1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Ehemann der Klägerin unterhält bei der Beklagten eine Rechtsschutzversicherung. Versicherungsbeginn war der 01.02.2000. Die Klägerin ist mitversicherte Person. Sie begehrt die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz für die außergerichtliche und erstinstanzliche Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen gegen die Audi AG im Zusammenhang mit dem Erwerb eines vom „Dieselskandal“ angeblich betroffenen Fahrzeugs sowie die Freistellung von Kosten für die Anfertigung eines (vermeintlichen) anwaltlichen „Stichentscheids“.

4

Versicherungsschutz besteht gemäß „Spezial-Rechtsschutz für niedergelassene Ärzte und Heilwesenberufe § 28 ARB“ unter Geltung der Allgemeinen Rechtsschutz-Versicherungsbedingungen ARB 94 in der Fassung 01.01.2009 mit „Vertrags-, Steuer- und Daten-RS“ (im Folgenden: ARB; siehe Versicherungsschein Bl. 321 f. eGA-II).

5

§ 28 ARB (vgl. Bl. 323 ff. eGA-II) lautet auszugsweise wie folgt:

6

„§ 28 Spezial-Rechtsschutz für Firmen, Selbständige und freiberuflich Tätige

7

(1) Versicherungsschutz besteht

8

a) für die im Versicherungsschein bezeichnete gewerbliche, freiberufliche oder sonstige selbständige Tätigkeit des Versicherungsnehmers;

9

b) für den Versicherungsnehmer oder eine im Versicherungsschein genannte Person auch im privaten Bereich und für die Ausübung nichtselbständiger Tätigkeiten.

10

(2) Mitversichert sind

11

a) der eheliche oder der im Versicherungsschein genannte nichteheliche Lebenspartner des Versicherungsnehmers oder der gemäß Absatz 1 b) genannten Person,

12

(…)

13

d) die in Abs. 1 und Abs. 2 a) bis c) genannten Personen in ihrer Eigenschaft als Eigentümer oder Halter jedes im Versicherungsschein genannten und bei Vertragsabschluss oder während der Vertragsdauer auf sie zugelassenen oder auf ihren Namen mit einem Versicherungskennzeichen versehenen und als Mieter jedes von ihnen als Selbstfahrer-Vermietfahrzeug zum vorübergehenden Gebrauch gemieteten Motorfahrzeuges sowie Anhängers und alle Personen als berechtigte Fahrer oder berechtigte Insassen dieser Motorfahrzeuge,

14

(…)

15

(3) Der Versicherungsschutz umfasst

16

- Schadenersatz-Rechtsschutz (§2a)

17

(…)

18

Nach § 2 a) ARB umfasst der Versicherungsschutz

19

„Schadenerdsatz-Rechtsschutz

20

für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, soweit diese nicht auf einer Vertragsverletzung oder einer Verletzung eines dinglichen Rechtes an Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen beruhen.“

21

Nach § 4 (1) ARB besteht Anspruch auf Rechtsschutz nach Eintritt eines Rechtsschutzfalles

22

„a) im Schadenersatz-Rechtsschutz gemäß § 2 a) von dem Schadenereignis an, das dem Anspruch zugrundeliegt“

23

wobei

24

„die Voraussetzungen nach a) bis c) (…) nach Beginn des Versicherungsschutzes gemäß § 7 und vor dessen Beendigung eingetreten sein [müssen].“

25

§ 18 ARB regelt sodann:

26

„(1) Ist die [VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT] der Auffassung, dass die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, mutwillig erscheint oder in grobem Missverhältnis zu dem angestrebten Erfolg steht, kann sie ihre Leistungspflicht verneinen. Dies hat sie dem Versicherungsnehmer unter Angabe der Gründe unverzüglich mitzuteilen.“

27

Die Klägerin erwarb am 00.03.2021 bei dem Audi Zentrum X. einen gebrauchten Audi … (FIN: …), Erstzulassung 01.01.2017 zu einem Kaufpreis in Höhe von 31.880,- € (brutto), in welchem ein Motor des Typs EA897 eingebaut ist. Sie beabsichtigt, Schadensersatzansprüche gegen den Fahrzeughersteller, die Audi AG, mit der Begründung geltend zu machen, dass die dort Verantwortlichen den PKW mit unzulässigen Abschalteinrichtungen und zudem mit einem sog. „Thermofenster“ versehen und den Kläger dadurch vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt hätten.

28

Die Beklagte verweigerte auf die außergerichtliche Anfrage der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 08.07.2021 (Bl. 42 ff. eGA-I) mit Schreiben vom 17.09.2021 (Bl. 50 ff. eGA-I) Deckungsschutz mit der Begründung, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Erfolgsaussicht habe. Sie wies den Kläger zugleich auf die Möglichkeit des in § 18 Abs. 2 VRB vorgesehenen sog. Stichentscheids hin.

29

§ 18 Abs. 2 ARB lautet auszugsweise wie folgt:

30

„(2) Hat die [VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT] ihre Leistungspflicht gemäß Absatz 1 verneint und stimmt der Versicherungsnehmer der Auffassung der [VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT] nicht zu, kann der Versicherungsnehmer den für ihn tätigen oder noch zu beauftragenden Rechtsanwalt auf Kosten der [VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT] veranlassen, dieser gegenüber eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, dass die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, nicht mutwillig erscheint und nicht in grobem Missverhältnis zu dem angestrebten Erfolg steht. Die Entscheidung des Rechtsanwaltes ist für beide Teile bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht.“

31

Unter dem 28.09.2021 (Bl. 52 ff. eGA-I) übersandte die Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Klägerin der Beklagten ein mit „Stichentscheid“ überschriebenes Schreiben.

32

Die Beklagte hat gegenüber der Klage unter anderem mangelnde Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage eingewandt, da der Vortrag des Klägers zu den unzulässigen Abschalteinrichtungen unsubstantiiert sei und ins Blaue hinein erfolge. Ein bindender Stichentscheid liege nicht vor.

33

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

34

Zur Begründung hat es u.a. aufgeführt, dass sich ein Anspruch weder aus dem Stichentscheid ergebe, noch hinreichende Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung nach § 18 Abs. 1 ARB bestünden. Im Hinblick auf das sog. Thermofenster habe die Klägerin nicht zu den Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vorgetragen. Der Vortrag der Klägerin zu einer angeblich verbauten Prüfstanderkennungssoftware bzw. zu Abschalteinrichtungen sei ohne jede Substanz und erfolge ins Blaue hinein. Gleiches gelte für den Vortrag zu dem behaupteten sittenwidrigen Verhalten der Audi AG bzw. deren Mitarbeitern. Bestimmungen des Unionsrechts – deren Verletzung unterstellt – bezweckten nicht den Individualschutz des einzelnen Fahrzeugkäufers.

35

Wegen des Tenors, der Einzelheiten der Begründung sowie der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der Anträge wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 642 ff. eGA I) Bezug genommen.

36

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

37

Sie rügt, dass das Landgericht die Anforderungen an die hinreichenden Erfolgsaussichten überspanne, indem es die Anforderungen an eine Deckungsklage mit den Anforderungen einer Klage in der Hauptsache gegen die Audi AG vermische. Ihr Vortrag mit konkreten Messwerten zum Motor seines PKW sei „bereits deutlich detaillierter und substantiierter“, „die Anforderungen nach § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO“ seien erfüllt.

38

Der Kläger beantragt,

39

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

40

1. festzustellen, dass die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag Nr. N01 im Zusammenhang mit der Schadennummer N02 verpflichtet ist, die Kosten der außergerichtlichen und erstinstanzlichen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Klagepartei gegen die Audi AG aus dem Kauf eines Audi A5 (FIN …) und der unterstellten Manipulation der Abgassteuerung dieses Fahrzeugs zu tragen.

41

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer N02 gefertigten Stichentscheids der … Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 28.09.2021 in Höhe von Euro 713,76 freizustellen.

42

Die Beklagte beantragt,

43

die Berufung zurückzuweisen.

44

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in dieser Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

46

II.

47

Die zulässige Berufung der Klägerin hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

48

1. Die zulässige Feststellungsklage zu 1., mit welcher der Klägerin die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz für die beabsichtigte außergerichtliche und erstinstanzliche Interessenverfolgung im Zusammenhang mit der angeblichen Abgasmanipulation ihres PKW begehrt, ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

49

Der Klägerin steht gegen die Beklagte aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag ein Anspruch auf Deckungsschutz lediglich für die erstinstanzliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen gegen die Audi AG wegen der behaupteten Implementierung eines unzulässigen sog. Thermofensters in der Abgassteuerung des Audi … (FIN: …), unter der Einschränkung zu, dass der mit der zu erhebenden erstinstanzlichen Klage geltend zu machende Schadenersatzbetrag maximal 4.782,- € beträgt.

50

Für den geltend gemachten Rechtsschutzfall besteht Versicherungsschutz (a); die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen bietet nur in dem zuerkannten Umfang hinreichende Aussicht auf Erfolg i.S.v. § 18 (1) VRB (b-c); ein weitergehender Anspruch auf Deckung kann auch nicht aus dem Stichentscheid hergeleitet werden (d).

51

a) Für den geltend gemachten Rechtsschutzfall besteht Versicherungsschutz.

52

aa) Der Rechtsschutzfall – hier steht nur Rechtsschutz in Form des Schadensersatz-Rechtsschutzes gemäß §§ 28 (1), (2), (3), 2 a), 4 (1) a) VRB in Rede – besteht vorliegend in dem Erwerb des PKW durch die Klägerin.

53

Erst, aber auch bereits der Erwerb des PKW stellt das den Rechtsschutzfall iSv § 4 (1) a) VRB auslösende Ereignis dar. Erst mit dem Erwerb wurde die von der Klägerin behauptete Verletzung von Rechtspflichten – die Ausstattung und das Inverkehrbringen des PKW mit einem Thermofenster bzw. einer (sonstigen) unzulässigen Abgassteuerung durch Audi – gerade ihr gegenüber begangen und es bestand mit dem Erwerb ein „fassbarer Bezug“ des Erstereignisses zur Person der Klägerin (vgl. Piontek, in: Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 4 Rn. 8, sowie OLG Köln, Beschluss vom 30.03.2017 - 9 U 182/16).

54

Der hiesige Rechtsschutzfall fällt bereits unter den allgemeinen (Schadensersatz-)Rechtsschutz nach § 28 Abs. 1 ARB (in Verbindung mit § 2a ARB), der für den privaten Bereich auch der Klägerin als mitversicherte Person eingeräumt ist. Dass die Beklagte daneben noch (Verkehrs-)Rechtsschutz nach § 28 Abs. 2 ARB gewährt, der voraussetzen mag, dass der Versicherungsfall nach der Zulassung des Kraftfahrzeugs eintritt (vgl. hierzu: Senat, Urteil vom 08.03.2022 - 20 U 110/22, juris Rn. 36 ff.), vermag keine Einschränkung des – hier einschlägigen – Rechtsschutzes nach § 28 Abs. 1, Abs. 2 ARB zu bewirken. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer – wie auch der Senat – kann aus dem Bedingungswerk der Beklagten keinesfalls entnehmen, dass ein „Mehr“ an Rechtsschutzversprechen – hier: Privat-Rechtsschutz für mitversicherte Personen – zu einem „Weniger“ an Rechtsschutz führen soll – hier: Privat-Rechtsschutz nur unter den Voraussetzungen des zusätzlich (!) versicherten Verkehrsrechtsschutzes. An dieser Einschätzung hält der Senat auch nach dem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz der Beklagten vom 14.09.2023 fest.

55

bb) Der Rechtsschutzfall nach § 2 a) ARB, der mit Erwerb des Fahrzeugs am 24.03.2015 eintrat, ereignete sich unstreitig nach Beginn des Versicherungsschutzes in versicherter Zeit gem. § 7 ARB.

56

b) Die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen bietet iSd § 18 (1) ARB im Rahmen des zuerkannten Umfangs hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte ist daher lediglich berechtigt, weitergehenden Deckungsschutz zu versagen.

57

aa) Nach § 18 (1) VRB kann der Versicherer den Rechtsschutz ganz oder teilweise ablehnen, soweit die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, mutwillig erscheint oder in grobem Missverhältnis zu dem angestrebten Erfolg steht. Nach dieser Klausel will die Beklagte Versicherungsschutz unter den sachlichen Voraussetzungen gewähren, wonach der Versicherungsnehmer die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beanspruchen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1987 - IVa ZR 76/86). Hiernach genügt es, wenn der Rechtsstandpunkt des Versicherungsnehmers (bzw. vorliegend: der versicherten Person) vertretbar ist und in tatsächlicher Hinsicht zumindest die Möglichkeit einer Beweisführung besteht.

58

bb) Diese sachlichen Voraussetzungen sind in Bezug auf die Implementierung des sog. Thermofensters im zuerkannten Umfang gegeben.

59

(1) Die Klägerin hat dargelegt, dass in dem erworbenen Fahrzeug ein sog. Thermofenster verbaut worden sei, also eine Software, welche die Abgasrückführung verringert, wenn die Außentemperaturen unter bzw. oberhalb einer gewissen Schwelle liegen, was eine Erhöhung der NOx-Emissionen zur Folge hat. Selbst wenn die Beklagte dies in diesem Rechtsstreit wirksam bestritten haben sollte, ist davon auszugehen, dass die Klägerin insofern in dem Hauptsacheverfahren Beweis (durch Einholung eines Sachverständigengutachtens) anbieten und auch führen können wird. Gleiches gilt für die Behauptung der Klägerin, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung bewirke, dass die Abgasreinigung lediglich innerhalb eines Temperaturkorridors zwischen 20 und 30 Grad voll wirksam sei und bei niedrigeren Temperaturen reduziert werde, wodurch die Emissionsgrenzwerte überschritten werden würden.

60

(2) Nach diesem Vorbringen kommt ein Schadensersatzanspruch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang in Betracht.

61

(a) Auf Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg (vom 12.02.2021 – 2 O 393/20 –, juris) hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 21.03.2023 (C-100/21) entschieden, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der RL 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dahin auszulegen sind, dass diese Vorschiften neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist und dass es Sache des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats ist, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen, der dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeug tatsächlich entstanden ist.

62

Daraufhin hat der Bundesgerichthof mit Urteilen vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21, VIa ZR 533/21) entschieden, dass dem Käufer eines Fahrzeugs, welches mit einem unzulässigen Thermofenster ausgestattet ist, unter den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV gegen den Fahrzeughersteller ein Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens zustehen kann, dieser Anspruch (sog. kleiner Schadensersatz) sei indes – so der Bundesgerichtshof in dem Urteil VIa 335/21, juris Rn. 47 ff., insb. Rn 74 f. und die weiteren Haftungsvoraussetzungen unterstellt – in der Höhe auf 5 % bis 15 % des gezahlten Kaufpreises beschränkt.

63

Der Senat hält diese Rechtsprechung für in jeder Hinsicht überzeugend. Weitere europarechtliche Fragen oder etwa verfassungsrechtliche Fragen stellen sich nicht.

64

(b) Hiernach bestehen hinreichende Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung i.S.v. § 114 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.2014 – III ZA 19/14) immerhin in der vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Differenzschadenhöhe von maximal 15 % des gezahlten Kaufpreises (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 26.06.2023 - VIa ZR 355/21, juris Rn. 71 ff.). In diesem Umfang ist festzustellen, dass die Beklagte zur Gewährung von Rechtsschutz verpflichtet ist.

65

Der Auffassung des Klägerin, es seien keinerlei inhaltliche Beschränkungen der Rechtsschutzverpflichtung auszusprechen, weil sich die Deckungszusage auf ein generelles außergerichtliches und gerichtliches anwaltliches Tätigwerden richte und – für den Fall, dass der Rechtsanwalt nicht erfolgversprechende (dazu weitreichende) Maßnahmen ergreife – wegen der anwaltlichen Gebührenforderung eine weitere Auseinandersetzung zwischen der Klägerin (bzw. nach Anspruchsübergang: der Beklagten) und seinen Prozessbevollmächtigten auszutragen sei, kann nicht gefolgt werden. Das bedingungsgemäße Merkmal der „hinreichenden Erfolgsaussichten“ würde völlig entwertet, wenn die Beklagte für einen Sachverhalt, der nur hinsichtlich eines Teilaspekts und nur in beschränktem Umfang Erfolgsaussichten bietet, umfassenden Rechtsschutz gewähren müsste. Zudem verkennt die klägerische Argumentation, dass sich die (geforderte) Rechtsschutzgewährung auch auf die Deckung der Gerichtskosten bezieht, bei welcher die von der Klägerin ins Auge gefasste Lösung über eine spätere Abwehrdeckung des Versicherers in Bezug auf Kostenforderungen gegen den Versicherungsnehmer schon von vornherein ausscheidet.

66

Aus den genannten Gründen kann wegen des – oben näher beschriebenen – „Thermofensters“ auch nicht die Verpflichtung zum Deckungsschutz für einen 15 % des Bruttokaufpreises übersteigenden Schadensersatzanspruch ausgesprochen werden. Für ein solches Vorgehen bestehen nach der – völlig überzeugenden – höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Erfolgsaussichten.

67

Weitere Begrenzungen sind in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht auszusprechen. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob sich der Kläger Nutzungen anrechnen lassen muss. Es wird insoweit auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 26.06.2023 – VIa 335/21, juris Rn. 80, verwiesen, wonach Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen sind, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen. Dass diese Voraussetzungen vorliegen, ist nicht feststellbar.

68

cc) Auf den Stand der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der (ablehnenden) Entscheidung der Beklagten kommt es demgegenüber im Streitfall nicht an.

69

(1) Allerdings verkennt der Senat nicht, dass zum Zeitpunkt der Deckungsablehnung am 23.07.2021 nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder den Normen der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausschied, weil die Normen nach der Ansicht des Bundesgerichthofs keinen Schutzgesetzcharakter aufwiesen (BGH, Urt. v. 25.02.2020 – VI ZR 252/19 – juris Rn. 72 ff.). Auch sah der Bundesgerichtshof für ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union in dieser Frage keinen Anlass (BGH, Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 35). Auch sei das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hätten (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19).

70

Auf dem Boden des Standes der Rechtsprechung zum Zeitpunkt der Ablehnung hat die Beklagte die Deckung deshalb zu Recht mangels Erfolgsaussichten ablehnen können. Auch das oben genannte Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg führte angesichts der eindeutigen entgegenstehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht dazu, dass zum damaligen Zeitpunkt Erfolgsaussichten iSd § 18 (1) ARB zu bejahen gewesen wären.

71

(2) In Fällen wie dem vorliegenden kann es aber – entgegen der Auffassung u.a. des Oberlandesgerichts Schleswig (Beschluss vom 21.06.2022 - 16 U 53/22, dort insbesondere juris-Rn. 34) und des Oberlandesgerichts Bremen (Beschluss vom 09.11.2022 - 3 U 13/22, BeckRS 2022, 37412, Rn. 4 f.) – für die Prüfung der Frage, ob für die beabsichtigte Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers hinreichende Erfolgsaussichten bestehen, nicht ausschließlich auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife ankommen.

72

Wie der Senat bereits entschieden hat, müssen – jedenfalls bei unverändertem Sachverhalt und unveränderter Vorschriftenlage – zugunsten des Versicherungsnehmers neue Entwicklungen der Rechtsprechung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten berücksichtigt werden (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2023 – I-20 U 144/22 –, juris Rn. 70 ff.). Es lässt sich § 18 ARB nicht entnehmen, dass die Prüfung der Erfolgsaussichten in einem solchen Fall nicht zugunsten des Versicherungsnehmers (bzw. vorliegend: der versicherten Person) die geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung berücksichtigen darf. Eine derartige Einschränkung des Leistungsversprechens des Rechtsschutzversicherers wäre auch unbillig. Dem Versicherungsnehmer würde Versicherungsschutz versagt, obwohl in der Sache hinreichende Erfolgsaussichten bestehen und nach der objektiv bestehenden – wenn auch erst später als solche durch EuGH und BGH erkannten – Rechtslage auch bereits zum Zeitpunkt der Deckungsablehnung bestanden haben.

73

(3) Andererseits führt der Umstand, dass gegebenenfalls in dem Zeitraum zwischen der Verkündung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union und der Verkündung des Urteils des Bundesgerichtshofs vertretbar hätte angenommen werden können, dass ein (noch) weitergehender Anspruch auf „großen“ Schadensersatz besteht, jedenfalls dann, wenn – wie hier – die beabsichtigte Klage noch nicht erhoben und noch keine Rechtsverfolgungskosten entstanden sind, nicht dazu, dass solche Erfolgsaussichten auch noch zum jetzigen Zeitpunkt dem Deckungsbegehren zu Grunde gelegt werden müssten. Ein Versicherungsnehmer kann gegen seine Rechtsschutzversicherung keinen Anspruch auf Deckung betreffend eine noch zu erhebende Klage haben, die mangels Erfolgsaussichten zweifellos (teilweise) abzuweisen wäre.

74

Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage im Prozesskostenhilferecht, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Leitbildfunktion für die Auslegung des versicherungsvertraglichen Merkmals der hinreichenden Erfolgsaussichten hat:

75

Wird im Laufe eines Prozesskostenhilfeverfahrens eine zweifelhafte Rechtsfrage erst im Lauf des Prozesskostenhilfeverfahrens durch eine höchstrichterliche Entscheidung hinreichend geklärt, so ist maßgebend für die rechtliche Beurteilung der Erkenntnisstand des Gerichts im Zeitpunkt der (letzten) Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch. Das Gericht darf die Erfolgsaussicht nicht wider bessere Erkenntnis bejahen. Der Bedürftige hat kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ihm durch die Bewilligung der Prozesskostenhilfe die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens ermöglicht wird, das ihm keinen Erfolg bringen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 1982 – IVb ZB 925/80 –, juris Rn. 10).

76

Diese Erwägungen greifen hier in gleicher Weise. Ob in der Rechtsschutzversicherung anderes gilt, wenn die Klage bereits erhoben ist und deswegen Kosten bereits angefallen sind, ist hier nicht zu entscheiden (siehe zu dieser Frage im Prozesskostenhilferecht BGH, a.a.O.).

77

dd) Die Klägerin kann Deckungsschutz nicht nur für die Hauptforderung, die durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – wie dargestellt – auf maximal 15 % des Kaufpreises beschränkt ist, sondern selbstverständlich auch für Nebenforderungen, bspw. Rechtshängigkeitszinsen, verlangen.

78

ee) Die beabsichtigte außergerichtliche Rechtsverfolgung eines Anspruchs auf kleinen Schadenersatz wegen der Implementierung eines unzulässigen Thermofensters hat im Hinblick darauf, dass – worauf im Senatstermin unter Abweichung von der mit Beschluss vom 14.08.2023 vertretenen Auffassung hingewiesen wurde – noch keine Erfahrungswerte existieren, wie die Audi AG mit der neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung umgehen wird, ebenfalls Aussicht auf Erfolg iSd § 18 (1) ARB.

79

c) Die beabsichtigte Rechtsverfolgung hat gem. § 18 (1) ARB indes keine Aussicht auf Erfolg, soweit die Klägerin beabsichtigt, sog. großen Schadenersatz aus § 826 BGB im Hinblick auf weitere behauptete Abschalteinrichtungen oder die Implementierung des Thermofensters zu verfolgen.

80

Das Landgericht hat völlig zu Recht ausgeführt, dass der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der weiteren Abschalteinrichtungen unsubstantiiert ist und ins Blaue hinein erfolgt. Teilweise wird aus dem Vortrag noch nicht einmal ersichtlich, welche und wie viele Abschalteinrichtungen verbaut sein sollen. Der Vortrag der Klägerin zu angeblichem sittenwidrigen Handeln der verantwortlichen Personen bei der Audi AG entbehrt – erst recht – jeder Substanz.

81

Entgegen der von der Klägerseite im Senatstermin vertretenen Auffassung wurde eine entsprechende Substantiierung nicht mit der Berufungsbegründung in Verbindung mit konkret in Bezug genommenen Passagen aus der Klageschrift geleistet. Zwar können nach einer mit der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs greifbare Anhaltspunkte für eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung (neben einem Thermofenster) vorgetragen sein, wenn eine Prüfstanderkennungs- und Motorsteuerungssoftware behauptet wird sowie ferner, an welchen Umständen das Fahrzeug einen Prüfstandbetrieb erkennt (dort: lediglich Rotation der Antriebsachse, Lenkeinschlag maximal 15 Grad, Radio und Multimedia-Einheit ausgeschaltet) sowie Messwerte der Deutschen Umwelthilfe vorgelegt werden, die für ein typengleiches Fahrzeug eine Grenzwertüberscheitung um den Faktor 9,7 auf dem Prüfstand gegenüber dem realen Fahrbetrieb ausweisen. Dann lägen nach der erforderlichen Gesamtbetrachtung hinreichende Anhaltspunkte für eine Abschalteinrichtung vor (BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 –, juris Rn. 17).

82

Diese Anforderungen werden jedoch vorliegend deutlich verfehlt, selbst wenn an die Klagebegründung im Deckungsprozess deutlich geringere Anforderungen als an eine im Schadensersatzprozess angelegt werden. Wie oben bereits ausgeführt, geht aus der Klagebegründung noch nicht einmal mit hinreichender Deutlichkeit hervor, dass neben einem Thermofenster eine weitere, eigenständige Abschalteinrichtung behauptet sein soll. Zwar finden sich eingangs Ausführungen zu dem Vorhandensein einer Prüfstanderkennungssoftware nebst Motorsteuerung (Bl. 7 eGA-I, wenn auch – anders als im vom BGH entschiedenen Fall ohne nähere Substantiierung). Auch heißt es weiter, dass das Fahrzeug „daneben (auch) über ein so genanntes Thermofenster“ verfüge (Bl. 8 eGA-I). Abschließend heißt es jedoch, dass „durch den engen Temperaturkorridor“ sichergestellt werde, dass die Abgasreinigung unter Prüfbedingungen ideal“ funktionier[e], während sie im realen Straßenverkehr meist nicht“ laufe (Bl. 9 eGA-I). Damit ist der Vortrag zum Thermofenster in unklarer Weise mit dem zu einer (sonstigen?) Abschalteinrichtung und Prüfstanderkennung vermengt worden. Hiermit korrespondiert, dass es in der Berufungsbegründung ausdrücklich heißt, dass die behaupteten Abschalteinrichtungen „hauptsächlich“ darauf gestützt würden, dass im Fahrzeug ein Thermofenster verbaut sei.

83

Überdies ist der insoweit gehaltene Vortrag nicht auf den hier in Rede stehenden Fall zugeschnitten. Die gesamte Passage zur Grenzwertüberschreitung ist ersichtlich nicht über die Entwurfsphase hinausgekommen, denn in der Klagebegründung finden sich insoweit kommentierende Klammerzusätze des sachbearbeitenden Rechtsanwalts, die belegen, dass die verwendeten Textbausteine erst noch an den konkreten Rechtsschutzfall angepasst werden sollten (Bl. 9 eGA-I: „hier fehlt uns NEDC Wert. Gibt es hier einen vergleichbaren, welchen man einsetzen kann?“). So kann ein Zivilprozess, auch ein versicherungsrechtlicher Deckungsprozess, nicht mit Erfolg geführt werden.

84

Auf die fehlende Substanz des Vortrags betreffend die weiteren angeblichen Abschalteinrichtungen hat der Senat die Klägerin mit Beschluss vom 14.08.2023 (Bl. 450 ff. eGA-II), mit welchem er den Parteien einen Vergleichsvorschlag unterbreitet hatte, hingewiesen. In ihrer Stellungnahme vom 22.08.2023 (Bl. 489 ff.) hat die Klägerin ihren Vortrag nicht präzisiert, sondern lediglich mitgeteilt, dass

85

„(…) die Klagepartei nochmal klar[stelle], dass verschiedene Abschalteinrichtungen gerügt werden und sich ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB nur auf das sog. Thermofenster bezieht. Die Klagepartei macht jedoch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen geltend, die als sittenwidrig zu qualifizieren sind. Somit bestehen Erfolgsaussichten für einen Anspruch aus § 826 BGB und für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB.“

86

d) Ein weitergehender Anspruch auf Deckung ergibt sich zudem nicht aus einem bindenden Stichentscheid gem. § 18 (2) ARB, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

87

Die als „Stichentscheid“ bezeichnete Stellungnahme des Prozessbevollmächtigten des Klägers genügt nicht den Anforderungen, welche an einen Stichentscheid iSv § 18 (2) VRB zu stellen sind.

88

Bei einem Stichentscheid handelt es sich um eine anwaltliche Stellungnahme, die von der in dem Mandantenverhältnis begründeten Interessenvertretung losgelöst ist und ihrem Wesen nach eine neutrale und objektive Bewertung der Sach- und Rechtslage sowie der Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage darstellt. Sie muss – um die Bindungswirkung auszulösen – auf den Streitstoff, die Beweislage und die rechtliche Würdigung eingehen und hat sich insbesondere auch mit den von der Versicherung vorgebrachten Gegenargumenten ausführlich auseinandersetzt (vgl. Piontek, in: Prölss/Martin, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 3a Rn. 35). Beruft sich der Versicherer in seiner Deckungsablehnung ausdrücklich auf einen Gesichtspunkt so muss sich der Stichentscheid mit diesem befassen und dazu – zumindest in vertretbarer Weise – Stellung beziehen (vgl. Senat, Urteil vom 12.05.2021 – 20 U 36/21).

89

Im Hinblick auf das Deckungsablehnungsschreiben der Beklagten vom 17.09.2021 (Bl. 50 ff. e-GA-I) genügt das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 28.09.2021 (Bl. 52 ff. eGA-I) den Anforderungen einer begründeten Stellungnahme gemäß § 18 (2) ARB (sog. Stichentscheid) nicht.

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Eine Auseinandersetzung mit der damals maßgeblichen höchstrichterlichen Rechtsprechung fehlt vollständig. Vielmehr erschöpft sich das als „Stichentscheid“ überschriebene Schreiben im Wesentlichen in einer Aneinanderreihung von Textbausteinen mit – teils falschen – Rechtsprechungsnachweisen, die andere Fahrzeughersteller und/oder Motoren betreffen oder nicht erkennen lassen, welcher Schadstoffklasse die in den zitierten Entscheidungen behandelten Fahrzeuge angehören. Die Rechtsprechungsnachweise lassen sich deshalb nicht unbesehen auf den vorliegenden Rechtsschutzfall übertragen. Beispielsweise betraf die auf S. 4 zitierte Entscheidung des OLG Karlsruhe zum Aktenzeichen 17 U 160/18 nicht den Motor EA 897, sondern den EA 189 (OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019  [nicht: Hinweisbeschluss 22.08.2019!] – 17 U 160/18 –, juris Rn.2). Dies weckt zugleich durchgreifende Zweifel an der Tragfähigkeit der im Übrigen zitierten, überwiegend erstinstanzlichen und nicht veröffentlichten Rechtsprechung. Auch wechselt der Stichentscheid (stillschweigend) zwischen Thermofenstern und sonstigen Abschalteinrichtungen (insbesondere Prüfstanderkennungssoftware) (dies mit Blick auf die Entscheidungen des LG Ellwangen und des LG Ingolstadt, S. 7 ff. des Stichentscheids) sowie kaufvertraglichen und bereicherungsrechtlichen Ansprüchen (wegen arglistiger Täuschung) und solchen des Deliktsrechts hin und her (siehe S. 9 f.).

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Aus all dem wird deutlich, dass es sich bei dem vermeintlichen Stichentscheid um ein interessengeleitetes Standardschreiben handelt, welches von den Prozessbevollmächtigten des Klägers in einer Vielzahl von Fällen verwendet wird. Dies zeigt sich auch an der fehlenden Personalisierung. So fehlt in dem vorangestellten Ergebnis die Bezeichnung des Anspruchsgegners der Klägerin („Die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des o.g. Versicherungsnehmers [sic!] X Y [Name der mitversicherten Klägerin] gegen hat hinreichende Aussicht auf Erfolg“).

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2. Die Berufung hat schließlich keinen Erfolg, soweit die Klägerin mit dem Antrag zu 2. einen Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von den Kosten für die Fertigung des Stichentscheids weiterverfolgt.

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a) Der Terminsvertreter der Klägerin hat im Senatstermin auf Nachfrage ausdrücklich klargestellt, dass der Kläger „Freistellung im engeren Sinne“ verlange, folglich das Interesse der Klägerin nicht allgemein auf Befreiung von der Gebührenverbindlichkeit seiner Rechtsanwälte im Zusammenhang mit der Anfertigung des Stichentscheids gerichtet ist (was auch die Gewährung von Abwehrdeckung gegen eine unberechtigte Inanspruchnahme des Klägers durch seine Prozessbevollmächtigten umfasste, vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2015 – IV ZR 266/14 –, juris Rn. 26 ff., 31 m.w.N.), sondern Abwehrdeckung (nur) in Form der Befriedigung des Gläubigers, insbesondere durch Zahlung auf die Gebührenforderung wegen der Fertigung des „Stichentscheids“ begehrt wird.

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b) Eine solche Freistellung von den Kosten für die Anfertigung des Stichentscheids kann die Klägerin von der Beklagten indes nicht verlangen. Denn ein Freistellungsanspruch setzt voraus, dass der Kläger tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist (BGH, Urteil vom 18.03.2010 – I ZR 181/08, NJOZ 2011, 244 Rn. 23). Vorliegend besteht jedoch kein Gebührenanspruch der Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegen diese wegen der Fertigung des „Stichentscheids“.

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Die Prozessbevollmächtigten waren aus dem Anwaltsvertrag gehalten, eine die Anforderungen des § 18 (2) ARB erfüllende gutachterliche Stellungnahme zu verfassen. Diese Anforderungen hat das gefertigte Schreiben, wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, inhaltlich in erheblicher Weise verfehlt. Weil die geschuldete Leistung nunmehr nicht mehr sinnvoll erbracht werden kann, ist ein Gebührenanspruch ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.10.2021 – 24 U 265/20, juris Rn. 45). Selbst wenn ein Vergütungsanspruch bestünde, wären die Prozessbevollmächtigten gehalten, eine etwaige Vergütung im Wege des Schadensersatzes sofort wieder zurückzuzahlen, so dass einem (unterstellten) Anspruch eine dauernde Einwendung entgegensteht (§ 242 BGB). Es gibt deshalb keine (durchsetzbare) Forderung, bezüglich derer die Beklagte Rechtsschutz durch Freistellung gewähren müsste.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

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Die Kostenquote ergibt sich aus folgender Erwägung: Mit der Klage verfolgt der Kläger Deckungsschutz für das außergerichtliche und erstinstanzliche Tätigwerden nach einem Streitwert von 31.364,57 €, so dass ein Kostenrisiko für anfallende außergerichtliche und gerichtliche Kosten in Höhe von insgesamt 8.497,94 € besteht.

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Der zu gewährende Deckungsschutz für ein außergerichtliches Tätigwerden sowie ein solches in erster Instanz betreffend eine Schadenersatzklage in Höhe von maximal 4.782,- € deckt ein Kostenrisiko in Höhe von 2.800,05 €.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt nicht in Betracht, die Kosten der ersten Instanz deshalb anders zu verteilen, weil seinerzeit die neuere Rechtsprechung von EuGH und BGH noch nicht ergangen war. Objektiv war die Rechtslage gleichwohl wie heute.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung, wonach für die Frage nach den Erfolgsaussichten der beabsichtigten Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers spätere, nach dem Zeitpunkt der sog. Bewilligungsreife eingetretene Entwicklungen in der bzw. Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugunsten des Versicherungsnehmers zu berücksichtigen sind, von den Beschlüssen des Oberlandesgerichts Stuttgart (Beschluss vom 20.12.2022 – 7 U 52/22), des Oberlandesgerichts Nürnberg (Beschluss vom 16.03.2023 – 8 U 3296/22), des OLG Schleswig (Beschluss vom 21.06.2022 - 16 U 53/22) und des Oberlandesgerichts Bremen (Beschluss vom 09.11.2022 – 3 U 13/22) ab.