Oberlandesgericht Hamm, 20 U 144/22

G r ü n d e:

Der Kläger, der bei der Beklagten eine Verkehrsrechtsschutzversicherung unterhält, begehrt die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von De- ckungsschutz für die außergerichtliche und erstinstanzliche Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen gegen die A AG im Zusammenhang mit dem "Dieselskandal" und die Freistellung von Kosten für die Anfertigung eines Stichentscheids.

Versicherungsschutz besteht ausweislich des Versicherungsscheins (Bl. 219 ff der elektronischen Gerichtsakte 2. Instanz (im Folgenden: eGA II), soweit hier relevant, gemäß "Y Verkehrs-Rechtsschutz § 21 VRB 2008 für private Nutzung 1 PKW“ unter Geltung der Verkehrs-Rechtsschutz-Versicherungsbedingungen (VRB) 2008.

§ 21 VRB lautet auszugsweise wie folgt:

(1) Versicherungsschutz besteht für den Versicherungsnehmer in seiner Eigen- schaft als Eigentümer, Halter, Fahrer und Insasse des bei Vertragsabschluss auf ihn zugelassenen und im Versicherungsschein genannten Fahrzeugs. Ist auf den Versicherungsnehmer kein Fahrzeug zugelassen, bezieht sich der Versicherungs- schutz auf das Fahrzeug, das auf seinen Ehepartner oder den mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebenden Partner oder das minderjährige Kind zugelassen ist.

(2) Ferner besteht Versicherungsschutz hinsichtlich aller später während der Ver- tragsdauer auf den Versicherungsnehmer und die im Abs. 1 Satz 2 genannten Personen (versicherte Personen) zugelassenen Fahrzeuge der im Versicherungs- schein genannten Gruppe. Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, alle auf ihn und diese Personen zugelassenen Fahrzeuge einer schon im Versicherungs- schein genannten Gruppe zu melden (siehe auch Abs. 8).

…..

(6) Der Versicherungsschutz umfasst: a) Schadenersatz-Rechtsschutz (§ 2 Nr. 1),

b) Rechtsschutz im Vertrags- und Sachenrecht (§ 2 Nr. 2 a), c) Verteidigungs- Rechtsschutz (§ 2 Nr. 3), d) Disziplinar-Rechtsschutz (§ 2 Nr. 4), e) Verwaltungs- Rechtsschutz in Verkehrssachen (§ 2 Nr. 5), f) Steuer-Rechtsschutz (§ 2 Nr. 6).

…..

(8) Die Vorsorgeversicherung wird wirksam, wenn sich nach Vertragsabschluss die Gesamtzahl der auf die versicherten Personen zugelassenen Fahrzeuge der Gruppe eines im Versicherungsschein genannten Fahrzeugs erhöht. Hinzukom- mende Fahrzeuge aus den ersten zwei Gruppen sind vom Zeitpunkt der Zulassung bis zum Ende des Versicherungsjahres ohne Mehrbeitrag mitversichert. Bei den anderen Gruppen ist der anteilige Beitrag zum Ende des Versicherungsjahres nach zu entrichten. Wird ein Fahrzeug hinzu erworben, das in die Gruppe eines versicherten Fahrzeugs fällt, so besteht Versicherungsschutz auch für Rechts- schutzfälle, die im Zusammenhang mit dem Vertrag über den Erwerb stehen. Dies gilt nicht, wenn das Fahrzeug zum gewerblichen Weiterverkauf erworben wird.

…..

Nach § 2 VRB leistet die Beklagte u.a. Schadenersatz-Rechtsschutz („für die Geltend- machung von Schadenersatzansprüchen des Versicherten, die auf gesetzlicher Haft- pflicht des Schädigers beruhen“).

Nach § 4 (2) VRB tritt der Rechtsschutzfall ein, wenn die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherten erforderlich wird. Die Interessenwahrnehmung gilt hier- nach für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ab dem Zeitpunkt als erforderlich, in dem das dem Schadenersatzanspruch zugrunde liegende Schadenereignis eingetreten ist.

Der Kläger, der von einem Autohaus einen gebrauchten A mit Dieselmotor erworben hat, beabsichtigt, Schadensersatzansprüche gegen die A AG mit der Begrün

dung geltend zu machen, dass die dort Verantwortlichen den PKW mit einer unzuläs- sigen Abschalteinrichtung und zudem mit einem sog. "Thermofenster" versehen und den Kläger dadurch vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt hätten. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrags mit der Beklagten im Jahr 1990 war das Fahrzeug nicht auf ihn zugelassen. Die Erstzulassung des PKW erfolgte im August 2013. Der Erwerb durch den und die Zulassung auf den Kläger erfolgten im Oktober 2014.

Die Beklagte verweigerte auf die außergerichtliche Anfrage des Klägers hin mit Schrei- ben vom 07.08.2020 Deckungsschutz mit der Begründung, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Erfolgsaussicht habe. Sie wies den Kläger zugleich auf die Möglichkeit des in § 17 VRB vorgesehenen und als „Schiedsgutachterverfahren“ bezeichneten Verfahrens hin.

§ 17 VRB lautet auszugsweise wie folgt:

(1) Soweit die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aus- sicht auf Erfolg bietet, kann der Versicherer den Rechtsschutz ganz oder teilweise ablehnen; dies gilt nicht bei den Fällen des § 2 Nr. 3 (Verteidigungs-Rechtsschutz) in den Tatsacheninstanzen.

(2) Die Ablehnung ist dem Versicherten unter Angabe der Gründe unverzüglich mitzuteilen, sobald der Sachverhalt genügend geklärt ist. Gleichzeitig ist der Ver- sicherte darauf hinzuweisen, dass er anstelle einer gerichtlichen Klärung zunächst ein Schiedsgutachterverfahren einleiten kann, dessen Kosten der Versicherer trägt. Dazu veranlasst der Versicherte seinen Rechtsanwalt, eine begründete Stellungnahme darüber abzugeben, ob die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

(3) Die unparteiische Entscheidung des Gutachters ist für beide Seiten bindend, es sei denn, dass sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht.

Unter dem 18.08.2020 übersandte die Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Klägers der Beklagten eine mit „Stichentscheid“ bezeichnete Stellungnahme, welcher zu dem Ergebnis kam, dass die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des „o.g. Versicherungsnehmers undefined (es folgt der Nachname des Klägers) gegen“ hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. Unterzeichnet ist die Stellungnahme nicht; stattdes- sen befindet sich computerschriftlich der Zusatz „undefined undefined für X Rechtsanwaltsgesellschaft mbH“.

Die Beklagte hat gegenüber der Klage mangelnde Erfolgsaussichten der beabsichtig- ten Klage eingewandt, da der Vortrag des Klägers zu den unzulässigen Abschaltein- richtungen unsubstantiiert sei und ins Blaue hinein erfolge. Der Stichentscheid sei nicht bindend.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es aufgeführt, dass der Stichentscheid nicht bindend sei. Es be- stehe auch keine hinreichende Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung. Der Vortrag des Klägers zu der angeblichen unzulässigen Abschalteinrichtung sei ohne jede Substanz und erfolge ins Blaue hinein. Gleiches gelte für den Vortrag zu dem behaupteten sittenwidrigen Verhalten der A AG bzw. deren Mitarbeitern. Auch im Hinblick auf das sog. „Thermofenster“ habe der Kläger nicht konkret zu einem sittenwidrigen Verhalten vorgetragen.

Die Kosten des Stichentscheids könne der Kläger mangels Bindungswirkung des Entscheids nicht verlangen.

Wegen des Tenors, der Einzelheiten der Begründung sowie der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz und der Anträge wird auf das angefochtene Urteil, Bl. 655 ff der elektronischen Gerichtsakte 1. Instanz (im Folgenden: eGA I), Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er rügt, dass das Landgericht die Anforderungen an die hinreichenden Erfolgsaussichten überspanne, indem es die An- forderungen an eine Deckungsklage mit den Anforderungen einer Klage in der Hauptsache gegen A vermische. Sein Vortrag mit konkreten Messwerten zum Motor seines PKW sei „bereits deutlich detaillierter und substantiierter“, „die Anforderungen nach § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO“ seien erfüllt. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Bindungswirkung des Stichentscheids verneint.

Nach teilweiser Präzisierung und Nennung einer Gesamtfahrleistung von 300.000 km beantragt der Kläger

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm aus dem Versicherungsvertrag Nr. VersNr02 im Zusammenhang mit der Schadennummer SchNr02 bedingungsgemäßen Deckungsschutz zu gewähren, und zwar für die außergerichtliche und erstinstanzliche Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen gegen die E AG wegen der behaupteten Manipulation der Abgassteuerung des Pkw A Modell02, Fahrzeugidentifikationsnummer FIN02, wobei der Deckungsschutz unter der Einschränkung steht, dass er sich den Vorteil anrechnen lassen muss, den er durch die Nutzung des Fahrzeugs seit dessen Erwerb erzielt hat; die Berechnung des Nutzungsersatzes ist auf der Grundlage einer angenommenen Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs von 300.000 km vorzunehmen.

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten des in Zusammenhang mit der Schadennummer SchNr01 gefertigten Stichentscheids der X Rechtsanwaltsgesellschaft mbH vom 18.08.2020 in Höhe von Euro 627,13 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in dieser Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat hinsichtlich der Gewährung von Deckungsschutz Erfolg. Hinsichtlich der Kosten des Stichentscheides ist sie unbegründet.

Die zulässige Feststellungsklage zu 1., mit welcher der Kläger die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz für die beabsichtigte Interessenverfolgung im Zusammenhang mit der angeblichen Abgasmanipulation sei- nes PKW begehrt, ist begründet.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Insbesondere ist - und war sie - von Beginn an hinreichend bestimmt iSv § 253 II Nr.2 ZPO. Entgegen der Ansicht der Beklagten ließ sich dem Antrag - in Verbindung mit dem Vorbringen des Klägers, welches für die Auslegung des Antrags heranzuziehen ist - der Umfang des Begehrens hinreichend entnehmen. Der Kläger hat bereits in seiner Klageschrift klargestellt, dass sich der begehrte Deckungsschutz für die gerichtliche Wahrnehmung seiner Interessen lediglich auf die erste Instanz des beabsichtigten Rechtsstreits gegen die A AG erstrecken soll, wobei er sich die Nutzungen bei einer angenommenen Gesamtfahrleistung des PKW von 300.000 KM anrechnen lässt. Dieser Vortrag - und nicht die teilweise hierzu in Widerspruch stehenden Ausführungen in dem "Stichentscheid" - ist für die Auslegung des Klageantrags maßgeblich. Bei der von ihm im Senatstermin vorgenommenen Präzisierung des Klageantrags handelt es sich um eine bloße Klarstellung.

Die Feststellungsklage ist begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag ein entsprechender Anspruch auf Deckungsschutz zu.

Für den geltend gemachten Rechtsschutzfall besteht Versicherungsschutz; die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg iSv § 17 (1) VRB. Darauf, dass dem sogenannten "Stichentscheid" vom 18.08.2020 keine Bindungswirkung gem. § 17 (3) VRB zukommt, da es sich hierbei nicht um einen bedingungsgemäßen Stichentscheid handelt (vgl. hierzu unter 2.), kommt es demnach nicht an.

aa)

Für den geltend gemachten Rechtsschutzfall besteht Versicherungsschutz. (1)

Der Rechtsschutzfall – hier steht nur Rechtsschutz in Form des Schadensersatz- Rechtsschutzes gemäß § 2 (1) VRB in Rede – besteht vorliegend in dem Erwerb des PKW durch den Kläger.

Erst, aber auch bereits der Erwerb des PKW stellt das den Rechtsschutzfall iSv § 4 (2)

a) VRB auslösende Ereignis dar. Erst mit dem Erwerb wurde die vom Kläger behaup- tete Verletzung von Rechtspflichten – die Ausstattung und das Inverkehrbringen des PKW mit unzulässigen Abschalteinrichtungen durch A – gerade ihm gegenüber begangen und bestand ein „fassbarer Bezug“ des Erstereignisses zur Person des Klä- gers (vgl. Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, ARB 2010 § 4 Rn. 8, sowie OLG Köln, Beschluss vom 30.03.2017 - 9 U 182/16).

(2)

Da der PKW zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten noch nicht auf den Kläger zugelassen war, ergibt sich der Versicherungsschutz zwar nicht aus § 21 (1) VRB, da hiernach Versicherungsschutz (nur) für den Versicherungsnehmer in seiner Eigenschaft u.a. als Eigentümer des bei Vertragsschluss auf ihn zugelassenen und im Versicherungsschein genannten Fahrzeugs besteht.

Versicherungsschutz besteht aber nach § 21 (2) VRB, wonach Versicherungsschutz auch hinsichtlich aller später während der Vertragsdauer auf den Versicherungsneh- mer zugelassenen Fahrzeuge der im Versicherungsschein genannten Gruppe besteht.

Dem steht nicht entgegen, dass der hier in Rede stehende Rechtschutzfall zu einem Zeitpunkt eingetreten ist, als der PKW noch nicht auf den Kläger zugelassen war.

Versicherungsschutz besteht vorliegend nämlich – im Unterschied zu dem erst kürzlich vom Senat entschiedenen Sachverhalt (Urteil vom 08.03.2023, 20 U 110/22) - auch für Rechtsschutzfälle, die im Zusammenhang mit dem Vertrag über den Erwerb – also regelmäßig vor der Zulassung des Fahrzeugs auf den Versicherungsnehmer - stehen.

Dies ergibt sich aus der Unklarheitenregel des § 305 c II BGB, da die Klausel des § 21 (2) VRB unklar iSv § 305 c II BGB ist.

Allgemeine Versicherungsbedingungen, zu denen die hier in Rede stehende Klausel gehört, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des er- kennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit – auch – auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der jeweiligen Klausel auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15 mwN).

Dem Wortlaut der Klausel des § 21 (2) VRB allein wird ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer zwar nicht ohne Weiteres entnehmen, dass er Versicherungsschutz auch für Rechtsschutzfälle genießt, welche vor der Zulassung des PKW auf seinen Namen eingetreten sind. Der Wortlaut dieser Klausel, wonach auch „hinsichtlich aller später während der Vertragsdauer auf den Versicherungsnehmer zugelassenen Fahrzeuge der im Versicherungsschein genannten Gruppe“ Versicherungsschutz besteht, wirft aber jedenfalls Fragen auf. Die Verwendung des Begriffs „zugelassenen“ deutet einerseits darauf hin, dass der Versicherungsschutz erst mit dem Akt der Zulassung zum öffentlichen Straßenverkehr beginnt. Andererseits wird in der Klausel nicht, wie in in § 21 (1) VRB („des bei Vertragsabschluss auf ihn zugelassenen … Fahrzeugs“), der für den Beginn des Versicherungsschutzes maßgebliche Zeitpunkt ausdrücklich be- nannt. Vielmehr ist von „während der Vertragsdauer auf den Versicherungsnehmer …zugelassenen Fahrzeuge“ die Rede, was für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer (als Rechtslaien) die Deutung zulässt, dass der Versicherungsschutz bereits mit dem Erwerb und noch vor der Zulassung der während der Vertragsdauer „hinzutretenden“ Fahrzeuge besteht. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird der Klausel in § 21 (2) VRB daher auch nicht sicher entnehmen können, dass der Versicherungsschutz erst mit der Zulassung beginnt.

Nimmt er sodann die Klausel von § 21 (8) VRB, auf welche in § 21 (2) VRB verwiesen wird, in den Blick, werden solche Zweifel darüber, ob der Versicherungsschutz für erst nach Vertragsschluss erworbene Fahrzeuge erst mit dem Akt der Zulassung beginnt, noch verstärkt. Hiernach wird - bei einer Erweiterung der Anzahl der Fahrzeuge inner- halb einer Fahrzeuggruppe - die sogenannte Vorsorgeversicherung wirksam, und nach S.4 der Klausel besteht bei einem Erwerb eines Fahrzeugs, welches in die Gruppe eines versicherten Fahrzeugs fällt, Versicherungsschutz auch für im Zusammenhang mit dem Vertrag über den Erwerb stehende Rechtsschutzfälle.

Es besteht demnach für Fahrzeuge, welche der Versicherungsnehmer "hinzu", also zusätzlich zu dem bereits versicherten Fahrzeug erwirbt, Versicherungsschutz auch für "Erwerbsrechtsschutzfälle", welche praktisch immer vor der Zulassung des Fahr- zeugs auf den Versicherungsnehmer eintreten, und zwar – u.a. – für Pkw im laufenden Versicherungsjahr ohne Mehrprämie.

Der Versicherungsnehmer wird keinen Grund dafür finden, dass der Versicherer für einen (zusätzlich) hinzuerworbenen Pkw nicht nur im laufenden Versicherungsjahr kostenlos Versicherungsschutz auch für diesen Pkw verspricht, sondern zudem den Erwerbsvorgang vor Zulassung einschließt, dass aber – so das Auslegungsergebnis der Beklagten – für das gemäß § 21 (2) VRB versicherte Fahrzeug der Erwerbsvor- gang vor Zulassung nicht versichert sein soll. Auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung einen solchen Grund nicht benennen können.

Wenn der durchschnittliche Versicherungsnehmer all dies nach Lektüre von § 21 (8) VRB erwägt, bestehen verstärkte Zweifel über Inhalt und Bedeutung der Klausel von § 21 (2) VRB. Die Klausel von § 21 (2) VRB ist nach alledem (jedenfalls) unklar, § 305 c II BGB. Es verbleibt nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden (jedenfalls) ein nicht behebbarer Zweifel, da zwei unterschiedliche Ausle- gungen vertretbar sind. Dies geht zu Lasten der Beklagten (§ 305 c II BGB). Es ist daher der Auslegung der Vorzug zu geben, wonach für später erworbene Fahrzeuge, auch dann, wenn ihr Erwerb nicht von der Vorsorgeversicherung iSv § 21 (8) VRB umfasst wird, gemäß § 21 (2) VRB Versicherungsschutz auch für Rechtsschutzfälle besteht, welche vor der Zulassung des PKW auf den Namen des Versicherungsnehmers eingetreten sind.

bb)

Die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen bietet auch hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Beklagte ist daher nicht berechtigt, gemäß § 17 (1) VRB Deckungsschutz zu versagen.

Nach § 17 (1) VRB kann der Versicherer den Rechtsschutz ganz oder teilweise ablehnen, soweit die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Nach dieser Klausel will die Beklagte Versicherungsschutz unter den sachlichen Voraussetzungen gewähren, wonach der Versicherungsnehmer die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beanspruchen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1987 - IVa ZR 76/86). Hiernach genügt es, wenn der Rechtsstandpunkt des Versicherungsnehmers vertretbar ist und in tatsächlicher Hinsicht zumindest die Möglichkeit einer Beweisführung besteht.

Diese sachlichen Voraussetzungen sind hier gegeben.

(1)

Zwar hat das Landgericht völlig zu Recht ausgeführt, dass der Vortrag des Klägers in weiten Teilen unsubstantiiert ist und ins Blaue hinein erfolgt. Teilweise wird aus dem Vortrag noch nicht einmal ersichtlich, welche und wie viele Abschalteinrichtungen nun verbaut sein sollen. Auch der Vortrag des Klägers zur angeblichen Sittenwidrigkeit der verantwortlichen Personen bei der A AG entbehrt jeder Substanz.

Die Erfolgsaussichten ergeben sich aber daraus, dass der PKW mit einem sogenannten "Thermofenster" versehen ist, also einer Software, welche die Abgasrückführung verringert, wenn die Außentemperaturen unter bzw. oberhalb einer gewissen Schwelle liegen, was eine Erhöhung der NOx-Emissionen zur Folge hat. Dass der PKW des Klägers mit einem solchen Thermofenster ausgestattet ist, ist von der Beklagten nicht wirksam bestritten worden: Jedenfalls ist in diesem Rechtsstreit davon auszugehen, da der Kläger insofern in dem Hauptsacheverfahren zulässigen Beweis (durch Einho- lung eines Sachverständigengutachtens) anbieten kann. Gleiches gilt für die Behaup- tung des Klägers, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung be- wirke, dass die Abgasreinigung lediglich innerhalb eines Temperaturkorridors zwi- schen 20 und 30 Grad voll wirksam sei und bei niedrigeren Temperaturen reduziert werde, wodurch die Emissionsgrenzwerte überschritten werden würden.

Nach der Rechtslage, wie der Senat diese jetzt beurteilt, kann nicht mit hinreichender Gewissheit ausgeschlossen werden, dass dem Kläger gegen die A AG ein Scha- densersatzanspruch aus § 823 II BGB zusteht, ohne dass der Kläger eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Herstellers (für einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB) darlegen und beweisen muss. Dies gilt, wie im Termin erörtert, – bereits – zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung. Bekanntlich hat der Bun- desgerichtshof zuletzt einen Verhandlungstermin verschoben, weil wegen eines Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union (insbesondere wegen der dortigen Schlussanträge des Generalanwalts) die Rechtslage unsicher ist (zumindest: geworden ist).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat nun nach Schluss der hiesigen mündlichen Verhandlung wie nachfolgend dargestellt entschieden (Urteil vom 21.03.2023 – C-100/21). Bereits davor ist aber ernsthaft eine solche Beurteilung in Betracht gekommen.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat klargestellt, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der RL 2007/46/EG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dahin auszulegen sind, dass diese Vorschiften neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs ge- genüber dessen Hersteller schützen, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 dieser Verordnung ausgestattet ist. Klargestellt wurde mit dem oben genannten Urteil zudem, dass es Sache des Rechts des betreffenden Mitgliedstaats ist, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen, der dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeug tatsächlich entstanden ist.

Auch wenn noch nicht absehbar ist, ob und welche Konsequenzen dieses Urteil für die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen im deutschen Recht haben wird (vgl. Gsell/Mehring in NJW 2023, 1099 ff), kann - und konnte bereits vor dem Urteil - nicht davon ausgegangen werden, dass der Rechtsstandpunkt des Klägers, bereits aufgrund des Einsatzes des Thermofensters stehe ihm ein Schadensersatzanspruch zu, nicht vertretbar wäre. Die Einzelheiten der Voraussetzungen und der Modalitäten eines solchen Schadensersatzanspruchs, insbesondere die Frage eines Verschuldenserfordernisses seitens des Herstellers und die Frage, ob mit dem Individualschutz der Vorschriften von Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der RL 2007/46/EG in Verbin- dung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Ab- schluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll, werden durch die ober- und höchstgerichtliche Rechtsprechung weiter zu klären sein.

Wenn aber - wie hier - die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger, bislang ungeklärter Rechts- oder Tatfragen abhängt, bestehen hinreichende Erfolgsaussich- ten der beabsichtigten Rechtsverfolgung iSv § 114 ZPO (vgl. BGH, Beschluss vom 27.11.2014 – III ZA 19/14). Dies gilt, wie gesagt, schon für den Zeitpunkt des Schlus- ses der mündlichen Verhandlung.

(2)

Dem steht auch nicht entgegen, dass das Verfahren vor dem Gerichtshof der Europä- ischen Union erst nach der Deckungsablehnung durch die Beklagte im August 2020 betrieben wurde oder jedenfalls erst danach Bedeutung erlangte und die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Klägers – womöglich (das bedarf hier keiner Vertiefung) – anders zu beurteilen sind, wenn man allein auf die damalige „tatsächlich gegebene“ höchstrichterliche deutsche Rechtspre- chung abstellt. Denn nach Auffassung des Senats ist in einem Fall wie dem vorliegenden nicht auf diese frühere tatsächliche (Erkenntnis-) Situation abzustellen, sondern auf die Rechtslage, wie sie sich jetzt (Schluss der mündlichen Verhandlung) darstellt.

Im Einzelnen:

Der Senat verkennt die frühere tatsächliche Rechtsprechungslage nicht. Nach der bis- herigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 25.5.2020 – VI ZR 252/19) lag das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der Vorschriften der §§ 6 I, 27 I EG-FGV iVm Art. 18 der RL 2007/46/EG (iVm § 823 II BGB). Der Einsatz eines Thermofensters genügte - alleine für sich genommen - nicht, um einen Schadensersatzanspruch eines Käufers zu begründen, da dieses Verhalten alleine nicht als sittenwidrig zu qualifizieren war (vgl. BGH Beschluss vom 19.1.2021 – VI ZR 433/19).

Das Oberlandesgericht Schleswig (Beschluss vom 21.06.2022 - 16 U 53/22, dort ins- besondere juris-Rn. 34) und das Oberlandesgericht Bremen (Beschluss vom 09.11.2022 – 3 U 13/22, BeckRS 2022, 37412, Rn. 4 f.) haben zwar entschieden, dass für die Prüfung der Frage, ob die beabsichtigte Wahrnehmung der rechtlichen Interes- sen des Versicherungsnehmers hinreichende Erfolgsaussicht hat, ausschließlich auf den Zeitpunkt der Bewilligungsreife abzustellen sei, also auf den Zeitpunkt, in dem der Rechtsschutzversicherer seine Entscheidung trifft, und dass allein die tatsächliche damalige Rechtsprechung maßgeblich sei, so dass das Verfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union (welches mit dem oben genannten Urteil seinen Abschluss gefunden hat) nicht zu berücksichtigen sei. Dem folgt der Senat in dieser Allgemeinheit nicht. Wenn sich - bei unverändertem Sachverhalt und unveränderter Vorschriftenlage - in der Rechtsprechung neue Entwicklungen zugunsten des Versicherungsnehmers ergeben, muss diese Entwicklung nach Auffassung des Senats bei der Prüfung der Erfolgsaussichten berücksichtigt werden.

Dem Versicherungsvertrag und den Versicherungsbedingungen in der Rechtsschutzversicherung lässt sich nicht entnehmen, dass die Prüfung der Erfolgsaussichten in einem solchen Fall nicht zugunsten des Versicherungsnehmers die neueste Recht- sprechung berücksichtigen darf. Eine derartige Einschränkung des Leistungsverspre- chens des Rechtsschutzversicherers wäre auch unbillig. Dem Versicherungsnehmer würde Versicherungsschutz versagt, obwohl in der Sache hinreichende Erfolgsaus- sichten bestünden (und nach der objektiven Rechtslage bereits zum Zeitpunkt der De- ckungsablehnung bestanden haben). Dies ist nicht gerechtfertigt, da sich die Sach- und Rechtslage nicht geändert hat, sondern lediglich die "Bewertung" der Rechtslage (die Erkenntnis darüber) bei identischer Gesetzeslage.

Die Frage, wie im „umgekehrten“ Fall zu entscheiden ist, wenn also zum Zeitpunkt der Deckungsablehnung nach der Rechtsprechung Erfolgsaussicht bestand, die Recht- sprechung sich dann aber entscheidend zulasten des Versicherungsnehmers ändert, ist eine andere. In einem solchen Fall kann der Versicherungsnehmer geltend machen, dass der Versicherer damals Deckung nicht hätte ablehnen dürfen, die Gerichte dies nicht gebilligt hätten und dass er, der Versicherungsnehmer, durch die in diesem Sinne damals falsche Entscheidung des Versicherers nun nicht schlechter gestellt werden dürfe. Das bedarf hier indes keiner Vertiefung. Es genügt festzuhalten, dass die beiden Fallgestaltungen sich durchaus in erheblicher Weise unterscheiden.

cc)

Die Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz ist antragsgemäß dahin zu begrenzen, dass sich der Kläger auf den geltend gemachten Schaden die Nutzungen anrechnen lassen muss.

Soweit der Kläger in seinem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegange- nen, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.04.2023 unter Berufung auf das oben genannte Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union geltend macht, die „bisherige Schadensberechnung“ sei als „Untergrenze zu sehen“, kann er hiermit nicht gehört werden. Die Beklagte ist nur verpflichtet, Deckungsschutz für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs des Klägers zu gewähren, der sich im Wege der Vor- teilsausgleichung um die Nutzungen mindert, welcher der Kläger erzielt hat und noch erzielen wird, und zwar auf Grundlage einer Gesamtfahrleistung des PKW von 300.000 km. Diese Begrenzung des Deckungsschutzes entspricht dem Antrag des Klägers. Der Senat ist hieran gebunden, § 528 S.2 ZPO. Der Kläger kann nach Maßgabe dieses Antrags keinen weitergehenden Deckungsschutz von der Beklagten beanspruchen.

Anlass, gem. §§ 296a, 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, um dem Kläger Gelegenheit für eine Erweiterung des zuletzt gestellten Antrags zu geben, besteht nicht.

Weitere Begrenzungen sind in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht auszusprechen. Dies gilt insbesondere für die Höhe der vom Kläger geltend gemachten anwaltlichen Gebühr für die beabsichtigte außergerichtliche Tätigkeit. Sofern der Kläger tatsächlich meint, dass eine Geschäftsgebühr von 1,5 angemessen wäre, mag er diese gegebenenfalls einklagen.

Hinsichtlich des Klageantrags zu 2), mit welcher der Kläger von der Beklagten die Freistellung von den Kosten des von seinem Prozessbevollmächtigten erstellten „Stichentscheids“ begehrt, ist die Berufung unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

Die Regelung in § 17 (2) VRB, wonach die Beklagte die Kosten trägt, greift nicht ein. Bei der von dem Kläger als "Stichentscheid" bezeichneten Stellungnahme vom 18.08.2020 handelt es sich nicht um einen bedingungsgemäßen Stichentscheid. Ein solcher liegt nach dem eindeutigen Wortlaut von § 17 (2) 3 VRB nur bei einer begründeten Stellungnahme des Rechtsanwalts des Versicherungsnehmers vor. Die Stellungnahme muss also erkennen lassen, dass sie von dem Rechtsanwalt des Versicherungsnehmers stammt, der die Verantwortung für den Inhalt der Stellungnahme trägt. Hieran fehlt es vorliegend. Es ist nicht erkennbar, dass die Stellungnahme tatsächlich von den Prozessbevollmächtigten des Klägers, also von einem Rechtsanwalt aus der Kanzlei stammt. Die Stellungnahme trägt weder eine Unterschrift eines Rechtsanwaltes noch lässt sie sonst ihre Urheber erkennen. Der Abschluss der Stellungnahme („undefined undefined für X Rechtsanwaltsgesellschaft mbH“" genügt hierfür nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist – beschränkt auf die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung bedingungsgemäßen Deckungsschutzes – gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung, wonach spätere, nach dem Zeitpunkt der sog. „Bewilligungsreife“ eingetretene Entwicklungen in der bzw. Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zugunsten des Versicherungsnehmers zu berücksichtigen sind für die Frage nach den Erfolgsaussichten der beabsichtigten Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers, von den Beschlüssen des Oberlandesgerichts Schleswig (Beschluss vom 21.06.2022 - 16 U 53/22) und des Oberlandesgerichts Bremen (Beschluss vom 09.11.2022 – 3 U 13/22) ab.