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Gründe:

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I.

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Die Klägerin nimmt den Beklagten im Wege der Teilklage aus mehreren selbstschuldnerischen Höchstbetrags-Bürgschaften in Anspruch, die er als geschäftsführender Gesellschafter der Hauptschuldnerin (Y. GmbH) eingegangen ist.

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Die Bürgschaft vom 21.10.2015 sicherte ein Darlehen über 110.000,00 EUR vom 30.09./05.10.2015 (Anl. K2, Bl. 30 ff. d.A.) ab. Eine weitere Bürgschaft vom 05.08.2016 bis zu 200.000,00 EUR diente der Absicherung von Forderungen der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin aus dem Kreditrahmenvertrag vom 08.07./25.07.2016. Der nach Kündigung der Klägerin offene Saldo des Kreditrahmenvertrags betrug nach der Forderungsberechnung der Klägerin (Anl. K10, Bl. 101 d.A.) am 28.02.2020 noch 194.922,27 EUR. Schließlich diente eine Bürgschaft vom 08.01.2019 der Besicherung von Forderungen der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin aus einem Darlehensvertrag vom 11.12.2018 über 250.000,00 EUR. Als weitere Sicherheiten für die Forderungen aus dem Kreditrahmenvertrag vom 08.07./25.07.2016 und dem Darlehensvertrag vom 11.12.2018 übereignete die Hauptschuldnerin ihr komplettes Warenlager sowie eine sog. Rohrschneidekopfmaschine.

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Nach Mitteilung der offenen Forderungen am 11.03.2020 stellte die Hauptschuldnerin im März 2020 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Durch Beschluss des Amtsgerichts Bielefeld vom 01.06.2020 (Az. 43 IN 161/20) wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Hauptschuldnerin eröffnet. Mit der Klage hat die Klägerin den Beklagten aus der Bürgschaft vom 21.10.2015 in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 5.000,00 EUR, aus der Bürgschaft vom 05.08.2016 in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 70.000,00 EUR und aus der Bürgschaft vom 08.01.2019 in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 75.000,00 EUR der gegenüber der Hauptschuldnerin offenen Forderungen in Anspruch genommen und die Klageforderung hilfsweise auf die übrigen Bürgschaften gestützt.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 150.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2020 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 241-244 d.A.). Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Urteil ist dem Beklagten am 20.01.2023 (vgl. Empfangsbekenntnis Bl. 262 LGA) zugestellt worden. Gegen das Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

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Die Berufungsschrift ist durch den Prozessbevollmächtigten des Beklagten über dessen besonderes elektronisches Anwaltspostfach (beA) am 20.02.2023 bei Gericht eingegangen. Auf seinen ebenfalls per beA am 20.03.2023 eingegangenen Fristverlängerungsantrag ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.04.2023 verlängert worden. Die Berufungsbegründung ist vom Beklagtenvertreter am 20.04.2023 in Form eines handschriftlich unterschriebenen Dokuments in Papierform in den Gerichtsbriefkasten eingelegt worden. Mit Verfügung vom 26.04.2023 ist der Beklagte darauf hingewiesen worden, dass die Berufungsbegründungsschrift nicht den formellen Anforderungen der §§ 520 Abs. 5, 130 d ZPO entsprechen dürfte und die Berufung als unzulässig zu verwerfen sein könnte.

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Darauf hat der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 28.04.2023 vorgetragen, es sei beabsichtigt gewesen, auch die Berufungsbegründung am 20.04.2023 per beA elektronisch einzureichen. Dies sei aufgrund einer seit dem 19.04.2023 andauernden Störung im Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) nicht möglich gewesen. Es sei daraufhin versucht worden, die Berufungsbegründung per Telefax mit einem gesonderten Anschreiben, zu übermitteln. Das Anschreiben lautete wie folgt:

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„…teilen wir dem Gericht mit, dass aufgrund einer beA-Störung vom heutigen Tage die Berufungsbegründung nicht elektronisch übermittelt werden konnte. In der Anlage befindet sich die Berufungsbegründung.“

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Die Übermittlung als Telefax sei allerdings ebenfalls nicht möglich gewesen, so dass sich der Klägervertreter persönlich zum Oberlandesgericht Hamm begeben und die Berufungsbegründung dort – ohne das o.g. Anschreiben – in den Nachtbriefkasten eingeworfen habe.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist gem. § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen

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Die Berufungsbegründung vom 20.04.2023 hat die in § 520 Abs. 5 ZPO i.V.m. 130d ZPO vorgeschriebene Form nicht eingehalten. Folge hiervon ist, dass die Einreichung unwirksam war und das Rechtsmittel nicht fristgerecht (§ 520 Abs. 2 ZPO) begründet worden ist (vgl. BGH, NJW 2023, 456 Rn. 5).

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1. Der gem. § 520 Abs. 5 ZPO auch für die Berufungsbegründung anwendbare § 130d S. 1 ZPO schreibt mit Wirkung seit dem 01.01.2022 die Übermittlung der Berufungsbegründung als elektronisches Dokument i.S.d. § 130a Abs. 2 ZPO innerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 ZPO vor. Nach § 130a Abs. 2 ZPO muss das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von ihr signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden; dem genügt u.a. die Übermittlung per beA (§ 130a Abs. 4 Nr. 2 ZPO). Diese Vorgaben sind durch den am 20.04.2023 im Nachtbriefkasten eingeworfenen Anwaltsschriftsatz nicht gewahrt worden.

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2. Die Einreichung des Anwaltsschriftsatzes in Papierform war im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise nach § 130d S. 2 ZPO wirksam. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten bzw. seinem Prozessbevollmächtigten – wie § 130d S. 2 ZPO voraussetzt - die Übermittlung der Berufungsbegründung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen am letzten Tage der bis zum 20.04.2023 verlängerten Berufungsbegründungsfrist nicht möglich war. Der Beklagte bzw. sein Prozessbevollmächtigter haben diese Störung jedenfalls nicht unter Einhaltung der Anforderungen des § 130d S. 3 Halbsatz 1 ZPO glaubhaft gemacht. Unterbleibt dies, ist auch die Ersatzeinreichung unwirksam (vgl. BGH, NJW 2023, 456 Rn. 9; OLG Hamm, Beschluss vom 25.03.2022 – 25 U 70/21, BeckRS 2022, 38712, Rn. 14 ff.; KG, Beschluss vom 25.02.2022 – 6 U 218/21, BeckRS 2022, 7356 Rn. 16).

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a) Gemäß § 130d S. 3 Halbsatz 1 sind die Voraussetzungen, unter denen ein Anwaltsschriftsatz ausnahmsweise nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 129, 130 Nr. 6 ZPO) eingereicht werden kann, bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen. Die in § 130d S. 3 Halbsatz 1 ZPO aufgeführten Alternativen stehen dabei nicht gleichrangig zur Auswahl nebeneinander. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, ist es vielmehr ausgeschlossen, die erforderlichen Angaben nachzuholen, wenn bei Einreichung des Anwaltsschriftsatzes in Papierform zu den Voraussetzungen des § 130d S. 2 ZPO nicht vorgetragen ist, obwohl bereits zu diesem Zeitpunkt die Hinderungsgründe für eine Einreichung auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg bekannt und zugleich eine sofortige Glaubhaftmachung dieser Gründe möglich war (BGH, NJW 2023, 456 Rn. 11; BGH, WM 2023, 189 Rn. 8).

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b) Werden diese Maßstäbe angesetzt, ist eine Glaubhaftmachung nach § 130d S. 3 Halbsatz 1 ZPO durch den Beklagten nicht rechtzeitig erfolgt.

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aa) Die Berufungsbegründungsschrift ist am 20.04.2023 ohne Hinweis auf eine technische Störung in den Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfen worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten hätte sein Prozessbevollmächtigter aber bereits zu diesem Zeitpunkt vortragen und glaubhaft machen können, dass die Übermittlung in der nach § 130d S.1 ZPO vorgeschriebenen Form aus technischen Gründen nicht möglich war.

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Die Glaubhaftmachung kann nicht nur in Form eines elektronischen Dokuments erfolgen, sondern es stehen dazu auch die herkömmlichen Mittel offen. Dazu zählen hand- oder maschinenschriftlich erstellte, ggf. eigenhändig unterschriebene Papier-Dokumente. Andernfalls liefe die erste Alternative in § 130d S. 3 Halbsatz 1 ZPO, wonach eine Glaubhaftmachung der technischen Störung grundsätzlich bei der Ersatzeinreichung erfolgen soll, leer.

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Der von dem Beklagten mit der Einlegung und Begründung der Berufung beauftragte Rechtsanwalt hat ein Prüfprotokoll vom 20.04.2023 um 16:15 Uhr über die fehlgeschlagene Übermittlung per beA vorgelegt (Anlage H1, Bl. 71 d.A.). Das Anschreiben mit der Mitteilung der technischen Störung ist ausweislich des Sendeprotokolls für die fehlgeschlagene Übermittlung per Telefax um 16:55 Uhr erstellt gewesen (vgl. Anlage H4, Bl. 74 d.A.). Der vom Beklagten bzw. seinem Prozessbevollmächtigen vorgelegte Ausdruck der Störungsmeldung der Internetseite (www.egvp.justiz.de) stammt vom 20.04.2023 um 17:57 Uhr (Anlage H2, Bl. 72 d.A.). Erst nach dem Scheitern der Faxübertragung hat sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nach seinen Angaben zum Oberlandesgericht begeben, weil er keine andere Möglichkeit mehr sah, als den Schriftsatz in den Nachtbriefkasten einzuwerfen. Die ihm vorliegenden Unterlagen hätte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten ohne weiteres dem Berufungsbegründungsschriftsatz zur Glaubhaftmachung der technischen Störung beifügen können. Dies erfolgte nicht; selbst das für die zuvor ebenfalls gescheiterte Übermittlung per Telefax angefertigte Anschreiben vom 20.04.2023 an das Gericht (Anlage H3, Bl. 73 d.A.), welches auf die technische Störung hinwies, wurde nicht mit der Berufungsbegründung eingereicht.

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Soweit der Beklagte einwendet, dass das Sekretariat seiner Prozessbevollmächtigten bei Einwurf des Schriftsatzes in den Nachtbriefkasten nicht mehr besetzt war, stellt dies keinen Hinderungsgrund dar. Zum einen ist es einem Rechtsanwalt grundsätzlich zuzumuten, Erklärungen zur Glaubhaftmachung selbst zu verfassen und zu Papier zu bringen, soweit die Störung – wie hier – zeitig vor Fristablauf bemerkt worden ist. Zum anderen waren die entsprechenden Unterlagen bereits – offenbar im Sekretariat – erstellt worden und lagen dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten vor, als er sich auf den Weg zum Oberlandesgericht begab. Dies gilt insbesondere auch für die vorbereitete Mitteilung vom 20.04.2023 an das Gericht (Anlage H3, Bl. 73 d.A.), die vorher per Telefax versandt werden sollte.

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bb) Ungeachtet dessen, dass eine Nachholung der Glaubhaftmachung gemäß § 130d S. 3 Halbsatz 1 2. Alt. ZPO danach schon nicht in Betracht kam (vgl. BGH, NJW 2023, 456 Rn. 11), hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die Störung auch nicht unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB; vgl. BGH, WM 2023, 189 Rn. 7) mitgeteilt. Der Schriftsatz vom 28.04.2023, in welchem erstmals Ausführungen zu der Störung erfolgten, ist erst acht Tage nach der Einreichung der Berufungsbegründung in Papierform bei Gericht eingegangen; dieser Zeitraum ist im vorliegenden Fall, in dem keine besonderen Umstände vorlagen, als zu lang zu werten.

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Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten durfte insbesondere nicht – wie der Einleitungssatz seines Schreibens vom 28.04.2023 belegt („…liegt uns das gerichtliche Schreiben vom 26.04.2023 vor, auf das wir wie folgt antworten…“: Bl. 69 d.A.) – zuwarten, bis er vom Gericht zur Glaubhaftmachung der technischen Störung aufgefordert wird. § 130d S. 3 Halbsatz 1 ZPO verlangt, dass der Einreicher von sich aus tätig wird; dies ergibt sich unmissverständlich aus einem Vergleich mit S. 3 Halbsatz 2. Eine andere Auslegung würde die Sorgfaltsobliegenheiten in unzulässiger Weise auf die gerichtlichen Abläufe verlagern und es könnte nicht ausgeschlossen werden, dass erst geraume Zeit nach der Einreichung des Schriftsatzes eine Prüfung der Formerfordernisse gem. § 522 Abs. 1 S. 1 ZPO erfolgt. Das wäre mit dem Zweck des § 130d S. 3 Halbsatz 1 ZPO, so schnell wie möglich die Ursächlichkeit der technischen Störung zu klären und Rechtssicherheit bzgl. der Zulässigkeit der eingelegten Berufung herbeizuführen, unvereinbar. Je nach Art der technischen Störung lassen sich mit zunehmendem Zeitablauf die Umstände nicht mehr zuverlässig ermitteln, so dass in Zweifelsfällen nur noch auf die Angaben des Einreichers zurückgegriffen werden könnte. Die Regelung des § 130d S. 3 ZPO soll den Missbrauch durch (nachträgliche) Vorspiegelung einer technischen Störung vermeiden (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 17/12634, S. 27, re. Sp.).

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Unerheblich ist schließlich, ob die Störung auch „gerichtsbekannt“ war, etwa weil eine von der Justizverwaltung herausgegebene Störungsmeldung vorlag. Derartige Mitteilungen reduzieren allenfalls die Anforderungen an die Glaubhaftmachung. Sie entbinden aber keinesfalls von der Pflicht, gleichzeitig mit der Übermittlung des Schriftsatzes in Papierform oder per Telefax bzw. ggf. unverzüglich danach anzuzeigen, dass die Störung ursächlich für eine Ersatzeinreichung nach § 130d S. 2 und 3 ZPO war, also nicht etwa nur zufällig mit der aus anderen Gründen erfolgten Übermittlung nach §§ 129, 130 Nr. 6 ZPO zeitlich zusammenfiel.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht veranlasst (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 34. Aufl., § 522 Rn. 28; OLG Karlsruhe v. 12.02.2020 - 10 U 19/19, BeckRS 2020, 2229 Rn. 28 mwN; OLG Köln, Beschluss vom 18. August 2020 – I-15 U 171/19, juris Rn. 29).