fest (vgl. insoweit auch ausführlich OLG Hamm Urt. v. 24.6.2022 – 30 U 90/21, BeckRS 2022, 18539 = juris Rn. 86 ff.; OLG Hamm Urt. v. 28.7.2022 – 13 U 329/21, noch nicht veröffentlicht).

(1) Die grundsätzliche Funktionsweise des Thermofensters ist dem Kraftfahrtbundesamt seit Jahren bekannt und wird bis heute nicht beanstandet. Unter diesen Umständen unterlagen die Organe der Beklagten jedenfalls einem das Verschulden ausschließenden unvermeidbaren – da selbst eine Nachfrage beim zuständigen Kraftfahrtbundesamt keine bessere Erkenntnis gebracht hätte – Verbotsirrtum (vgl. inso- weit BGH Urt. v. 10.7.2018 – VI ZR 263/17, NJW-RR 2018, 1250 Rn. 24; BGH Urt. v. 27.6.2017 – VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 10, 16; BGH Urt. v. 16.5.2017

– VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 22 ff.).

(2) Die grundsätzliche Funktionsweise der Reduzierung der AdBlue-Einspritzung ab einer Restreichweite von weniger als 2.400 km ist dem Kraftfahrtbundesamt ebenfalls seit Jahren bekannt. Sie ist zunächst – wie die vorgelegten – Bescheide in Anl. K1e (GA I-68 ff.) und in Anl. K8 (GA I-249 ff.) auch vom Kraftfahrtbundesamt nicht abschließend als unzulässig beanstandet worden. Vielmehr äußerte es dort zunächst nur Zweifel an der Zulässigkeit und wies die Überlegungen der Beklagten dazu, ob das Reagens unter allen möglichen Umständen mindestens 2.400 km oder aber nur bei einem mittleren Betriebsprofil von 2.400 km ausreichen muss, nicht als grundsätzlich unvertretbar zurück.

(3) Ohne Erfolg bleibt es insoweit auch, dass der Kläger der Beklagten hier erneut wenn auch nicht mehr als entscheidungserheblich bezeichnet – ein vorsätzliches Handeln unterstellt, wenn er insinuiert, die Beklagte habe letztlich Zweifel u. a. an der Zulässigkeit des Thermofensters als Abschalteinrichtung gehabt und unter unvollständiger Aufdeckung sämtlicher Tatsachen gegenüber dem KBA die Unzulässigkeit des Thermofensters / der Reduzierung der AdBlue-Einspritzung in Kauf genommen. Ein vorsätzliches Handeln kann indes aus den bereits genannten Gründen gerade nicht festgestellt werden. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen in Bezug auf das Thermofenster oder die Reduzierung der AdBlue-Einspritzung in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschaltein- richtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, hat der Kläger aus genannten Gründen nicht dargelegt.

e) Schließlich scheidet auch ein Anspruch aus § 831 BGB aus, weil dessen Voraussetzungen nach Vorstehendem nicht gegeben sind.

II.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ferner erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Die maßgebenden Fragen sind solche des Einzelfalles.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung verspricht sich der Senat angesichts dessen, dass es keiner weiteren Beweisaufnahme bedarf, keine neuen Er

kenntnisse. Auch ansonsten erscheint eine mündliche Verhandlung nach einstimmigem Votum des Senats nicht geboten.

Der Senat beabsichtigt deshalb, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

III.

Eine Aussetzung nach § 148 ZPO kommt aus den genannten Gründen im Hinblick auf die Schlussanträge Rantos nicht in Betracht.

Aus Pressemitteilungen des BGH ergibt sich ebenfalls nicht, dass Verfahren aus dem Dieselkomplex im Hinblick auf die Schlussanträge Rantos oder das Verfahren C- 100/21 des EuGH auszusetzen wären, da der BGH ja eben gerade sein Verfahren auch nicht ausgesetzt hat. Die Pressemitteilungen fordern auch nicht dazu auf, Verfahren auszusetzen. Vielmehr soll nur Gerichten, die – wie das genannte OLG Braunschweig – aussetzen, Leitlinien an die Hand gegeben werden.