1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in einem Kraftfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.

4

Im Juli 2014 erwarb der Kläger bei der Beklagten einen Pkw Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic. Es handelte sich um einen Neuwagen. Der Bruttokaufpreis belief sich auf 46.785,21 €. Nach Übergabe an den Kläger wurde das Fahrzeug am 30.07.2014 auf ihn zugelassen.

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In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs OM 651 EURO 5 ohne SCR-System verbaut. Die Emissionssteuerung erfolgt über eine umgebungslufttemperaturabhängige Abgasrückführung (im Weiteren: Thermofenster). Ferner ist eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (nachfolgend: KSR) verbaut. Die Beklagte ist Herstellerin von Fahrzeug und Motor.

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Das Fahrzeug ist von einem Rückrufbescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA) betroffen, mit dem die Behörde – so die Angaben der Beklagten – die Funktionsweise der KSR beanstandet, weil es normale Betriebsbedingungen gebe, unter denen die Regelung der Kühlmitteltemperatur oft nicht eingreife.

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Ein von der Beklagten entwickeltes Software-Update ist inzwischen vom KBA freigegeben und bei dem streitbefangenen Fahrzeug am 28.09.2019 aufgespielt worden.

8

Erstmals mit Anwaltsschreiben vom 24.03.2020 verlangte der Kläger Schadensersatz in Höhe des geleisteten Kaufpreises von der Beklagten. Hierfür setzte er ihr eine erfolglos gebliebene Frist bis zum 21.04.2020.

9

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, hinsichtlich des implementierten Thermofensters sei von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen. Gleiches gelte für die KSR, in deren Zusammenhang überdies, so hat der Kläger behauptet, eine Kühlerjalousie zur Steuerung der Kühlwassertemperatur verbaut sei.

10

Darüber hinaus hat der Kläger behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine Prüfstanderkennungssoftware, die im Prüfstandbetrieb eine Optimierung des NOx-Ausstoßes bewirke. So erfolge eine Umschaltung anhand des Lenkwinkeleinschlags sowie anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten (Slipguard) und Fahrstrecke (Bit 15). Das im Fahrzeug vorhandene On-Board-Diagnosesystem (OBD) sei derart manipuliert, dass es fälschlich eine ordnungsgemäße Funktion des Abgassystems melde.

11

Insgesamt halte das Fahrzeug, so hat der Kläger behauptet, den für die Schadstoffklasse EURO 5 geltenden NOx-Grenzwert von 180 mg/km nur im erkannten Prüfstandbetrieb ein; im realen Straßenbetrieb werde der Grenzwert massiv überschritten.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt,

13

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 46.758,21 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.04.2020 zu zahlen, dies Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLK 220 CDI, Fahrzeugidentifikationsnummer FIN01, abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Euro, deren Höhe sich nach der folgenden Formel beziffert: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt;

14

2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs befindet;

15

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.099,76 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben. In der Sache hat sie die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Abrede gestellt. Das Thermofenster sei, so hat sie behauptet, aus Gründen des Motorschutzes erforderlich und deshalb zulässig. Gleiches gelte für die KSR und deren konkrete Funktionsweise. Insoweit sei der Rückruf seitens des KBA zu Unrecht angeordnet worden, was Gegenstand einer anhängigen Anfechtungsklage sei. Im Übrigen gebe es im streitbefangenen Fahrzeug weder eine Funktion Slipguard noch sei eine Kühlerjalousie verbaut. Eine Lenkwinkelerkennung komme schon allgemein in ihren Fahrzeugen nicht zum Einsatz. Die Funktion Bit 15 stehe im Zusammenhang mit einem hier nicht vorhandenen SCR-System und sei daher nicht einschlägig. Das OBD funktioniere einwandfrei und entspreche den gesetzlichen Anforderungen.

19

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

20

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers folge nicht aus §§ 826, 31 BGB. Denn ein sittenwidriges vorsätzliches Verhalten der Beklagten sei nicht tragfähig dargetan. Hinsichtlich des Thermofensters fehle es jedenfalls an der notwendigen Darlegung weiterer hinzutretender Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheide gerade nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde. Auch lägen weder Anhaltspunkte für eine Prüfstandbezogenheit der Motorsteuerung noch für eine Täuschung des KBA im Typgenehmigungsverfahren vor, die für einen bewussten Gesetzesverstoß der Beklagten sprechen könnten. Auch hinsichtlich der KSR bestehe kein tragfähiger Anhalt für ein sittenwidriges vorsätzliches Verhalten der Beklagten. Die Regelung unterscheide ebenfalls nicht zwischen Prüfstandbetrieb und normalem Fahrbetrieb des Fahrzeugs. Es müssten deshalb für die Annahme eines verwerflichen Handelns der Beklagten weitere Umstände hinzutreten, die indes vom Kläger nicht tragfähig dargetan seien. Das gelte auch für die von ihm behaupteten weiteren Funktionen Lenkwinkeleinschlag, Bit 15 und Slipguard. Hinsichtlich der streitigen Kühlerjalousie sei schon nicht ersichtlich, inwiefern es sich um eine eigenständige Abschalteinrichtung handeln solle.

21

Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB scheitere an einer fehlenden hinreichenden Darlegung des Betrugsvorwurfs. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gewähre jedenfalls nicht die letztlich verlangte Rückgängigmachung des Kaufvertrags im Wege der Naturalrestitution. Schließlich folge ein Anspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verordnung 715/2007/EG. Es könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei diesen Vorschriften um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handle. Denn jedenfalls sei nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass die Beklagte einen etwaigen Gesetzesverstoß vorsätzlich und mit Schädigungsabsicht begangen habe.

22

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers.

23

Er meint, dass unzulässige Abschalteinrichtungen insbesondere im Hinblick auf die Rückrufbetroffenheit seines Fahrzeugs hinreichend dargelegt worden seien. Im Zusammenhang mit der Funktionsweise der KSR sei zu beanstanden, dass sich das Landgericht mit den Ausführungen des Sachverständigen A in dem zu den Akten gereichten Gutachten vom 12.11.2020 (Anl. K 7) nicht befasst habe. Für die Beklagte sei, so meint der Kläger weiter, die Unzulässigkeit von Einrichtungen, die den Wirkungsgrad des Abgasreinigungssystems verringerten, schon im Jahr 2011 zweifelsfrei erkennbar gewesen.

24

Mit Schriftsatz vom 11.07.2023 behauptet der Kläger eine weitere nach seiner Ansicht unzulässige Funktionsweise der KSR. So komme ein sog. Timer zu Einsatz, welcher die Zeitdauer der Typprüfung umfasse und nach deren Ablauf eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt werde. Das habe geringere Abgasrückführungsraten und höhere NOx-Emissionen zur Folge. Insoweit verweist der Kläger auf eine Auskunft des KBA vom 24.09.2021 (Anl. BK 1).

25

Der Kläger hält hiernach an seiner Ansicht fest, dass ihm gegen die Beklagte der geltend gemachte „große“ Schadensersatz zustehe. Hilfsweise sei ihm jedenfalls der Differenzschaden zu ersetzen. Hierzu behauptet der Kläger einen Minderwert seines Fahrzeugs von 15 % des Bruttokaufpreises sowie weiter, dass das aufgespielte Software-Update gemäß einem Bericht des KBA vom 10.01.2020 (Anl. K 16, BK 2) letztlich keine Abhilfe geschaffen habe.

26

Der Kläger beantragt,

27

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 32.606,22 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.04.2020 zu zahlen, dies Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLK 220 CDI, Fahrzeugidentifikationsnummer FIN01;

28

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an ihn betreffend das Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 220 CDI, Fahrzeugidentifikationsnummer FIN01, einen Betrag in Höhe von 7.017,78 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

29

2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs befindet;

30

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 2.099,76 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

34

Insbesondere hält sie an ihrer Ansicht fest, der aufgrund der Funktionsweise der KSR behördlich angeordnete Rückruf sei zu Unrecht erfolgt. Der vom Kläger nunmehr angeführte sog. Timer rechtfertige keine andere Beurteilung. Denn die damit applizierte Betriebsdauer sei länger als die Prüfstanddauer. Eine solche zeitliche Begrenzung sei aus Gründen des Motorschutzes erforderlich. Hilfsweise begehrt die Beklagte die Aussetzung des Rechtsstreits bis zu einer Entscheidung über ihre gegen den Rückrufbescheid gerichteten Anfechtungsklage, rechtshängig beim Verwaltungsgericht Schleswig zum Az. 3 A 51/21.

35

Eine Schadensersatzhaftung folge, so meint die Beklagte, auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Denn es handle sich bei den Vorschriften der EG-FGV nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Insoweit fehle es schon an einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Ermächtigungsgrundlage. Überdies liege aber auch ein Verstoß gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht vor. Denn die von ihr erteilte Übereinstimmungsbescheinigung sei, so meint die Beklagte weiter, einerseits nicht unrichtig und zum anderen komme der zugrundeliegenden EG-Typgenehmigung insoweit eine Tatbestandwirkung zu. Jedenfalls aber treffe sie, die Beklagte, wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums kein Verschulden. Denn auf eine hypothetische Anfrage hin hätte das KBA zum Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung, auf den maßgeblich abzustellen sei, die Zulässigkeit der verwendeten Einrichtungen der Emissionssteuerung bestätigt. Der vorliegende Rückruf allein vermöge deshalb einen Fahrlässigkeitsvorwurf nicht zu begründen. Schließlich fehle es, so die Beklagte, auch an einem vom Kläger erlittenen Schaden. Insoweit sei, da der Kläger das Fahrzeug gewerblich nutze, einerseits auf einen entgangenen Gewinn i.S.d. § 252 BGB abzustellen, der aber nicht dargetan worden sei. Zum anderen könne allein das abstrakte Risiko einer Betriebsbeschränkung keinen tatsächlichen Vermögensschaden begründen. Durch das Aufspielen des Software-Updates sei zudem Schadensersatz in Form von Naturalrestitution bereits geleistet, weshalb ein Schaden jedenfalls seither nicht mehr bestehe. Schließlich sei allenfalls eine Werteinbuße im unteren Bereich und zudem anhand des Nettokaufpreises des Fahrzeugs anzusetzen. Denn der Kläger sei als eingetragener Kaufmann zum Vorsteuerabzug berechtigt.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien nimmt der Senat Bezug auf die zwischen ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die angefochtene landgerichtliche Entscheidung nebst Sitzungsprotokoll vom 23.02.2021 (Bl. 385 ff. d.A.). Der Senat nimmt ferner Bezug auf den Inhalt seines Sitzungsprotokolls vom 19.07.2023 (Bl. 690 ff. d.A.).

37

II.

38

Die zulässige Berufung des Klägers ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

39

1.

40

Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des gezahlten Fahrzeugkaufpreises abzüglich einer im Rahmen der Vorteilsausgleichung zu gewährenden Nutzungsentschädigung nicht aus den deliktischen Vorschriften der §§ 823 ff. BGB zustehe.

41

a.

42

Ein dahingehender Anspruch auf „großen“ Schadensersatz folgt nicht aus §§ 826, 31 BGB. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihm von der Beklagten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich ein Schaden zugefügt worden sei.

43

aa.

44

Zwar kann in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist, grundsätzlich eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung liegen.

45

Hierzu ist indes zunächst darzutun, dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen ist. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greifbare Anhaltspunkte anzuführen, auf die der Kläger seinen dahingehenden Verdacht stützt (vgl. Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 –, juris Rn. 10, NJW 2020, 1740).

46

Ferner ist allein der in der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung etwa zu sehende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht bereits geeignet, ein Verhalten als besonders verwerflich erscheinen zu lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 15, ZIP 2021, 297; Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 26, VersR 2021, 661). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Dabei ist das Kriterium der Prüfstandbezogenheit grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 179/21 –, juris Rn. 11; Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 –, juris Rn. 12, 18, jew. m.w.N.). Gleiches für den Fall des Vorliegens eines Verschleierns der für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung maßgeblichen Umstände gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 24, NJW 2021, 921).

47

bb.

48

Ob der Kläger in dem Berufungsverfahren überhaupt noch seinen Anspruch auf das in dem streitbefangenen Fahrzeug verbaute Thermofenster stützt, erscheint schon zweifelhaft. Denn weder in der Berufungsbegründung noch in seinen nachfolgenden Schriftsätzen ist diese Abschalteinrichtung überhaupt noch erwähnt. Letztlich kann dies aber dahinstehen.

49

Denn nach Maßgabe der angeführten Grundsätze genügt allein die Verwendung eines Thermofensters nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Annahme eines objektiv sittenwidrigen Verhaltens selbst dann nicht, wenn man die Unzulässigkeit desselben zugunsten des Klägers unterstellt (Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 16 ff., NJW 2021, 921; Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 25 ff., NJW 2021, 1814; Urteil vom 13.07.2021 – VI ZR 128/20 –, juris Rn. 13 ff.). Es müssen vielmehr Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Jedenfalls müssen die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 16).

50

Solche Umstände, die, wie schon angeführt, in einer Prüfstandbezogenheit der Abschalteinrichtung oder aber auch in deren Verschweigen gegenüber dem KBA liegen können, hat der Kläger nicht bzw. nicht in prozessual beachtlicher Weise dargetan.

51

(1)

52

Eine prüfstandbezogene umgebungstemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung lässt sich schon dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen.

53

Insoweit kann eine Prüfstandbezogenheit zwar vorliegen, wenn ausschließlich der Temperaturrahmen des NEFZ erfasst wird. Dieser liegt zwischen +20 °C und +30 °C. Soweit der Kläger erstinstanzlich vorgetragen hat, es erfolge eine Abschaltung der Abgasrückführung spätestens bei unter +7 °C bzw. eine Reduzierung der Abgasrückführung bei unter +20 °C (Bl. 4, 13, 186 d.A.), lässt sich dem eine auf den Prüfstandbetrieb zugeschnittene Funktionsweise des Thermofensterns indes nicht entnehmen.

54

Darüber hinaus ist aber auch der Vortrag des Klägers prozessual unbeachtlich, da nicht ersichtlich ist, woher er seine Erkenntnisse in Bezug auf das streitbefangene Fahrzeug haben will.

55

(2)

56

Auch Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem KBA, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der Behörde und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20 –, juris Rn. 26), sind vorliegend nicht zu erkennen.

57

Etwaige unvollständige Angaben zu der genauen Wirkungsweise des Thermofensters, auf die der Kläger in erster Instanz verwiesen hat, sind nicht ausreichend, da sie allein noch nicht auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung der Behörde und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten. Der Kläger hat im Übrigen aber auch nicht dargetan, auf welche greifbaren Anhaltspunkte er seine dahingehende Annahme einer unterbliebenen Offenlegung stützt, so dass seine diesbezügliche Behauptung auch prozessual unbeachtlich ist.

58

Überdies wäre die Behörde, sollten im Typgenehmigungsverfahren Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen worden sein, nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG aber auch gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 50/21 –, juris Rn. 16).

59

cc.

60

Auch der Vortrag des Klägers im Hinblick auf die KSR vermag die Annahme einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nicht zu begründen.

61

Die Verwendung einer KSR allein begründet ebenfalls – wie das Thermofenster – noch kein sittenwidriges Verhalten, selbst wenn sie als eine unzulässig zu bewertende Emissionssteuerung anzusehen sein sollte. Vielmehr müssen auch hier weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Motorenhersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH, Beschluss vom 13.10.2021 – VII ZR 179/19 –, juris Rn. 22). Auch hierzu muss der Kläger greifbare Anhaltspunkte dartun. Daran fehlt es vorliegend.

62

(1)

63

Die Funktion der KSR im streitbefangenen Fahrzeug unterscheidet nicht zwischen Prüfstand- und Straßenbetrieb des Fahrzeugs. Vielmehr wirkt sich die Reichweite der Regelungsbedingungen auf den Prüfstand- und Straßenbetrieb dem Grunde nach gleichermaßen aus. So bezieht sich die Beanstandung seitens des KBA nach dem Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.08.2023 (dort S. 39) darauf, dass die KSR sicher im Prüfzyklus zur Anwendung komme, dies außerhalb der Randbedingungen des Prüfzyklus bei normalen Betriebsbedingungen dagegen oft nicht der Fall sei. Dem lässt sich eine auf den Prüfstandbetrieb zugeschnittene Funktionsweise nicht entnehmen. Dass die KSR sich aufgrund der konkreten Bedatung im Straßenbetrieb oft nicht oder auch nicht besonders lang auswirken mag, genügt für die Annahme einer Prüfstandbezogenheit nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 –, juris Rn. 17).

64

(2)

65

Greifbare dahingehende Anhaltpunkte ergeben sich auch nicht aus dem Sachvortrag des Klägers im Schriftsatz vom 11.07.2023, eine höhere Kühlmitteltemperatur werde erst eingeregelt nach Überscheiten eines applizierten Timers, welcher die Zeitdauer der Typprüfung umfasse.

66

Die Beklagte hat die Verwendung einer Timer-Funktion im Zusammenhang mit der KSR zwar zugestanden. Nach ihrem Vortrag gehe die applizierte Betriebsdauer jedoch über die Zeitdauer des Prüfzyklus hinaus. Dem Kläger hat es vor diesem Hintergrund oblegen dazutun, auf welche konkreten Umstände er eine auf die Zeitdauer des Prüfstandbetriebs beschränkte Funktionsweise stützt. Daran fehlt es vorliegend. Insbesondere kann sich der Kläger insoweit nicht allein auf die zu den Akten gereichte Auskunft des KBA vom 24.09.2021 (Anlage BK 1) stützen, die schon einen anderen Fahrzeugtyp (Mercedes-Benz C 220 CDI) als den hier streitbefangenen betrifft. Auch ergibt sich daraus nicht, dass der Timer nicht auch im normalen Straßenbetrieb unter gleichen Bedingungen genauso funktioniert wie auf dem Prüfstand.

67

Im Übrigen ändert eine zeitliche Begrenzung der KSR nichts daran, dass sie sich auf den Prüfstand- und Straßenbetrieb des Fahrzeugs dem Grunde nach gleichermaßen auswirkt. Selbst wenn sie sich nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirken sollte, lässt sich dem eine Prüfstandbezogenheit deshalb nicht bereits entnehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21 –, juris Rn. 17).

68

(3)

69

Eine Täuschung des KBA im Typgenehmigungsverfahren ist auch im Hinblick auf die Funktionsweise der KSR vom Kläger nicht tragfähig dargetan worden.

70

Dahingehende Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA hindeuten, ergeben sich insbesondere nicht aus dem ergangenen Rückruf mit dem von der Beklagten unwidersprochen angegebenen Inhalt.

71

Darüber hinaus waren gemäß der vom Kläger selbst vorgelegten Auskunft des KBA vom 24.09.2021 (Anlage BK 1) nähere Angaben des Herstellers im sog. Beschreibungsbogen erst seit dem 16.05.2016 gefordert. Auch hier gilt, dass die Behörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen ist, etwaige aus ihrer Sicht fehlende Angaben zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen.

72

dd.

73

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf weitere von ihm beanstandete Funktionen des Emissionskontrollsystems seines Fahrzeugs stützen.

74

(1)

75

Anhaltspunkte für die Verwendung einer Prüfstanderkennungssoftware mit Optimierung des NOx-Ausstoßes bei Durchfahren des NEFZ, wie sie der Kläger erstinstanzlich behauptet hat (Bl. 9 d.A.), liegen nicht vor. Es fehlen konkrete Umstände, auf die der Kläger seinen dahingehenden Verdacht stützen kann. Die Beklagte hat eine Prüfstanderkennung, verbunden mit einer etwaigen „Umschaltlogik“, in Abrede gestellt.

76

(2)

77

Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang eine Prüfstanderkennung mittels Lenkradeinschlags sowie eine daran anknüpfende Umschaltung zwischen Prüfstandbetrieb und Straßenbetrieb behauptet hat (Bl. 10 d.A.), liegen ebenfalls keine greifbaren Anhaltspunkte für eine solche Annahme vor. Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass es bei dem streitbefangenen Fahrzeug, wie überhaupt bei sämtlichen ihrer Fahrzeugmodelle, eine Lenkwinkelerkennung gebe (Bl. 123, 303 d.A.).

78

(3)

79

Die Funktion Bit 15 steht im Zusammenhang mit einem SCR-System, über das streitbefangene Fahrzeug indes unstreitig nicht verfügt. Das hat die Beklagte bereits erstinstanzlich unwidersprochen eingewandt (Bl. 300 d.A.).

80

(4)

81

Ebenfalls unstreitig geblieben ist, dass das KBA eine Funktion Slipguard bei dem streitbefangenen Fahrzeug nicht beanstandet hat (Bl. 303 d.A.). Allein aus dem ergangenen Rückrufbescheid ergeben sich deshalb keine tragfähigen Anhaltspunkte für die Annahme, dass in dem Fahrzeug des Klägers eine solche Funktion zur Anwendung kommen könnte. Der Kläger hat auch im Übrigen nicht dargetan, auf welche konkreten Umstände er seine Annahme stützt.

82

(5)

83

Soweit der Kläger erstinstanzlich im Zusammenhang mit der KSR eine Beeinflussung des Emissionsverhaltens seines Fahrzeugs mittels einer Kühlerjalousie zur Steuerung der Kühlwassertemperatur behauptet hat (Bl. 260 d.A.), hat die Beklagte unwidersprochen eingewandt, dass in dem streitbefangenen Fahrzeug eine Kühlerjalousie nicht verbaut sei (Bl. 392 d.A.).

84

Dem Kläger hat es hiernach oblegen dazutun, auf welche greifbaren Anhaltspunkte er eine etwaige abweichende Behauptung stützt. Solche ergeben sich nicht aus dem erstinstanzlich zu den Akten gereichten Gutachten A vom 12.11.2020 (Anl. K 7), da es sich schon nicht auf den streitbefangenen Fahrzeugtyp bezieht, sondern auf einen Mercedes-Benz E 250.

85

(6)

86

Bei dem vom Kläger beanstandeten OBD handelt es sich schon nicht um eine Abschalteinrichtung, weil von ihm auf das Emissionsverhalten des Fahrzeugs nicht Einfluss genommen wird. Soweit der Kläger eine Manipulation zum Zwecke der Verdeckung unzulässiger Funktionen der Emissionssteuerung, also eine Täuschung des KBA behaupten will, fehlen jedenfalls tragfähige Anhaltspunkte für eine solche Annahme. Der Kläger verkennt, dass Aufgabe des OBD allein ist, Fehler des Emissionssystems zu melden, also wenn dieses nicht so funktioniert, wie es seiner Herstellung bzw. Programmierung nach vorgesehen ist. Sollte das Emissionssystem des streitbefangenen Fahrzeugs hingegen, wie der Kläger ja gerade geltend macht, in unzulässiger Weise programmiert worden sein und seiner Programmierung entsprechend funktionieren, liegt ein Fehler des Emissionssystems gerade nicht vor. (Verdeckte) Unzulässige, bewusst eingebaute bzw. programmierte Abschalteinrichtungen aufzudecken ist hingegen nicht Aufgabe des OBD (OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2021 – I-18 U 21/20 –, juris Rn. 162 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19 –, juris Rn. 91).

87

b.

88

Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB ist nicht gegeben. Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage sind nicht erfüllt, weil bereits eine vorsätzliche Täuschung des Klägers durch die Beklagte nicht festgestellt werden kann. Auf die vorstehenden Ausführungen wird insoweit Bezug genommen.

89

c.

90

Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 831 BGB besteht hiernach nicht. Es fehlt aus den dargelegten Gründen an der erforderlichen Verwirklichung des objektiven Tatbestands einer unerlaubten Handlung i.S.d. §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB durch einen Verrichtungsgehilfen der Beklagten.

91

2.

92

Der Kläger kann den mit der Klage verfolgten Schadensersatzanspruch auch weder in Höhe des Fahrzeugkaufpreises gemäß seinem Antrag zu 1) noch in Höhe eines mit dem Hilfsantrag verfolgten Minderwertes des streitbefangenen Fahrzeugs mit Erfolg auf das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht stützen.

93

Denn aufgrund der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung sind etwaige kaufrechtliche Ansprüche nicht durchsetzbar (§ 214 Abs. 1 BGB).

94

a.

95

Die Gewährleistungsrechte des Käufers verjähren im vorliegenden Fall grundsätzlich gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB in zwei Jahren, beginnend mit der Ablieferung der Kaufsache. Das streitbefangene Fahrzeug ist dem Kläger im Juli 2014 übergeben worden. Die kurze Verjährungsfrist von zwei Jahren endete mithin bereits mit Ablauf des Juli 2016. Bis dahin in Betracht kommende Hemmungstatbestände sind nicht ersichtlich. Die erst im Mai 2020 erhobene Klage hat die Verjährung daher nicht mehr hemmen können.

96

b.

97

Nach § 438 Abs. 3 S. 1 BGB kommt zwar die erst nach Maßgabe des § 199 Abs. 1 BGB beginnende regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) zur Anwendung, wenn der Verkäufer einen Mangel der Kaufsache arglistig verschwiegen hat. Aus den vorgenannten Gründen fehlt es indes an der für eine Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist notwendigen Arglist der Beklagten.

98

3.

99

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aber der nunmehr mit der Berufung hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV in Höhe von 3.274,96 € zu. Soweit der Kläger hingegen nach diesen Vorschriften einen höheren Schadensersatzbetrag begehrt, sind seine Klage und seine Berufung wiederum unbegründet.

100

a.

101

Nach dem – zeitlich erst deutlich nach dem vorliegenden landgerichtlichen Urteil ergangenen – Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, das im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 – C-100/21 – ergangen ist, ist das unionsrechtlich geschützte Interesse, durch den Abschluss eines Kaufvertrags über ein Kraftfahrzeug nicht wegen eines Verstoßes des Fahrzeugherstellers gegen das europäische Abgasrecht eine Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, von § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nach der gebotenen unionsrechtlichen Lesart geschützt (juris Rn. 28 ff., Rn. 32).

102

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.08.2023 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Insbesondere ist der Annahme der Beklagten nicht zu folgen, insoweit fehle es an den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG.

103

Gesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist nicht nur ein Gesetz im formellen Sinne, sondern gemäß § 2 EGBGB jede Rechtsnorm. Ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz kann mithin jede Norm des objektiven Rechts sein, sofern darin ein bestimmtes Gebot oder Verbot ausgesprochen wird (vgl. schon BGH, Urteil vom 25. Januar 1977 – VI ZR 29/75 –, juris Rn. 14, VersR 1977, 616 m.w.N.; BGH, Urteil vom 26.03.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 32).

104

Die Beklagte vermag auch nicht mit Erfolg geltend zu machen, die Bundesministerien für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sowie des Innern seien nicht ermächtigt gewesen, die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung – EG-FGV) in deutsches Recht umzusetzen, wenn diese Richtlinie – wie vom Europäischen Gerichtshof und nachfolgend auch vom Bundesgerichtshof angenommen – auch Normen mit drittschützender Wirkung beinhaltet. Dass eine – hinreichende – grundsätzliche Ermächtigung zur Umsetzung dieser Rahmenrichtlinie betreffend die Genehmigung von Kraftfahrzeugen bestanden hat, stellt auch die Beklagte nicht in Frage. Weshalb von dieser Ermächtigung aber Normen mit drittschützender Wirkung ausgenommen sein sollen, zeigt schon sie selbst nicht auf. Dies ist auch nicht anzunehmen. Die drittschützende Wirkung rührt aus den europäischen Vorschriften – der Richtlinie – her. Zu deren Umsetzung sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Union gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV verpflichtet. Nur die Wahl der Form und Mittel ist ihnen nach dieser Vorschrift überlassen. Dass der Gesetzgeber und Ermächtigende entgegen dieser seiner Verpflichtung nicht eine vollständige Umsetzung der Richtlinie gewollt haben könnte, da sie nicht nur die verkehrsrechtliche Genehmigung von Fahrzeugtypen, sondern darüber hinaus auch den Erwerber von Kraftfahrzeugen schützende Normen enthielt, ist nicht anzunehmen. Ermächtigte er zur Umsetzung einer solchen Richtlinie die vorbezeichneten Bundesministerien, ist daher davon auszugehen, dass diese Ermächtigung auch solche Normen betraf, die drittschützende Wirkung haben.

105

b.

106

Die Beklagte hat eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt und damit gegen die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen.

107

Unzutreffend ist eine Übereinstimmungserklärung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausweist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 34).

108

aa.

109

Gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 rüstet der Hersteller das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig.

110

Nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung im Sinne dieser Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Insoweit ist Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht die Einhaltung des Grenzwerts, sondern die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. In diesem Zusammenhang bedarf es eines Vergleichs der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des NEFZ auch bei veränderter Funktion eingehalten wurden, ist mit Rücksicht auf den Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 hingegen nicht von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 51).

111

Damit steht – anders als von der Beklagten angenommen – der Annahme einer Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nicht etwa entgegen, dass eine Funktion auch im Straßenbetrieb unter denselben Bedingungen dem Grunde nach wie auf dem Prüfstand arbeitet.

112

bb.

113

Ob sich das vorliegend verbaute Thermofenster nach diesen Grundsätzen als eine unzulässige Abschalteinrichtung erweist, bedarf keiner Entscheidung. Denn unabhängig davon, dass es in dem Berufungsverfahren schon nicht mehr zur Grundlage des Schadensersatzbegehrens des Klägers gemacht wird, handelte die Beklagte insoweit jedenfalls aus den nachfolgend noch darzulegenden Gründen nicht schuldhaft, weshalb der Kläger sein Schadensersatzverlangen hierauf nicht mit Erfolg stützen kann.

114

cc.

115

Nach vorgenannter Maßgabe stellt sich aber die im streitbefangenen Fahrzeug verbaute KSR, und zwar mit der konkreten Steuerung ihrer Funktionalität in Abhängigkeit von bestimmten Parametern – hierbei handelt es sich sodann um ein Konstruktionsteil im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18 –, juris Rn. 59 ff., NJW 2021, 1216) –, als unzulässig dar.

116

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass mittels der KSR während des Warmlaufs des Motors der Sollwert des Kühlmittels von ca. 100 °C auf 70 °C abgesenkt wird. Nach Darstellung der Beklagten wird hierdurch ein verhältnismäßig längerer Warmlauf gewährleistet und so ein besserer Ausgleich von Stickoxiden und Partikeln und damit eine stärkere Reduktion von Emissionen in der Kaltstartphase bewirkt. Im jüngsten Schriftsatz der Beklagten vom 09.08.2023 (dort S. 30) führt sie ausdrücklich an, dass die Motortemperatur in einem für die Optimierung des Wertepaares NOx-/Partikelemissionen günstigen Bereich gehalten werde. Derlei Technologien, die die Emissionen schon im Vorhinein, d.h. bei ihrer Entstehung verringern, sind sog. Emissionskontrollsysteme im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18 –, juris Rn. 69 ff., NJW 2021, 1216).

117

Die Funktion wird mittels eines sog. Timers in Abhängigkeit vom Parameter Zeit deaktiviert, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Bedingungen des Fahrbetriebes verringert wird. Sie wird mithin nach Ablauf der applizierten Betriebsdauer im laufenden Betrieb endgültig abgeschaltet, wodurch sich die NOx-Emissionen wieder erhöhen. Diese Auswirkung ist letztlich zwischen den Parteien unstreitig. Die Beklagte mag – so ihre Darstellung des Streitstandes – hinsichtlich der Einhaltung der einschlägigen regulatorischen Anforderungen durch die konkret implementierte Regelung des Kühlmittelthermostats anderer Ansicht als das KBA sein. Dem liegt jedoch ausweislich ihrer diesbezüglichen Erläuterungen nicht etwa die fehlerhafte Annahme des beschriebenen Effekts durch das KBA zugrunde. Die konkrete Folge der Abschaltung ist vor dem Hintergrund des von der Beklagten angeführten Nutzens der KSR, deren Aktivierung zu einer stärkeren Reduktion von Emissionen führt, nur konsequent. Dass und mittels welcher Technologie die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems dennoch nicht verringert wird, ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan.

118

Die maximal applizierte Betriebsdauer mag – zugunsten der Beklagten, die den diesbezüglichen Zeitraum allerdings nicht angegeben hat, unterstellt – länger sein als die gesetzliche Prüfung. Dies ändert indes nichts daran, dass die KSR nach Ablauf eines gewissen Zeitraums deaktiviert wird und folglich nicht durchgängig unter normalen Betriebsbedingungen funktioniert oder auch ihrer Programmierung nach überhaupt funktionieren soll. Vielmehr ist ihre Funktion nach der eigenen Darstellung der Beklagten von vornherein nur auf einen kurzen Zeitraum begrenzt.

119

Daraus folgt, dass es sich bei der KSR um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.

120

Nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007 müssen die Bauteile, die das Emissionsverhalten des Fahrzeuges voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sein, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Einrichtungen, die nur kurzfristig und nicht während der gesamten Fahrt unter normalen Betriebsbedingungen arbeiten, sind nach Art. 5 Abs. 2 lit. b VO (EG) 715/2007 hingegen grundsätzlich nur dann zulässig, als sie (nur) zum Anlassen des Motors erforderlich sind. Aus der Zusammenschau dieser beiden Regelungen wie aber auch dem Sinn und Zweck des Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007, nämlich dem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen (EuGH, Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21 –, juris Rn. 66, NJW 2023, 1111), folgt bereits, dass jedenfalls eine solche Abschalteinrichtung unabhängig davon, ob sie zum Schutz des Motors erforderlich ist, unzulässig ist, die – wie die KSR der Beklagten im streitbefangenen Fahrzeugtyp – bewusst so programmiert ist, dass sie grundsätzlich nicht während der gesamten Fahrt unter normalen Betriebsbedingungen funktioniert, sondern nur während eines kurzen, die Zeit des Anlassens des Motors aber deutlich übersteigenden Zeitraums (vgl. auch EuGH a.a.O.; EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20 –, juris Rn. 63, NJW 2022, 2605).

121

Zur Klärung der vorstehenden Frage bedarf es auch nicht einer Vorlage derselben an den Europäischen Gerichtshof. Denn der Europäische Gerichtshof hat bereits mit den beiden vorangeführten Urteilen entschieden, dass Abschalteinrichtungen, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müssten, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, offensichtlich dem mit dieser VO Nr. 715/2007 verfolgten Ziel, von dem diese Bestimmung nur unter ganz besonderen Umständen eine Abweichung zulässt, zuwiderlaufen und zu einer unverhältnismäßigen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Begrenzung der Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen von Fahrzeugen führen.

122

dd.

123

Eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf das beim Verwaltungsgericht Schleswig unter dem Aktenzeichen 3 A 51/21 rechtshängige Verfahren ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht veranlasst. Denn eine die Aussetzung rechtfertigende Vorgreiflichkeit der zu erwartenden verwaltungsgerichtlichen Entscheidung für den vorliegenden Rechtsstreit besteht nicht.

124

Vorgreiflichkeit ist insbesondere gegeben, wenn in einem anderen Rechtsstreit eine Entscheidung ergeht, die für das auszusetzende Verfahren materielle Rechtskraft entfaltet oder Gestaltungs- bzw. Interventionswirkung erzeugt. Allein der Umstand, dass in dem anderen Verfahren über eine Rechtsfrage zu entscheiden ist, von deren Beantwortung die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ganz oder teilweise abhängt, rechtfertigt dagegen eine Aussetzung nach § 148 Abs. 1 ZPO nicht (BGH, Beschluss vom 24.07.2023 – VIa ZB 10/21 –, juris Rn. 11 m.w.N.).

125

Ein rechtskräftiges verwaltungsgerichtliches Urteil entfaltet nach § 121 VwGO zwar Bindungswirkung in Folgeverfahren auch bei fehlender Identität der Streitgegenstände. Vorliegend fehlt es indessen aber bereits an der von § 121 VwGO vorausgesetzten Identität der Beteiligten. Zudem erstreckt sich die Rechtskraftwirkung des zu erwartenden verwaltungsgerichtlichen Urteils in sachlicher Hinsicht nicht auf die Frage der Rechtmäßigkeit der vom KBA beanstandeten Funktionsweise der KSR. Denn in dem Verfahren kann allenfalls eine rechtskräftige Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rückrufbescheides ergehen. Dabei wäre die Zulässigkeit der vom KBA beanstandeten Funktionsweise aber nur eine Vorfrage. Eine Vorgreiflichkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ergibt sich auch nicht aus den Grundsätzen der Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts. Denn der Rückrufbescheid des KBA vermag keine Tatbestandswirkung hinsichtlich der im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz aus den §§ 823 ff. BGB zu entfalten (BGH, a.a.O., Rn. 14 ff. m.w.N.).

126

ee.

127

Auch eine Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung kann dem Schadensersatzanspruch nicht entgegengehalten werden. Der Senat folgt insoweit den Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Reichweite der Tatbestandswirkung einer EG-Typgenehmigung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 11 ff.).

128

Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 09.08.2023 gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Insbesondere besteht insoweit kein Klärungsbedarf im Sinne von Art. 267 Abs. 3 AEUV (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 17).

129

c.

130

Zur Erwerbskausalität kann sich der Kläger bei der Inanspruchnahme der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV auf den Erfahrungssatz stützen, dass er den Kaufvertrag über das streitbefangene Fahrzeug zu diesem Kaufpreis nicht geschlossen hätte (BGH, a.a.O., Rn. 55).

131

d.

132

Die Beklagte handelte auch fahrlässig und damit schuldhaft.

133

aa.

134

Eine Schadensersatzhaftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV setzt ein Verschulden des in Anspruch genommenen Fahrzeugherstellers voraus. Denn § 823 Abs. 2 S. 2 BGB erlaubt nach seinem Wortlaut eine von einem Verschulden unabhängige Ersatzpflicht nicht. Vielmehr tritt, sofern nach dem Inhalt des Schutzgesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich ist, die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein, wobei für die Haftung ein fahrlässiger Verstoß genügt (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 36 ff.).

135

bb.

136

In Bezug auf das Thermofenster hält der Senat allerdings auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an seiner Rechtsprechung (Urteil vom 24.06.2022 – 30 U 90/21 –, juris Rn. 61 ff., BeckRS 2022, 18539) fest, dass der Beklagten ein Fahrlässigkeitsvorwurf nicht zu machen ist, da sie einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlag (siehe auch Senat, Urteil vom 02.08.2023 – 30 U 23/21 – zur Veröffentlichung vorgesehen). Denn steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers bei der zuständigen obersten deutschen Behörde dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 65).

137

Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass das KBA das von der Beklagten im Fahrzeug des Klägers implementierte Thermofenster auch dann nicht als unzulässig beurteilt hätte, wenn die Beklagte das KBA als gemäß § 2 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. Art. 3 Nr. 29 und Art. 4 Abs. 4 und Abs. 2 der RL 2007/46/EG diejenige Behörde, die in der Bundesrepublik Deutschland für die Einhaltung der unionsrechtlichen Vorgaben zu sorgen hat, vor Erteilung der hier einschlägigen Typgenehmigung um entsprechende Auskunft gebeten und dabei gegenüber dem KBA die Reichweite des Thermofensters konkret dargelegt hätte.

138

Dem KBA ist nämlich die Verwendung von Thermofenstern seit Jahren bekannt, ohne dass die Behörde dies – unabhängig von seiner konkreten Funktionsweise – zum Anlass von Nachfragen, geschweige denn einer Beanstandung genommen hätte. Selbst über Jahre nach dem Bekanntwerden des sog. Dieselskandals und dem Auftreten öffentlicher Diskussionen über das Thermofenster wie auch seiner Zulässigkeit überhaupt oder der Reichweite seiner Zulässigkeit hat es insoweit jedenfalls dann keine Beanstandungen erhoben, wenn es – wie im vorliegenden Fall – nicht exakt auf die Prüfbedingungen des NEFZ zugeschnitten war. Vielmehr hat es erst aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 14.07.2022 – C-128/20 – zeitlich nachfolgend begonnen, Thermofenster hinsichtlich ihrer Reichweite einer kritischeren Überprüfung zu unterziehen und gegebenenfalls zu beanstanden. Die nationale Zulassungs- (Typgenehmigungs-) Behörde hat also – im Übrigen ebenso wie weitere europäische nationale Zulassungsbehörden, wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist – die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen nicht anderes verstanden als die Beklagte, so dass ein Verschulden der Beklagten insoweit nicht gegeben ist (Senat, Urteil vom 02.08.2023 – 30 U 23/21 – zur Veröffentlichung vorgesehen; so auch OLG Hamm, Urteil vom 28.07.2022 – 13 U 329/21; Beschluss vom 21.06.2022 – 28 U 114/21; KG, Urteil vom 16.06.2022 – 4 U 128/21; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22.05.2023 – VIa ZR 1570/22 –, BeckRS 2023, 12546; Beschluss vom 08.05.2023 – VIa ZR 1561/22 –, BeckRS 2023, 11640; Beschluss vom 30.01.2023 – VIa ZR 663/22 –, BeckRS 2023, 7208; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 62 ff.).

139

cc.

140

In Bezug auf die im streitbefangenen Fahrzeug verbaute KSR vermag der Vortrag der Beklagten die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums dagegen nicht zu begründen.

141

(1)

142

Das für die Haftung der Beklagten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV erforderliche Verschulden wird vermutet.

143

Zwar trifft hinsichtlich des Verschuldens als anspruchsbegründende Voraussetzung gemäß § 823 Abs. 2 BGB gewöhnlich den Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Jedoch muss derjenige, der – wie hier die Beklagte – objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Insofern besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen. Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch dessen Unvermeidbarkeit konkret darlegen und beweisen. Nur ein auch bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt unvermeidbarer Verbotsirrtum kann entlastend wirken (BGH, Urteil v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 – juris Rn. 59 ff.).

144

(2)

145

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten insoweit nicht gerecht, als ihr Vortrag in Bezug auf die KSR die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht zu begründen vermag. Denn hierfür gibt es unter den hier gegebenen Umständen keine hinreichenden Anhaltspunkte.

146

Das KBA mag der Beklagten, wie diese geltend macht, keine (manipulative) Prüfstanderkennung vorwerfen. Nach der eigenen Darstellung der Beklagten beanstandet es indes ausdrücklich die in Rede stehenden Funktion „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ mit den konkret applizierten Schaltkriterien. Dieses komme sicher im Prüfzyklus, außerhalb seiner Randbedingungen im normalen Fahrbetrieb indes oft nicht zur Anwendung. Eine solche Funktionsweise ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig und auch nach Einschätzung des KBA ersichtlich nicht ausnahmsweise nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig, andernfalls es keinen verpflichtenden Rückruf ausgesprochen hätte. Damit steht fest, dass das KBA die KSR in dem vorliegenden Fahrzeugtyp in ihrer konkreten Ausgestaltung gerade nicht als zulässig erachtet hat, eine hypothetische Anfrage der Beklagten mithin negativ verlaufen wäre.

147

Ob das KBA dabei – wie die Beklagte meint – eine fehlerhafte Rechtsauffassung vertritt, steht der Annahme eines Verschuldens der Beklagten nicht entgegen. Denn da sie sich zu ihrer Entlastung allein auf eine hypothetische Auskunft des KBA beruft, ist ausschließlich maßgeblich, welche Auskunft das KBA tatsächlich erteilt hätte, nicht aber, ob diese zutreffend gewesen wäre. Aus diesem Grunde kommt auch dem verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit, den die Beklagte mit dem KBA über die Rechtmäßigkeit des Rückrufs führt, vorliegend keine Bedeutung zu.

148

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Beklagten, dass auf den Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung abzustellen und deshalb anzunehmen sei, dass seinerzeit das KBA noch keine Beanstandung der KSR vorgenommen hätte. Die Beklagte vermag selbst schon nicht aufzuzeigen, dass und weshalb das KBA seinerzeit eine andere Rechtsauffassung vertreten haben sollte, so ihr die KSR mit deren genauen Funktionsweise offengelegt worden wäre. Greifbare Anhaltspunkte für diese Behauptung führt sie erst recht nicht an.

149

Eine Entlastung der Beklagten mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von derartigen Funktionen ein allgemeiner Industriestandard zugrunde liege, kommt nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab ebenfalls nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 70). Die von der Beklagten selbst angestellten Erwägungen zur Zulässigkeit der KSR genügen für sich genommen zu ihrer Entlastung schon insoweit nicht, als es sich hierbei zum damaligen Zeitpunkt um eine nicht in ihrem Sinne geklärte Rechtslage handelte, weswegen sie eine abweichende Beurteilung ihres Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung absehen musste (BGH, a.a.O., Rn. 69).

150

Aus den bereits darlegten Gründen ist auch der Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens für den hier vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgreiflich und eine Aussetzung des Rechtsstreits gemäß § 148 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss des vor dem Verwaltungsgericht geführten Rechtsstreits deshalb nicht veranlasst.

151

e.

152

Aufgrund des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt der KSR im streitbefangenen Fahrzeug ist dem Kläger ein sog. (Differenz-) Schaden entstanden.

153

aa.

154

Dieser ist gemäß der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt. Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat.

155

bb.

156

Der Kläger hat ein Fahrzeug erworben, das dem Gebrauch als Fortbewegungsmittel im Straßenverkehr dient. Da ihm mit der unzulässigen Abschalteinrichtung prinzipiell Maßnahmen bis hin zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung durch die Zulassungsbehörde gemäß § 5 Abs. 1 FZV drohen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 19 ff., NJW 2020, 1962), steht die zweckentsprechende Nutzung des erworbenen Fahrzeugs in Frage. Die damit einhergehende, zeitlich nicht absehbare Unsicherheit, das erworbene Kraftfahrzeug jederzeit seinem Zweck entsprechend nutzen zu dürfen, setzt den objektiven Wert des Kaufgegenstands im maßgeblichen Zeitpunkt der Vertrauensinvestition des Klägers bei Abschluss des Kaufvertrags grundsätzlich herab, weil schon in der Gebrauchsmöglichkeit als solcher ein geldwerter Vorteil liegt. Die Verfügbarkeit eines Kraftfahrzeugs ist geeignet, Zeit und Kraft zu sparen und damit das Fortkommen unabhängig von der Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel im allgemeinsten Sinne zu fördern. Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeugs erfolgen vor allem um des wirtschaftlichen Vorteils willen, der in der Zeitersparnis liegt (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 40 f.).

157

cc.

158

Das im Anschluss an den Rückrufbescheid des KBA begründete Risiko einer Betriebsbeschränkung des streitbefangenen Fahrzeugs stellt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht lediglich eine abstrakte und deshalb außer Betracht zu lassende Gefahrenlage dar. Insbesondere lässt sich dies nicht im Hinblick darauf annehmen, dass es bisher nicht zu tatsächlichen Einschränkungen der Nutzbarkeit des Fahrzeugs gekommen ist. Denn mit Rücksicht auf den geldwerten Vorteil der jederzeitigen Verfügbarkeit eines Kraftfahrzeugs genügt für das Vorliegen eines Vermögensnachteils schon die rechtliche Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung, die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegeben ist. Für die Schadensentstehung ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend, so dass späteren Maßnahmen des KBA schon deshalb keine Bedeutung mehr zukommen kann (BGH, a.a.O., Rn. 42).

159

Anders als die Beklagte meint, ist auch nicht etwa auf einen vom Kläger erst noch dazulegenden entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB abzustellen. Ein solcher Schaden kann vielmehr auch im Falle einer gewerblichen oder freiberuflichen Nutzung neben einen in dem Minderwert des erworbenen Fahrzeugs zu sehenden Vermögensschaden treten, hindert diesen aber nicht.

160

dd.

161

Den Schaden des Klägers bemisst der Senat im Wege der Schätzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) im vorliegenden Fall mit 3.274,96 €. Dies entspricht 7 % des Bruttokaufpreises.

162

(1)

163

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, kann ein solcher Schaden aus Gründen unionsrechtlicher Effektivität im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht geringer als mit 5 % des gezahlten Kaufpreises und aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht höher als mit 15 % veranschlagt werden. Bei der Schätzung des Schadens innerhalb dieses Rahmens sind bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen zu berücksichtigen. Der Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände sind in den Blick zu nehmen. Das Gewicht des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte sowie der Grad des Verschuldens nach Maßgabe der Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls sind zu bewerten (BGH, Urteil v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 75 ff.).

164

(2)

165

Entgegen der Ansicht der Beklagten begegnet ein an der unionsrechtlichen Effektivität des zu gewährenden Schutzes einerseits und einer am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit andererseits sich orientierender Schätzungsrahmen – wie vom Bundesgerichtshof ausgeführt – keinen Bedenken. Im Übrigen beruht die Bemessung des Schadens des Klägers in der Sache aber auch auf der ohnehin im Rahmen des § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO gebotenen Betrachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls.

166

(3)

167

Der Senat hat die KSR als einzige im vorliegenden Fall unzulässige Abschalteinrichtung berücksichtigt. Das Thermofenster ist aufgrund des insoweit fehlenden Verschuldens der Beklagten außer Betracht gelassen worden. Das Vorhandensein weiterer unzulässiger Abschalteinrichtungen hat der Kläger aus den oben genannten Gründen nicht tragfähig dargetan.

168

Grundsätzlich bestand von Anfang an und damit schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zumindest ein prinzipielles Risiko, dass die Zulassungsbehörde wegen der KSR als unzulässige Abschalteinrichtung eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 S. 2 FZV) entsprach. In seine Erwägungen hat der Senat ferner einbezogen, dass der Kläger sein Fahrzeug über eine Fahrstrecke von nunmehr 106.073 km und damit über einen erheblichen Teil der zu erwartenden Gesamtlaufleistung, die der Senat bei dem hier betroffenen Fahrzeug- und Motorentyp mit 300.000 km ansetzt, genutzt hat. Auch war nicht zu verkennen, dass das Verschulden der Beklagten sich feststellbar auf bloße Fahrlässigkeit hinsichtlich der Zulässigkeit der eingesetzten KSR beschränkt.

169

(4)

170

Anders als die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 09.08.2023 meint, ist nicht etwa auf den Nettobetrag des Fahrzeugkaufpreises abzustellen. Insoweit sieht sich der Senat an der Berücksichtigung des Sachvortrags der Beklagten, der Kläger sei vorsteuerabzugsberechtigt, gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 S. 1 ZPO gehindert. Denn von vorneherein hat der Kläger sowohl „großen“ Schadensersatz als auch sodann hilfsweise den Ersatz eines Minderwertes seines Fahrzeugs anhand des von ihm gezahlten Bruttokaufpreises geltend gemacht. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt zu sein. Das entspricht im Übrigen dem § 4 Nr. 11 UStG, der u.a. Versicherungsvertreter von der Umsatzsteuerpflicht befreit. Dass und weshalb das Unterlassen eines entsprechenden Bestreitens schon in erster Instanz nicht auf einer Nachlässigkeit der Beklagten beruhen soll, hat diese schon nicht dargetan.

171

(5)

172

Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, sodann zwar nicht aus. Beruft sich der Fahrzeughersteller auf die nachträgliche Verbesserung des Fahrzeugs durch ein Software-Update, kann damit eine Schadensminderung verbunden sein, wenn und soweit das Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert (BGH, Urteil v. 26.06.2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 80).

173

Vorliegend ist nicht unbeachtet geblieben, dass das behördlich freigegebene Software-Update bereits am 28.08.2019 beim streitbefangenen Fahrzeug aufgespielt worden ist. Sollte die vom KBA beanstandete Funktionsweise der KSR, wie die Beklagte behauptet, seither nicht mehr vorhanden sein, hat dies aber nicht dazu geführt, dass der Schaden des Klägers damit entfallen ist. Denn die Gefahr einer Betriebsbeschränkung hat jedenfalls über einen längeren Zeitraum bis zum Aufspielen des Updates bestanden. Vor diesem Hintergrund erweist sich der im Wege der Schätzung angesetzte Minderwert des streitbefangenen Fahrzeugs auch im Falle einer – erst am 28.08.2019 – bewirkten Behebung der Gefahr einer Betriebsbeschränkung als zutreffend.

174

(6)

175

Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind auf den Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21 –, juris Rn. 22, NJW-RR 2022, 1033). Das ist vorliegend nicht der Fall.

176

Die Nutzungsvorteile errechnen sich bei 106.073 gefahrenen Kilometern und einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km wie folgt:

177

178

Sowohl unter Hinzurechnung des vom Kläger mit 14.800 € als auch des von der Beklagten mit 21.400 € angegebene Restwertes des streitbefangenen Fahrzeugs ist dessen anfänglicher tatsächlicher (um 7 % geminderter) Wert nicht überschritten:

179

180

4.

181

Die mit dem Hilfsantrag des Klägers begehrten Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.07.2020 sind aus den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO gerechtfertigt.

182

5.

183

Aus den vorgenannten Gründen sind die weiteren Klage-/Nebenforderungen des Klägers nicht begründet.

184

a.

185

Weitergehende Zinsen aus dem mit dem Hauptantrag verfolgen „großen“ Schadensersatzbetrag kann der Kläger mangels dahingehender Hauptforderung nicht beanspruchen.

186

b.

187

Die Beklagte ist mit der Annahme des streitbefangenen Fahrzeugs nicht in Verzug geraten, weil sie nicht zu einer Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet ist, weder aus dem Kaufrecht noch aus dem Deliktsrecht.

188

c.

189

Die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten kann der Kläger nicht aus Schuldnerverzug von der Beklagten verlangen. Denn die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der anwaltlichen Beauftragung – vor dem anwaltlichen Mahnschreiben vom 24.03.2020 (Anl. K3, Bl. 74 ff. d.A.) – nicht bereits in Schuldnerverzug.

190

Die Kosten sind auch nicht im Rahmen eines kaufrechtlichen Schadensersatzanspruchs zu ersetzen. Denn die anwaltliche Zahlungsaufforderung mit dem vorgenannten Schriftsatz ist erst nach Verjährungseintritt erfolgt. Damit steht auch einem vertraglichen Erstattungsanspruch die Verjährungseinrede der Beklagten entgegen.

191

Aus dem Deliktsrecht folgt ein materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch vorliegend nicht. Denn die vorgerichtlichen anwaltlichen Tätigkeiten sind regelmäßig mit der Verfahrensgebühr des Rechtsanwalts abgegolten, wenn nicht seine Beauftragung nur auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränkt oder der Prozessauftrag unter der aufschiebenden Bedingung erteilt worden ist, dass zunächst vorzunehmende außergerichtliche Einigungsversuche erfolglos bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2021 – VI ZR 353/20 –, juris Rn. 7, NJW-RR 2021, 1070). Dahingehenden Anhaltspunkte bestehen nicht und sind vom Kläger auch nicht dargetan worden.

192

Der Kläger kann aus diesem Grunde auch die begehrten Zinsen auf die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht beanspruchen.

193

III.

194

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

195

IV.

196

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.