Oberlandesgericht Hamm, 20 U 35/22

Gründe:

Die Parteien streiten über die Stellung einer Sicherheitsleistung durch die Beklagte für künftige Nachhaftungsumlagen.

Der Kläger ist ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, der – ausschließlich - für seine Mitglieder Bahnbetriebs- und Kraftfahrtversicherungen anbietet. Die Beklagte, eine Tochtergesellschaft der B. Deutschland GmbH, war vom 01.01.1992 bis zum 31.12.2004 Mitglied beim Kläger.

Das Mitgliedschafts- und Versicherungsverhältnis wird durch die Satzung des Klägers geregelt.

Zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Beklagten zum 31.12.2004 galt die J.-Satzung in der Fassung vom 26.06. 2002 (künftig: Satzung 2002). Diese enthält unter anderem folgende Regelungen:

§12 Haftung des ausgeschiedenen Mitglieds

(1) Das ausgeschiedene Mitglied haftet auch weiterhin für die Unfälle, die sich während seiner Zugehörigkeit zum Verband ereignet haben, einschließlich der anteiligen Verwaltungskosten, und für die Verwaltungskosten des Geschäftsjahres, in dem es ausscheidet.

(2) Der Vorstand kann von dem Mitglied Sicherheitsleistungen für die ihm hiernach obliegenden Leistungen verlangen. Er kann mit dem ausscheidenden Mitglied auch eine Vereinbarung über eine einmalige Abfindung treffen.

§39a Satzungsänderungen

Änderungen von Satzungsbestimmungen, die den Umfang des Versicherungsschutzes(§ 3), Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft (§§ 4 bis 12) und die Rechte und Pflichten der Mitglieder (§§ 13 bis 28) betreffen, gelten auch für bestehende Versicherungsverhältnisse.

In den Jahren 2011 und 2019 kam es zu Satzungsänderungen. Unter anderem wurden auch die Regelungen über die Nachhaftung und Sicherheitsleitzungen für ausgeschiedene Mitglieder geändert. § 13 der ab 2019 gültigen Satzung lautet auszugsweise wie folgt:

(5) Die von einem Mitglied, dem der Versicherungsverein gekündigt hat oder das seine Mitgliedschaft selbst gekündigt hat, bzw. einem ausgeschlossenen Mitglied nach Absatz 2 geschuldeten Leistungen (Nachhaftungsumlagen) sind auf Anforderung des Versicherungsvereins jeweils binnen einmonatiger Frist entweder unmittelbar auf eines der Geschäftskonten des Versicherungsvereins einzuzahlen oder durch Stellung einer Bankbürgschaft im Sinne des § 232 BGB oder § 108 Abs. 1 S. 2 ZPO zu besichern.

Wegen des weiteren Inhalts der Satzungen 2011 und 2019 und der Satzung 2002 wird auf die zu den Akten gereichten Ablichtungen (Bl. 13 ff, Bl. 53 ff und Bl. 74 ff der elektronischen Akte erster Instanz (im Folgenden eA I und für die zweite Instanz eA II) Bezug genommen.

Nach entsprechendem Vorstandsbeschluss forderte der Kläger mit Schreiben vom 07.06.2018 unter Bezugnahme auf die zum 01.01.2016 in Kraft getretenen europarechtlichen Regelungen der Richtlinie 2009/138/EG („Solvency II“) die Beklagte – erstmalig seit dem Ausscheiden der Beklagten – auf, Sicherheitsleistung in Höhe von 102.607,00 Euro für die in § 12 der J.-Satzung geregelte Nachhaftung ausgeschiedener Mitglieder zu leisten. Der Kläger war dazu von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht aufgefordert worden.

Nachdem die Beklagte dies abgelehnt hatte, kam es in der Folgezeit zu Verhandlungen über eine gütliche Lösung, wobei die Verhandlungen auf Seiten der Beklagten auch für weitere unter der Holding der B.-Gruppe von dem Kläger in Anspruch genommene Unternehmen geführt wurden. Im Rahmen dieser Verhandlungen, welche auch die Leistung einer einmaligen Abfindung zum Gegenstand hatten, wurde dem Kläger – erfolglos – als Sicherheit eine Bürgschaft der B.-Gruppe angeboten.

Der Kläger hat in erster Instanz auf Leistung einer Sicherheit in Form einer Zahlung an sich selbst oder einer – näher definierten – Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts (im Folgenden: Bankbürgschaft) geklagt.

Zur Begründung hat er geltend gemacht, dass sich der Anspruch auf Stellung einer Bankbürgschaft aus der aktuellen Satzung in der Fassung 2019 ergebe. Aufgrund des Änderungsvorbehalts in § 39 a der Satzungen 2002 und 2009 seien die nach dem Ausscheiden der Beklagten beschlossenen Satzungen auch für die Beklagte gültig. Selbst wenn dies aber nicht der Fall wäre, ergäbe sich kein anderes Ergebnis, da er auch nach § 12 II der Satzung 2002 berechtigt sei, die Sicherheitsleistung in Form einer Bankbürgschaft zu fordern. Die Vorschrift sei so auszulegen, dass ihm, dem Kläger, auch ein Wahlrecht in Bezug auf die Art der Sicherheit zustehe.

Die Beklagte hat gegenüber der Klage eingewandt, dass für sie ausschließlich die Fassung 2002 gelte, da der Änderungsvorbehalt in § 39 a nicht für ausgeschiedene Mitglieder gelte. Die Vorschrift von § 12 der Satzung 2002 sei indes intransparent und daher unwirksam. Unabhängig davon könne der Kläger gemäß § 12 der Satzung lediglich Sicherheitsleistung ("ob") verlangen. Die Wahl, in welcher Form Sicherheit geleistet werden könne ("wie), stehe indes ihr, der Beklagten, und nicht dem Kläger zu. Dies ergebe sich aus den Vorschriften der §§ 232 ff BGB. Ferner hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und Verwirkung eingewandt.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, als Sicherheit für künftige Nachhaftungsumlagen eine schriftliche, selbstschuldnerische, unbefristete und unwiderrufliche Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts iHv 99.317 € zugunsten des Klägers zu stellen und den Kläger von außergerichtlichen RA-Kosten iHv 1.186,37 € freizustellen. Hinsichtlich der von dem Kläger alternativ begehrten Zahlung an sich selbst hat es die Klage abgewiesen.

Soweit es der Klage stattgegeben hat, hat das Landgericht zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Anspruch des Klägers auf Stellung einer Sicherheit aus § 12 II der Satzung des Klägers in der Fassung 2002 ergebe, da die nachträglichen Änderungen der Satzung nach Ausscheiden der Beklagten keinen Einfluss mehr auf das Rechtsverhältnis der Parteien haben könnten.

Gleichwohl bestehe ein Anspruch auf Stellung einer Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft. Die Nachhaftung der Beklagten nach ihrem Ausscheiden beim Kläger stehe außer Streit. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergebe sich aber aus § 12 II der Satzung nicht nur ein Anspruch auf Stellung einer Sicherheit nach Wahl der Beklagten, sondern auf Stellung einer Bankbürgschaft. § 12 der Satzung sei so auszulegen, dass dem Kläger nicht nur ein Wahlrecht bzgl. des "Ob" der Sicherheitsleistung, sondern auch bzgl. des "Wie" zustehe. Der Anspruch sei weder verjährt noch verwirkt.

Wegen des Tenors, der Einzelheiten der Begründung sowie der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der Anträge wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 552 ff eGA I) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie rügt unter näherer Darlegung, dass das Landgericht ohne Begründung von der Wirksamkeit von § 12 II der Satzung 2002 ausgegangen sei. Tatsächlich sei diese Vorschrift intransparent und unwirksam, da in der Satzung nicht bestimmt sei, wie die Sicherheitsleistung zu berechnen sei. Auch sei weder geregelt, unter welchen Voraussetzungen der Vorstand die Sicherheitsleistung verlangen dürfte, noch, bis zu welcher maximalen Höhe Sicherheit verlangt werden dürfe. Für sie, die Beklagte, sei nicht im Geringsten absehbar, in welcher Höhe sie Sicherheit leisten müsse. Selbst bei unterstellter Wirksamkeit ergäbe sich aber kein Anspruch aus § 12 II der Satzung, da dort nur das Recht des Klägers, eine Sicherheit zu verlangen, geregelt sei, nicht aber, von wem diese verlangt werden könne und in welcher Form die Sicherheit zu stellen sei. Mangels hinreichender Bestimmtheit gälten daher die §§ 232 ff BGB, nach denen eine Bankbürgschaft als Sicherheit nicht vorgesehen sei. Ein Wahlrecht des Klägers bestehe entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Unabhängig davon sei die Klageforderung verjährt; jedenfalls aber verwirkt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auf Hinweis des Senats beantragt der Kläger zudem hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, nach ihrer Wahl die Leistung einer Sicherheit gem. §§ 232 ff BGB für zukünftige Nachhaftungsumlagen in Höhe von 99.317,00 Euro an ihn zu stellen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Allerdings seien entgegen der Auffassung des Landgerichts aufgrund des Änderungsvorbehalts in § 39 a der Satzung 2002 die neueren Fassungen der Satzung auch im Verhältnis zur Beklagten anwendbar. Selbst bei unterstellter Anwendbarkeit der Satzung 2002 ergäbe sich aber kein anderes Ergebnis. Zu Recht habe das Landgericht ausgeführt, dass § 12 II der Satzung 2002 so auszulegen sei, dass ihm, dem Kläger, nicht nur ein Wahlrecht bzgl. des "Ob" der Sicherheitsleistung, sondern auch bzgl. des "Wie" zustehe. Ohnehin sei die Vorschrift von § 12 II der Satzung 2002 einer AGB-Kontrolle entzogen, da diese Regelung ausschließlich mitgliedschaftlicher Natur sei und das vertragsrechtliche Verhältnis zu den Mitgliedern hiervon unberührt bleibe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in dieser Instanz wird auf die

Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur Stellung einer Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft (zu A.) und zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten richtet (zu C.). Auf den zulässigerweise in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag des Klägers ist die Beklagte indes antragsgemäß zu verurteilen, „nach ihrer Wahl die Leistung einer Sicherheit gem. §§ 232 ff. BGB“ an den Kläger zu stellen (zu B.) Insofern ist die Berufung unbegründet.

Die Klage ist mit dem – in der Berufungsinstanz als Hauptantrag gestellten – Antrag auf Leistung einer Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft abzuweisen. Sie ist mit diesem Antrag unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Leistung einer Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft zu.

Zu Recht hat das Landgericht aber angenommen, dass im Verhältnis zur Beklagten die einzig gültige Satzung diejenige in der Fassung 2002 ist. Die nach dem Ausscheiden der Beklagten aus dem Verbund des Klägers erfolgten Satzungsänderungen in den Jahren 2011 und 2019 haben für die Beklagte keinerlei Wirkungen entfaltet. Die Einwendungen des Klägers gegen die Ausführungen des Landgerichts bleiben ohne Erfolg.

Nach § 39a der Satzung 2002 gelten die – dort näher definierten – Satzungsänderungen „auch für bestehende Versicherungsverhältnisse".

An einem solch „bestehenden Versicherungsverhältnis“ im Verhältnis zur Beklagten fehlte es indes zum Zeitpunkt der ersten Satzungsänderung im Jahr 2011, nachdem die Beklagte mit Ablauf des Jahres 2004 aus dem Verbund des Klägers ausgeschieden ist. Nach § 8 II der Satzung des Klägers ist die Beklagte mit Ablauf der Kündigungsfrist aus dem Verband des Klägers ausgeschieden; nach § 176 S. 3 VAG hat die Kündigung der Beklagten zum 31.12.2004 nach § 176 S. 3 VAG die Beendigung der Mitgliedschaft zur Folge gehabt. Hiermit wurde das Versicherungsverhältnis beendet; ihre Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaft und damit auch jene aus dem Versicherungsverhältnis sind erloschen.

Sinn und Zweck des sogenannten Änderungsvorbehalts bei einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit – die Vorschrift von § 39a der Satzung 2002 beruht auf dem Ermächtigungsvorbehalt gem. § 197 III VAG (= 41 III VAG a.F.) – ist es, dass Änderungen der Satzung oder von Allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht nur neue Mitglieder, sondern auch für Versicherte, die zum Zeitpunkt der Änderung bereits Mitglied des Vereins waren, Gültigkeit erlangen. Ohne den Änderungsvorbehalt wäre eine solche Änderung nur mit ausdrücklicher Zustimmung jedes einzelnen Versicherten möglich, was zu einem nicht praktikablen Nebeneinander von unterschiedlichen Satzungsbestimmungen und Allgemeinen Versicherungsbedingungen führen würde. Dieser Änderungsvorbehalt betrifft indes nur Mitglieder. Für eine Anwendung dieses Vorbehalts auch auf ehemalige Mitglieder ist auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift kein Raum (so auch: "...für laufende Verträge" Prölss/Martin, 1. Einleitung Rn. 61, sowie -"aber nur von Mitgliedern" -Nomos-BR/Laars VAG/Reinhard Laars/David Both, 4. Aufl. 2017, VAG § 197 Rn. 3).

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht daraus, dass die Beklagte auch noch nach ihrem Ausscheiden bei dem Kläger gem. § 12 I der Satzung 2002 der Nachhaftung unterliegt.

Auf die Frage der von der Beklagten geltend gemachten Unwirksamkeit von § 39a der Satzung 2002 kommt es demnach ebenso wenig an wie darauf, ob diese Klausel, wie der Kläger geltend macht, einer AGB-Kontrolle entzogen ist.

Ist demnach auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ausschließlich die Satzung 2002 anwendbar, steht dem Kläger kein Anspruch auf Stellung einer Bankbürgschaft als Sicherheit für die künftigen Nachhaftungsumlagen zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aus § 12 II der Satzung 2002.

Allerdings ist § 12 II der Satzung 2002 wirksam.

aa)

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen (Urteil vom 02.12.2022, 4 U 10/22, eingereicht mit Schriftsatz der Beklagten vom 19.12.2022, Bl. 163 ff eA II) und des Oberlandesgerichts Naumburg (Urteil vom 09.09.2021, 4 U 9/21, eingereicht mit Schriftsatz des Klägers vom 21.09.2021, Bl. 454 ff eA I) zutrifft, wonach die Regelung in § 12 II der Satzung 2002 gemäß § 310 IV BGB einer AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB entzogen ist, was nach Ansicht des Senats zweifelhaft ist.

bb)

Die Regelungen in § 12 I und II der Satzung 2002 halten nämlich jedenfalls einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff BGB stand. Sie benachteiligen nicht das Vereinsmitglied unangemessen im Sinne von § 307 I, II BGB und sind insbesondere nicht intransparent.

Die Regelungen lassen entgegen der Auffassung der Beklagten hinreichend erkennen, in welchem Umfang das ausgeschiedene Mitglied im Rahmen der Nachhaftungsumlage gem. § 12 I haftet, und somit auch, in welchem Umfang es hierfür zur Sicherheitsleistung nach § 12 II der Satzung herangezogen werden kann.

Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten möglichst klar und überschaubar darzustellen, so dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Hierzu gehört auch, dass die Klausel wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie weit dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 9. 5. 2001 - IV ZR 121/00).

Diesen Anforderungen genügt die Klausel bei der hier vorzunehmenden Auslegung.

Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH, Urteil vom 6. Juli 2016 - IV ZR 44/15, BGHZ 211, 51 Rn. 17 mwN). Bei einer Versicherung, die sich an gewerbliche Versicherungsnehmer wendet, richtet sich die Auslegung hierbei nach dem in Unternehmerkreisen zu erwartenden Verständnis der Bedingungen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2010 - IV ZR 308/07, r+s 2010, 286 Rn. 12; Senatsurteil vom 28. April 2004 - 20 U 199/03, VersR 2004, 1264 unter 2; s. auch BGH, Urteil vom 18. November 2020 - IV ZR 217/19, r+s 2021, 27 Rn. 11).

Eine Auslegung dieser Klausel anhand obiger Maßstäbe ergibt, dass die Nachhaftung des ausgeschiedenen Mitglieds nach § 12 I der Satzung anhand des Verteilungsschlüssels (Verhältnis der Umsätze der einzelnen Mitglieder) errechnet wird, wie er auch in § 27 I der Satzung für die Ermittlung der Umlage zur Deckung des Geldbedarfs für das laufende Kalenderjahr zur Anwendung kommt. Dieses Auslegungsergebnis ergibt sich bereits zwingend daraus, dass eine anderweitige Ermittlung der Nachhaftungsumlage weder in der Satzung noch sonstwie ersichtlich ist. Wenn die Beklagte – zu Zeiten ihrer Mitgliedschaft – nach diesem Verteilungsschlüssel für die Deckung des Gesamtbedarfs des Klägers herangezogen worden ist, versteht es sich – auch ohne ausdrückliche Erläuterung in § 12 I der Satzung 2002 – von selbst, dass sie auch im Rahmen ihrer Nachhaftung anteilig nach eben jenem Verteilungsschlüssel haftet. Diese Berechnung – als solche – ist auch unstreitig, wie im Senatstermin ausdrücklich erörtert.

Die Auslegung von Absatz 2 von §12 der Satzung 2002 ergibt sodann, dass die Höhe der auf Anforderung zu stellenden Sicherheit durch die Gesamtumlageverpflichtung begrenzt wird. Diese Gesamtumlageverpflichtung bezeichnet den Betrag, der von dem ausgeschiedenen Mitglied zu zahlen wäre, wenn zum jeweiligen Jahresende sämtliche noch offenen Schäden aller Entstehungsjahre abschließend (einschl. künftig fällig werdender Ansprüche) gegenüber dem Kläger abgerechnet worden wären. Er wird, wie im Senatstermin erörtert und unstreitig geblieben ist, im Wege anerkannter Grundsätze der Versicherungsmathematik ermittelt. Hierdurch wird die Höhe der Nachhaftungsumlage gemäß § 12 I der Satzung 2002 begrenzt. Nur in dieser Höhe besteht ein zu besichernder Anspruch des Klägers; nur in dieser Höhe darf er – maximal – Sicherheit fordern, da eine Übersicherung erkennbar nicht stattfinden soll.

Dieses Auslegungsergebnis ergibt sich vor dem Hintergrund, dass der durchschnittliche Unternehmer eines Eisenbahnbetriebes, eines Kraftfahrtbetriebes und auch der sonstige in § 2 der Satzung genannte Unternehmer über wirtschaftliche und kaufmännische Spezialkenntnisse verfügt, die bei der Auslegung berücksichtigt werden müssen. Einer näheren Erläuterung zur Berechnung der Gesamtumlageverpflichtung und der zu stellenden Sicherheit iSv § 12 II der Satzung bedurfte es angesichts dessen nicht. Es ist im Senatstermin unstreitig geblieben, auf welche Weise die Gesamtumlageverpflichtung – und somit auch der Sicherheit - ermittelt und berechnet wird. Dem durchschnittlichen, im Wirtschaftsleben erfahrenen Unternehmer iSv § 2 der Satzung ist dies auch ohne nähere Erläuterung klar.

Die Klauseln in § 12 der Satzung 2002 verdeutlichen daher dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer des Klägers die auf ihn zukommenden wirtschaftlichen Belastungen hinreichend klar.

Aufgrund der – wirksamen – Regelung in § 12 II der Satzung 2002 ist der Kläger berechtigt, von der Beklagten Sicherheit für die zukünftigen Nachhaftungsumlagen zu verlangen. Dieser Anspruch beschränkt sich jedoch nur auf die Stellung einer materiellen Sicherheit. Ein Wahlrecht des Klägers, zu bestimmen, dass die Beklagte eine Bankbürgschaft zu erbringen hat, ergibt sich hieraus nicht. Der Senat schließt sich insofern uneingeschränkt der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen und des Oberlandesgerichts Naumburg (jeweils aaO) an.

Nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel, wonach der Vorstand „von dem Mitglied Sicherheitsleistungen für die ihm hiernach obliegenden Leistungen verlangen“ kann, wird dem Vorstand hiermit lediglich eine Befugnis eingeräumt, eine Sicherheitsleistung für die zukünftigen Nachhaftungsumlagen zu verlangen. Hierin ist eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zu sehen, dass die Beklagte auf Verlangen materielle Sicherheit zu leisten hat. Ein hierüber hinausgehender Regelungsgehalt lässt sich der Klausel nicht entnehmen. Darüber, auf welche Weise die Sicherheit zu leisten ist, schweigt sich die Regelung aus. Eine Auslegung dahin, dass dem Kläger gleichwohl die Befugnis zustehen soll, auch über das „Wie“ der Sicherheit zu entscheiden, ist angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht möglich. Einer ergänzenden Vertragsauslegung bedarf es entgegen der Auffassung des Klägers mangels Vorliegens einer Regelungslücke nicht. Auch eine entsprechende Anwendung von § 108 ZPO scheidet aus. Diese Vorschrift betrifft einen gänzlich anderen Regelungsbereich mit einer gänzlich anderen Funktion und einem gänzlich anderen Sinn und Zweck.

Wird mit der Regelung in § 12 II der Satzung II 2002 nur eine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Beklagten geschafften, materielle Sicherheit zu leisten, richten sich die weiteren Einzelheiten, auf welche Art und Weise Sicherheit zu leisten ist, nach den Vorschriften der §§ 232 ff BGB.

Die Wahl des Sicherungsmittels obliegt hiernach grundsätzlich dem Sicherungsgeber.

Dieses Wahlrechts ist die Beklagte auch nicht dadurch verlustig gegangen, dass sie – vorprozessual wie auch in dem laufenden Rechtsstreit – den Anspruch des Klägers auf Stellung einer Sicherheit bereits dem Grunde nach abgelehnt und sich hierbei auf die Unwirksamkeit von § 12 der Satzung 2002 berufen hat. Der Senat schließt sich der Auffassung des Oberlandesgerichts Naumburg (aaO) nicht an, wonach die Beklagte hierdurch dem Kläger gegenüber zu erkennen gegeben habe, dass sie ihr Wahlrecht nicht ausüben werde und aufgrund dessen der Kläger das Sicherungsmittel wählen dürfe. Bei der Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit nach den §§ 232 ff BGB handelt es nicht um ein Wahlschuldverhältnis iSv §§ 262 ff BGB, da der Schuldner nicht die verschiedenen Arten der Sicherheitsleistung schuldet. Das Wahlrecht des Sicherungsschuldners wird daher grundsätzlich nicht bereits durch Erklärung, sondern erst durch tatsächliche Bestellung der Sicherheit ausgeübt (vgl. MüKo-Grothe, Kommentar zum BGB, 9. A., § 232 Rn. 2).

Zudem ist nach Auffassung des Senats der Rechtsgedanke des § 264 I BGB, welcher auf die Wahlmöglichkeit gem. § 232 BGB analog anwendbar ist (BeckOGK/Bach, 01.12.2022, BGB § 232 Rn.15 mwN), zu berücksichtigen (ähnlich OLG Bremen aaO). Aus der analogen Anwendung dieser Vorschrift folgt, dass bei Verweigerung der Stellung der Sicherheit durch den Schuldner das Wahlrecht erst bei Beginn der Zwangsvollstreckung auf den Gläubiger übergeht.

Auch aus dieser gesetzgeberischen Wertung, wonach selbst bei einer – hier nicht vorliegenden – Wahlschuld der wahlberechtigte Schuldner durch die Verzögerung bzw. Verweigerung der Wahl sein Wahlrecht erst bei Beginn der Zwangsvollstreckung verliert, folgt nach Auffassung des Senats, dass ein bloßes Bestreiten des Anspruchs auf Stellung einer Sicherheit durch den Schuldner für sich genommen nicht genügt, um das Wahlrecht auf den Gläubiger übergehen zu lassen. Anderes hätte vorliegend nur gelten können, wenn die Beklagte dem Kläger gegenüber zu verstehen gegeben hätte, dass sie keinesfalls – gegebenenfalls auch im Falle einer Verurteilung – nicht gewillt wäre, ihr Wahlrecht auszuüben und die Wahl des Sicherungsmittels dem Kläger – notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung – zu überlassen. Ein solcher Erklärungswert lässt sich dem vorprozessualen und prozessualen Verhalten der Beklagten nicht entnehmen. Die Beklagte hat bereits vorprozessual (mit Schreiben vom 16.10.2018, Bl. 99 ff eA I) – neben dem grundsätzlichen Bestreiten des Anspruchs – darauf hingewiesen, dass die von dem Kläger präferierten Sicherungsmittel - Bankbürgschaft oder Zahlung des Betrags an sich selbst – nicht den Regelungen der §§ 232 ff BGB entsprechen würden. Sie hat hiermit gerade nicht zu erkennen gegeben, auf ihr Wahlrecht zu „verzichten“.

Die Klage ist indes mit dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, für zukünftige Nachhaftungsumlagen eine Sicherheit nach ihrer Wahl nach Maßgabe der §§ 232 ff. BGB in Höhe von 99.317,00 Euro an ihn zu leisten, zulässig und begründet.

Der in der Verhandlung gestellte Hilfsantrag des Klägers, „die Beklagte zu verurteilen, nach ihrer Wahl die Leistung einer Sicherheit gem. §§ 232 ff BGB … an ihn zu stellen“ ist im obigen Sinne auszulegen. Es handelt sich lediglich um eine Korrektur des Wortlauts, da – bereits nach dem Wortlaut von § 232 BGB, aber auch nach allgemeinem Sprachverständnis – eine Sicherheit „geleistet“ wird und nicht „die Leistung einer Sicherheit zu stellen“ ist. Eine sachliche Änderung des Hilfsantrags ist mit dieser Klarstellung nicht verbunden.

Der Zulässigkeit dieses Hilfsantrags steht nicht entgegen, dass der Antrag – auf Hinweis des Senats – erst im Termin zur Hauptverhandlung vor dem Senat gestellt wurde und die dem Kläger gesetzte Frist zur Anschlussberufung zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war.

In der Stellung dieses Hilfsantrags liegt nämlich keine Klageerweiterung und somit auch keine Klageänderung iSv § 533 ZPO. Lediglich in diesem Falle hätte der Kläger im Wege der Anschlussberufung mit der Stellung eines Hilfsantrags einen neuen Klagegrund einführen müssen, und zwar auch dann, wenn der Kläger, wie hier, in erster Instanz erfolgreich war und erst nach Ablauf der Frist gemäß § 524 II 2 ZPO vom Gericht auf die Stellung eines sachdienlichen Antrags (§ 139 I 2 ZPO) hingewiesen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2015, VII ZR 145/12). Auch in einem solchen Fall würde sich der Kläger nämlich nicht auf die Abwehr der Berufung beschränken, sondern hiermit einen neuen Anspruch einführen wollen.

Bei dem Hilfsantrag des Klägers handelt es sich indes nicht um eine Klageerweiterung. Der Kläger hat hiermit den bereits in erster Instanz gestellten Hauptantrag weder erweitert noch auf einen neuen Klagegrund gestellt. Mit dem Hilfsantrag verfolgt er dasselbe Klageziel wie mit dem Hauptantrag und geht sachlich nicht hierüber hinaus. Er dient allein der Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils. In einem solchen Falle bedarf es keiner Anschlussberufung (BGH, Urteil vom 19.3.2015, I ZR 4/14).

Der Senat schließt sich der Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen (aaO), welches über die identische Fallkonstellation zu entscheiden hatte, an, wonach mit dem Hilfsantrag nicht eine Erweiterung der Klage begehrt wird, sondern hiermit lediglich dasselbe Klageziel wie mit dem Hauptantrag verfolgt wird. Klagegrund in erster Instanz war der Anspruch des Klägers auf Stellung einer Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft. Zwischen den Parteien war und ist nicht nur die Art und Weise der Sicherheit, sondern auch das Bestehen des Anspruchs bereits dem Grunde nach streitig. Wenn der Kläger sodann hilfsweise seinen Anspruch auf Stellung nicht mehr einer bestimmten Sicherheit, sondern einer Sicherheit nach Wahl der Beklagten geltend macht, geht er hiermit sachlich nicht über sein bisheriges Begehren hinaus.

Dem Kläger steht der mit dem (zulässigen) Hilfsantrag verfolgte Anspruch auf Stellung einer Sicherheit „nach Wahl der Beklagten gem. §§ 232 ff BGB“ zu.

Dieser Anspruch ergibt sich aus § 12 II der Satzung 2002.

Nach dieser – aus den oben genannten Gründen wirksamen – Klausel ist der Vorstand des Klägers berechtigt, von der Beklagten Sicherheit für zukünftige Nachhaftungsumlagen zu verlangen.

Da sich die Parteien (lediglich) auf eine Stellung einer materiellen Sicherheit geeinigt haben, ohne eine Regelung über die Einzelheiten der Gestellung getroffen zu haben, finden, wie bereits ausgeführt, die Vorschriften der §§ 232 ff BGB Anwendung. Die Wahl des Sicherungsmittels obliegt hiernach grundsätzlich dem Sicherungsgeber. Dies hat zur Folge, dass die Beklagte – wie mit dem Hilfsantrag beantragt – auf Leistung einer Sicherheit nach Maßgabe der §§ 232 ff BGB zu verurteilen ist (vgl. BeckOGK/Beck aaO).

Die Höhe der zu besichernden Forderung – der Gesamtumlageverpflichtung – als solche, die der Kläger mit 99.317 € beziffert hat, ist als unstreitig zugrunde zu legen.

Zwar dürfte die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts (und des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen aaO) mit einem etwaigen Bestreiten der Höhe der auf sie entfallenden Nachhaftungsumlage nicht bereits aus dem Grunde ausgeschlossen sein, weil sie gemäß § 27 Abs. 9 der Satzung 2002 die Obliegenheit besessen habe, Beanstandungen gegen den nach § 27 VII festzulegenden Verteilungsplan unverzüglich nach dessen Bekanntgabe mitzuteilen. Dies folgt bereits daraus, dass die in § 27 der Satzung geregelten Vorschriften über die Festlegung des Verteilungsplans, dessen Bekanntgabe und die Verpflichtung zur unverzüglichen Beanstandung hiergegen ausschließlich den für das laufende Kalenderjahr aufzuwendenden Geldbedarf betreffen, nicht aber die hier in Rede stehende Gesamtumlageverpflichtung für die Nachhaftung.

Gleichwohl hat die Beklagte die Höhe der von ihr aufzubringenden Gesamtumlageverpflichtung nicht wirksam bestritten. Sie hat sich auf ein pauschales Bestreiten der zunächst geltend gemachten Gesamthaftungsumlage beschränkt. Nachdem der Kläger während des Rechtsstreits auf Grundlage einer zum 31.12.2020 aktualisierten Berechnung die Klage geändert hat, hat die Beklagte die Berechnung und Höhe der Gesamthaftungsumlage nicht mehr bestritten. In der Berufungsinstanz hat sich die Beklagte gegen die Höhe der Forderung und die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht mehr gewandt.

Zu Recht hat das Landgericht auch ausgeführt, dass die von der Beklagten erhoben Einrede der Verjährung erfolglos bleibt. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Der Senat nimmt Bezug auf diese Ausführungen. Die Beklagte erhebt mit ihrer Berufungsbegründung keine substantiierten Einwände hiergegen.

Dem Anspruch steht entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegen (a. A. in einem weiteren Parallelfall LG Dortmund, Urteil vom 17.02.2022, 2 0 387/19, eingereicht mit der Berufungsbegründung, Bl. 66 ff. eA II).

Es fehlt jedenfalls an dem für den Einwand der Verwirkung gemäß § 242 BGB erforderlichen Umstandsmoment (vgl. hierzu BeckOGK/Kähler, 15.9.2022, BGB § 242 Rn. 1722 ff). Es liegen keine Umstände vor, welche bei der erforderlichen Gesamtabwägung die Geltendmachung der Sicherheitsleistung unbillig erscheinen lassen. Der reine Zeitablauf genügt hierfür nicht. Alleine aus dem Umstand, dass der Kläger mehrere Jahre lang sein Ermessen dahingehend ausgeübt hat, keine Sicherheit zu verlangen, konnte und durfte die Beklagte nicht ohne Weiteres schließen, der Kläger werde dauerhaft hierauf verzichten.

Hierbei ist nach Auffassung des Senats insbesondere zu berücksichtigen, dass der hier in Rede stehende Anspruch auf Stellung einer Sicherheit lediglich subsidiärer Natur ist. Er soll die Durchsetzung der Hauptforderung sichern und entfällt bei Erfüllung des zu besichernden Anspruchs. Er führt also bei Erfüllung der Hauptforderung nicht zu einem dauerhaften Verlust im Vermögen des Schuldners. An diese Hauptforderung – der Nachhaftung der Beklagten und der hierfür im Wege anerkannter Grundsätze der Versicherungsmathematik ermittelten Gesamthaftungsumlage – hat der Kläger die Beklagte indes regelmäßig erinnert. Sie hat der Beklagten unstreitig jährlich die Höhe der Gesamthaftungsumlage mitgeteilt und diese dazu aufgefordert, hierfür – satzungsgemäß – Rückstellungen zu bilden. Wenn aber die Beklagte regelmäßig von dem Kläger auf das Bestehen der zu besichernden Forderung aufmerksam gemacht wurde und zur Bildung einer Rückstellung aufgefordert wurde, kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, dass die Geltendmachung der Sicherheitsleistung gemäß § 12 II der Satzung unbillig wäre. Hinzu tritt, dass das Sicherungsbedürfnis des Klägers im Laufe der Zeit aufgrund veränderter Umstände ebenfalls Änderungen unterworfen sein kann, was der Beklagten bewusst sein musste.

Der Schriftsatz des Klägers gibt keine Veranlassung, gem. den §§ 296a, 156 ZPO erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

Die Berufung hat auch Erfolg, soweit die Beklagte zur Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.186,37 € verurteilt wurde. Die Klage ist insofern unbegründet.

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Der Kläger hat die Voraussetzungen eines hierauf gerichteten Schadensersatzanspruchs nicht dargelegt. Ein solcher ergibt sich nicht aus den §§ 280 II, 286 BGB, auf welche der Kläger seinen Anspruch ausschließlich stützt.

101

Der Kläger hat nicht dargelegt, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung der Rechtsanwälte in Verzug iSv § 286 ZPO befunden hat. Nach erstmaliger Leistungsaufforderung durch den Kläger vom 07.06.2018 haben sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schreiben vom 16.10.2018 unmittelbar an die Prozessbevollmächtigten des Klägers gerichtet. Diese waren daher bereits zum damaligen Zeitpunkt mandatiert. Eine vorherige verzugsbegründende Mahnung des Klägers ist unstreitig nicht erfolgt. Eine Ausnahme, wonach die Mahnung gemäß § 286 II BGB ausnahmsweise entbehrlich wäre, ist nicht dargelegt.

102

III.

103

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, 97 ZPO.

104

Der Umstand, dass die Klage des Klägers mit seinem Hauptantrag keinen Erfolg hat und lediglich mit seinem Hilfsantrag durchdringt, ist auch bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Die mit dem Hauptantrag begehrte Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft hat, wie der Kläger es selbst geltend macht, einen höheren wirtschaftlichen Wert als eine Sicherheit nach Maßgabe der §§ 232 ff BGB. Dem entspricht es, dass der Kläger, anstatt sich mit einer in § 232 BGB vorgesehenen Bürgschaft zu begnügen, eine solche Bankbürgschaft eingeklagt hat. Der Senat bemisst das wirtschaftliche Interesse des Klägers an der Erlangung einer Bankbürgschaft so, dass der Kläger 1/3 der Kosten zu tragen hat.

105

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

106

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Der Senat weicht mit diesem Urteil (u.a.) von dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 09.09.2021, 4 U 9/21, ab.