1

Gründe:

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Die Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Hinweisbeschluss vom 12.12.2022 (Bl. 106ff EA OLG) Bezug genommen. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 25.01.2023 Stellung genommen. Darüber hinaus liegt inzwischen eine Berufungserwiderung der Beklagten vor, mit der diese das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags verteidigt und sich zustimmend zu den Ausführungen des Senats in dem Hinweisbeschluss vom 12.12.2022 äußert.

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Die Stellungnahme des Klägers vom 25.01.2023 gibt dem Senat keinen Anlass, von der in dem Hinweis vertretenen Rechtsauffassung abzuweichen.

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Dass die von dem Kläger beanstandeten Funktionen – Thermofenster und Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung - prüfstandsbezogen arbeiten, was den Rückschluss auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB zuließe, lässt sich auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags nicht feststellen. Dass nach der Rechtsprechung des BGH eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB auch bei nicht prüfstandsbezogenen Funktionen möglich ist, ist dem Senat bekannt und wurde ausführlich bereits in dem Hinweisbeschluss vom 12.12.2022 dargelegt. Wie in dem Hinweisbeschluss weiter dargelegt, hat der Kläger allerdings keine besondere Umstände dargelegt, die auch ohne eine Prüfstandsbezogenheit eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begründen könnten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung seiner Stellungnahme vom 25.01.2023.

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Soweit der Kläger erneut die Auffassung vertritt, dass allein die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die objektive Sittenwidrigkeit indiziere und nur durch einen Irrtum über das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 3 Nr. 10 Verordnung 715/2007/EG entfallen könne, entspricht dies nicht der in dem Hinweisbeschluss in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Vielmehr bleibt es Sache des Klägers, substantiiert konkrete Umstände darzulegen, die auf ein entsprechendes Bewusstsein der Mitarbeiter der Beklagten im oben genannten Sinne Rückschlüsse zulassen. Solche Umstände trägt der Kläger weiterhin nicht vor. Sie ergeben sich auch weder aus dem von ihm genannten vergangenen behördlichen Handeln noch aus weiteren Anhaltspunkten, die der Kläger in seiner Stellungnahme zudem auch nicht einmal konkret behauptet. Zu dem Gesichtspunkt des vertretbaren Normverständnisses bzw. der bis zum Urteil des EuGH vom 17.12.2020 (Az.: Rs. C 693/18) kontroversen Diskussion hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss Ausführungen gemacht.

6

Entsprechendes gilt für die Argumentation des Klägers, dass aufgrund seiner Schwierigkeiten zur Ermittlung der maßgeblichen Tatsachen die Darlegungslast bei der Beklagten liege. Wie bereits in dem Hinweisbeschluss ausführlich begründet, ist dies nur dann der Fall, wenn der Kläger zumindest konkrete Anhaltspunkte für eine prüfstandsbezogene Arbeitsweise der beanstandeten Funktionen vorgetragen hätte, was aus den dort genannten Gründen jedoch nicht der Fall ist.

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Soweit der Kläger in Bezug auf die KSR erneut darauf verweist, dass die Beklagte sich nicht allein dadurch entlasten könne, dass diese Funktion bei gleichen Bedingungen gleich arbeite, und einen Vergleich zur Manipulationssoftware des VW-Konzerns zieht, kann auch dies der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen. Wie bereits in dem Hinweisbeschluss ausführlich dargelegt und begründet, besteht kein Anhalt dafür, dass die Bedatung so eng ist, dass die KSR realistischerweise nur auf dem Prüfstand und nicht auch im realen Fahrbetrieb Anwendung findet. Entgegen der Argumentation des Klägers hat die Beklagte zu den maßgeblichen Bedingungen bereits in erster Instanz umfangreich vorgetragen. Der Hinweis des Klägers auf das Schreiben des KBA vom 29.03.2021 ist ebenfalls nicht zielführend. Danach liegt bei der KSR auch nach Ansicht des KBA – anders als in den VW-Fällen – gerade keine Prüfstandserkennung vor. Allein der Umstand, dass die Bedingungen an den NEFZ angelehnt sind, lässt nicht den Rückschluss zu, dass sie im realen Fahrbetrieb nicht vorkommen. Deshalb wird nur ergänzend darauf hingewiesen, dass nach dem zitierten Schreiben des KBA auch nur einige Varianten des Mercedes Benz GLK betroffen sind. Insoweit entbehrt auch die weitere Behauptung des Klägers, die KSR funktioniere in allen Fahrzeugen gleich, jeglicher Grundlage.

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Bei dem außerdem genannten Gutachten aus dem Verfahren LG Stuttgart, Az.: 17 O 344/20, dürfte es sich um das Gutachten B handelt, zu dem der Kläger bereits in erster und in auch in zweiter Instanz vorgetragen hat. Mit diesem Gutachten hat sich der Senat dementsprechend bereits in dem Hinweisbeschluss vom 12.12.2022 umfassend auseinandergesetzt. Die Stellungnahme des Klägers bietet auch insoweit keinen Anlass, von der dortigen Auffassung abzuweichen. Allein der Umstand, dass die Emissionen auf der Straße von denen auf dem Prüfstand abweichen, rechtfertigt weder die Annahme einer Manipulations-Software noch einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB.

9

Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.v. § 826 BGB lässt sich – entgegen der Ansicht des Klägers – auch bezüglich der KSR nicht aus unzutreffenden oder unvollständigen Angaben der Beklagten gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren schlussfolgern. Der Kläger wiederholt in diesem Zusammenhang lediglich seine bereits vorgebrachten Vorwürfe, dass die Angaben der Beklagten zur KSR gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren unvollständig gewesen seien, weil nur die normale Kühlmitteltemperatur von ca. 100 Grad Celsius und nicht die abgesenkte Kühlmitteltemperatur von 70 Grad Celsius angegeben worden sei. Daher habe das KBA keine Möglichkeit gehabt, den Einsatz der KSR zu erkennen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang weiter beantragt, der Beklagten gemäß § 142 ZPO die Vorlage der Typgenehmigungsbogens betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug aufzugeben, sieht der Senat hierfür keinen Anlass. Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren lediglich die reguläre Kühlmitteltemperatur von 100 Grad Celsius angeben hat. Zu weiteren Angaben war sie – wie bereits in dem Hinweisbeschluss ausführlich begründet – nicht verpflichtet. Detaillierte Beschreibungen der Standard-Emissionsstrategien und etwaiger zusätzlicher Emissionsstrategien waren im Typgenehmigungsverfahren erst durch Inkrafttreten der Verordnung Nr. 2016/646/EU am 16.05.2016 erforderlich (vgl. auch OLG Nürnberg, Urteil vom 17.06.2021 in dem vom Kläger selbst zitierten Verfahren Az.: 5 U 2780/19; OLG Nürnberg, Urteil vom 29.04.2021, Az.: 5 U 3953/21). Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde demgegenüber bereits im Jahr 2015 gebaut und erstzugelassen, weshalb das entsprechende Typgenehmigungsverfahren deutlich vor dem Inkrafttreten der Verordnung lag. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang wiederum die zuvor maßgebliche Durchführungsverordnung Nr. 692/2008/EG anführt, lässt sich auch hieraus nicht der Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i.S.v. § 826 BGB ableiten. Auch insoweit bleibt es bei der in dem Hinweisbeschluss vertretenen Rechtsauffassung, dass bereits zweifelhaft ist, ob die Durchführungsverordnung unmittelbar eine Verpflichtung des Herstellers begründen kann, weil diese sich in erster Linie an die nationalen Behörden richtet. Somit kann auf der Grundlage der zitierten Verordnung allenfalls dem KBA der Vorwurf gemacht werden, dass es die Genehmigung ohne die ggf. erforderlichen Angaben und Nachweise der Beklagten erteilt hat. Jedenfalls aber bestehen keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Az.: VII ZR 99/21; BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Az.: VII ZR 179/21; BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21; OLG Hamm, Beschluss vom 15.04.2021, Az.: 34 U 184/20; OLG Celle, Urteil vom 14.04.2021, Az.: 7 U 1955/19; OLG München, Beschlüsse vom 08.04.2021 und vom 01.03.2021, Az.: 8 U 4122/20).

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Zum erneut aufgegriffenen Gesichtspunkt der Schutzgesetzeigenschaft europarechtlicher Normen im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB hält der Senat an seiner im Hinweisbeschluss geäußerten Auffassung fest. Das gilt gleichfalls im Hinblick auf die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO sowie einer Aussetzung des Rechtsstreits gemäß oder analog § 148 ZPO. Auch diesbezüglich wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Hinweisbeschlusses Bezug genommen. Aus den dort genannten Gründen sieht der Senat auch keinen Anlass für die Zulassung der Revision.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.