Oberlandesgericht Hamm, 18 U 107/21

Gründe:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Akquise-Vereinbarung vom 20.02.2020 auf Vergütung in Anspruch.

Die Klägerin ist Dienstleisterin für Immobilienmakler. Unter anderem vermittelt sie gegen Entgelt Erstkontakte zu potentiellen Verkäufern von Immobilien. Die Beklagte ist eine im Jahre 2019 gegründete Immobilienvermittlerin und schloss mit der Klägerin die streitgegenständliche Akquise-Vereinbarung, um für ihr Start-Up-Unternehmen neue, aussichtsreiche Kunden zu gewinnen.

Die Haupttätigkeit der Klägerin liegt darin, Anzeigen von potentiellen Immobilienverkäufern, die ohne Angabe einer Telefonnummer geschaltet wurden, mit der Bitte um Bekanntgabe der Telefonnummer anzuschreiben (Dienstleistung Chiffre). Bei Anzeigen in Printmedien geschieht dies postalisch, bei Anzeigen im Internet über die jeweiligen Internet-Portale. Ziel ist es weiter, in einem ggf. folgenden Telefonat die potentiellen Verkäufer nach der Erlaubnis zu fragen, ob sich der Vertragspartner, der Immobilienmakler, im Hinblick auf die beabsichtigte Veräußerung der Immobilie telefonisch melden dürfe (Dienstleistung Opt-In), oder unmittelbar einen Termin für diesen zu vereinbaren (Dienstleistung Termin).

Im Hinblick auf die beabsichtigte Geschäftsbeziehung führten die Geschäftsführerin der Klägerin und der damalige Geschäftsführer der Beklagten Herr Q. H. (im Folgenden: Geschäftsführer) bzw. deren Mitarbeiter Herr V. R. und Herr P. W. ab Januar 2020 mehrere Gespräche, deren Inhalt im Einzelnen streitig ist.

Die Klägerin ließ im Anschluss an ein am 19.02.2020 geführtes Telefonat der Parteien der Beklagten per E-Mail eine Akquise-Vereinbarung zukommen, die der Geschäftsführer der Beklagten unter dem 20.02.2020 unterzeichnet an die Klägerin zurücksandte. Mit dieser Vereinbarung beauftragte die Beklagte die Klägerin, Kontakte mit potentiellen Verkäufern von Immobilien und Grundstücken herzustellen und an die Beklagte zu vermitteln (§ 1). Als vereinbartes Gebiet (§ 3) wurde die Region Z. festgelegt. Unter § 4 (Vereinbarte Immobilienarten) wurde die Tätigkeit der Klägerin auf Häuser und Wohnungen beschränkt. Darüber hinaus wurde hier ein Häkchen bei „Mietumwandlung (Fragen, ob sich der Vermieter auch einen Verkauf vorstellen kann)“ gesetzt. Unter § 9 heißt es zu Vertragsdauer und Kündigung:

Die Vereinbarung wird auf unbestimmte Zeit geschlossen, und ist mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende kündbar. Die Kündigung muss schriftlich mit Unterschrift erfolgen. Bei Kündigung werden die Grundgebühren für die Kündigungszeit sofort fällig und berechnet.

Sofern der Makler für den Kündigungszeitraum keine Tätigkeit durch F. wünscht, ist F. berechtigt, Vergütung für den Kündigungszeitraum gemäß monatlichem Durchschnitt, der während der bisherigen Vertragslaufzeit erbrachten und abgerechneten Leistungen – abzüglich ersparter Aufwendungen i.H.v. 12,3 % – zu berechnen. Mindestens jedoch die Anzahl der wöchentlichen gewünschten Dienstleistung. Werden die Kündigung und der Wunsch, keine Tätigkeit durchzuführen, vor Ablauf des ersten vollen Vertragsmonats erklärt, werden die bis zu diesem Tag erbrachten und abgerechneten Leistungen der Berechnung des monatlichen Durchschnitts zugrunde gelegt. Dem Makler wird ausdrücklich gestattet, den Nachweis zu erbringen, dass die ersparten Aufwendungen von F. höher sind. Gelingt dem Makler dieser Nachweis, verringert sich der zu zahlende Betrag entsprechend.

Zur Vergütung vereinbarten die Parteien unter § 10 Folgendes:

Einmalige Einrichtungsgebühr (Pauschale)	149,95 €
Kalendermonatliche Grundgebühr (Pauschale) Je Makler/Außendienstler/Mitarbeiter nach § 2	59,95 €
Je Chiffre-Kontakt (Anschreiben von Anzeigen ohne Rufnummer. Mit der Bitte um Bekanntgabe der Nummer, Printmedien und Internet) der Makler erhält die IMV-Objektnummer als Nachweis.	3,50 € Bitte beachten Sie, dass bei Erstbeauftragung alle aktuell angebotenen Anzeigen ohne Rufnummer angeschrieben werden. Danach nur noch die Neuen.
Ab hier frei wählbar, mehrere Punkte sind möglich.
1) Je Data-Sale	-
2) Je vereinbarter Termin (incl. Eintragung in den Google Kalender, Terminbestätigung an Makler und Eigentümer, der mit der Makler die angebotene Immobilie kennen lernen darf.)	Zzgl. 10 % Tippgeber- Provision 39,75 €
3) Je telefonischem, Opt-In	-
4) Je Sign-In	-
5) je Kontakt zu Bauträgern	-
6) Je Mietumwandlung (F. fragt den Vermieter ob er sich ggf. auch einen Verkauf vorstellen kann und vereinbart einen Besuchstermin für den Makler, keine Anzahlbegrenzung möglich)	Zzgl. 10 % Tippgeber- Provision 39,75 €
Tippgeber-Erfolgsprovision (nach erfolgreicher Vermarktung ist der Makler verpflichtet seine Courtage unaufgefordert an F. zu melden)	10 % der vom Makler erzielten Courtage.
Je Änderung ihres festgelegten Auftrages (benötigte Vorlaufzeit ca. 48 Std)	53,25 €
Nicht eingelöster Abbuchungsauftrag	10,00 €

Unmittelbar nach Unterzeichnung des Akquise-Angebots durch den Geschäftsführer der Beklagten erklärte dieser, wie zuvor mit der Geschäftsführerin der Klägerin besprochen, die Kündigung des Vertrages, um die Dienstleistung der Klägerin erst einmal nur für drei Monate in Anspruch nehmen zu können.

Mit Schreiben vom 21.02.2020 bestätigte die Klägerin „auch nochmal schriftlich“ der Beklagten gegenüber den erteilten Auftrag. Sie gab ferner an, dass derzeit im Bereich Verkauf 286 Anzeigen, davon 96 mit Telefonnummer, sowie im Bereich Vermietung 1191 Anzeigen, davon 340 mit Telefonnummer, vorliegen würden. Es wurde angekündigt, dass die Tätigkeit nach dem für den gleichen Tag vorgesehenen Qualifizierungsgespräch beginne, in dem erneut jeder Punkt der Vereinbarung durchgesprochen, noch offene Fragen geklärt und eine Checkliste der Klägerin durchgesprochen werden sollten. Das Gespräch fand wie vereinbart am Mittag des 21.02.2020 statt; sein Inhalt ist teilweise streitig. Im Anschluss begann die Klägerin mit ihrer Tätigkeit.

Mit E-Mail vom 23.02.2020 übersandte die Klägerin der Beklagten eine erste Rechnung vom 22.02.2020, mit der sie die Einrichtungsgebühr (netto 149,95 €), die kalendermonatlichen Pauschalen (Grundgebühren) für März 2020, April 2020 und Mai 2020 (jeweils netto 59,50 €) und 1.041 Chiffre-Kontakte (jeweils netto 3,50 €) in Rechnung stellte. Der Gesamtbetrag belief sich auf 4.728,23 € (brutto).

Der Geschäftsführer der Beklagten wies nach Erhalt der Rechnung per E-Mail darauf hin, dass ihn die hohe Anzahl der Chiffre-Anzeigen irritiere, und monierte, dass hierüber nicht gesprochen worden sei. Er bat darum, dass die Klägerin nichts unternehmen solle, bevor dies nicht geklärt sei. Der per Lastschriftermächtigung eingezogene Betrag wurde zurückgebucht. Nach mehreren Telefonaten, in denen die Klägerin ihr Unverständnis äußerte, bot sie mit E-Mail vom 25.02.2020 eine Änderung des Vertrages mit Reduzierung der Chiffre-Kontakte und einer Flatrate i.H.v. 450,00 € monatlich an. Auf diese und zwei weitere E-Mails der Klägerin reagierte die Beklagte nicht mehr.

Unter dem 26.02.2020 übersandte die Klägerin eine weitere Rechnung über insgesamt 960,33 €, mit der sie die Bezahlung von zwei Terminvereinbarungen (jeweils netto 39,75 €) sowie weiteren 205 Chiffre-Kontakten (jeweils netto 3,50 €) verlangte. Sie kündigte an, eine Durchschnittsberechnung auf Grundlage von § 9 der Akquise-Vereinbarung zu erstellen, sofern keine Rückmeldung der Beklagten erfolge.

Mit Schreiben vom 27.02.2020, per Fax übermittelt am 28.02.2020 und per Einschreiben zugestellt am 29.02.2020, erklärte die Beklagte daraufhin die Anfechtung der Akquise-Vereinbarung 2020 „wegen arglistiger Täuschung und Irrtum über den Inhalt der angeblich geschlossenen Akquise-Vereinbarung“. Zudem erklärte sie die sofortige außerordentliche Kündigung, hilfsweise die erneute ordentliche Kündigung der Vereinbarung.

Daraufhin nahm die Klägerin unter dem 01.03.2020 die Durchschnittsberechnung gemäß § 9 der Akquise- Vereinbarung vor und legte dieser 3.738 Chiffre- Kontakte sowie sechs Termine zugrunde. Abzüglich ersparter Aufwendungen von 12,3 % belief sich der Rechnungsbetrag auf insgesamt 13.902,72 €.

Eine Zahlung seitens der Beklagten erfolgte nicht.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, sie könne die in Rechnung gestellten Beträge verlangen, weil sie die ihr obliegende Dienstleistung ordnungsgemäß erbracht und korrekt abgerechnet habe. Insbesondere seien sämtliche abgerechneten Chiffre-Kontakte existent und durch ihre Mitarbeiter für die Beklagte entsprechend deren Auftrag angeschrieben worden.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.579,38 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.676,66 € seit dem 28.02.2020 und aus 13.902,72 € seit dem 02.03.2020 sowie Rücklastschriftkosten i.H.v. 20,00 € zu zahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Klägerin die klageweise geltend gemachte Forderung nicht zustehe, weil sie die zwischen den Parteien geschlossene Akquise-Vereinbarung wirksam angefochten habe. Hierzu hat sie behauptet, die Klägerin habe sie bei Vertragsschluss über den Umfang/das Ausmaß/die hohe Anzahl der Chiffre-Anzeigen nicht aufgeklärt, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen sei. Die Beklagte habe nicht damit gerechnet und auch nicht damit rechnen können, dass derart viele Chiffre-Kontakte abgerechnet würden. Wäre die Beklagte über die mögliche Anzahl der Chiffre-Kontakte ordnungsgemäß aufgeklärt worden, hätte sie die Akquise-Vereinbarung nicht unterschrieben. Die Klägerin habe die drohenden hohen Kosten bewusst verheimlicht. Erstmalig in der Auftragsbestätigung, welche die Beklagte per Fax am 21.02.2020 erhalten, deren Geschäftsführer aber erst später zur Kenntnis genommen habe, sei auf die konkrete Anzahl der Anzeigen ohne Telefonnummer hingewiesen worden.

Die Akquise-Vereinbarung sei zudem, insbesondere im Hinblick auf die Chiffre-Kontakte, irreführend gestaltet. Allein der Begriff sei bereits missverständlich. Im Allgemeinen verstehe man unter Chiffre-Anzeigen lediglich solche, die in Zeitungen abgedruckt seien und der jeweilige Verfasser der Anzeige nicht namentlich genannt werde. Es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass sich die Dienstleistung „Chiffre- Kontakte“ auch auf sämtliche Mietobjekte beziehe.

Die Beklagte hat zudem bestritten, dass die in Rechnung gestellten Chiffre-Anzeigen überhaupt von der Klägerin angeschrieben worden seien. Zudem hat sie gemeint, die Durchschnittsberechnung in der Rechnung vom 01.03.2020 hätte nicht vorgenommen werden dürfen. Hierzu hat sie behauptet, zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich erklärt zu haben, keine Dienstleistungen mehr von der Klägerin zu wünschen. Sie hat bestritten, dass die Klägerin lediglich Aufwendungen in Höhe von 12,3 % erspart habe.

Die Klägerin hat repliziert, der Geschäftsführer der Beklagten und der Zeuge W. seien mehrfach bereits vor Abschluss der Akquise-Vereinbarung von ihr über die Anzahl der Chiffre-Kontakte informiert und aufgeklärt worden. Im Rahmen des Qualifizierungsgespräches sei die Beklagte nochmals auf die Anzahl der Chiffre-Kontakte in dem von der Beklagten ausgewählten Suchgebiet und die damit verbundenen Kosten hingewiesen worden. Insbesondere habe die Geschäftsführerin der Klägerin im Rahmen des Qualifizierungsgesprächs, nachdem sie zuvor bereits per Fax die konkreten tagesaktuellen Zahlen genannt habe, aufgrund der hohen Anzahl der Miet-Chiffre noch einmal ausdrücklich gefragt, ob die Mietumwandlung, die zunächst nicht gewünscht gewesen sei, wirklich beauftragt oder für den Beginn herausgenommen werden solle. Der Geschäftsführer der Beklagten habe hier noch einmal bestätigt, dass auch die Vermieter angeschrieben werden sollten. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt Bedenken hinsichtlich Anzahl und Kosten wegen der Chiffre-Kontakte geäußert.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte die Akquise-Vereinbarung wirksam angefochten habe. Der Klägerin habe nach Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses verfügbaren Chiffre-Anzeigen oblegen. Für eine Offenbarungspflicht spreche unter anderem, dass die Beklagte nicht habe wissen können, welcher Plattformen (ob Print oder Internet) sich die Klägerin für das Anschreiben ihrer Chiffreanzeigen bediene und daher eine Anzahl nicht habe abschätzen können. Auch stünden die geltend gemachten Kosten für das Anschreiben der Chiffreanzeigen in einem krassen Missverhältnis zu ihrem Nutzen für die Beklagte. Die Klägerin habe die ihr obliegende Aufklärungspflicht arglistig verletzt. Hinsichtlich der geleisteten Aufklärung sei der Vortrag der Klägerin in mehrfacher Hinsicht widersprüchlich. Im Übrigen stehe fest, dass sie jedenfalls nicht über die konkret anfallenden Kosten für die Chiffreanzeigen und für die vorzeitige Beendigung der Tätigkeit aufgeklärt habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vortrages weiterverfolgt. Sie rügt, das Landgericht sei zu Unrecht von einer ihr obliegenden Aufklärungspflicht hinsichtlich der Anzahl der voraussichtlich anzuschreibenden Chiffre-Kontakte ausgegangen. Der Inhalt der streitgegenständlichen Akquise-Vereinbarung sei dabei unzureichend gewürdigt worden. Im Übrigen hätte sie eine etwaige Aufklärungspflicht nicht verletzt, weil sie die Beklagten über die Anzahl der Chiffre-Kontakte aufgeklärt habe. Die vom Landgericht aufgezeigten Widersprüche in ihrem Vortrag gebe es nicht. Zumindest hätten zu diesem Punkt die von ihr benannten Zeugen vernommen werden müssen.

Sie beantragt,

unter Abänderung des am 22.06.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen, Az. 3 O 38/20, die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.579,38 € nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.676,66 € seit dem 28.02.2020 und aus 13.902,72 € seit dem 02.03.2020 sowie Rücklastschriftkosten von 20,00 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Senat hat die Geschäftsführerin der Klägerin und den Geschäftsführer der Beklagten persönlich angehört sowie Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen R., W., X., G., C. und D.. Auf die Sitzungsprotokolle und die dazugehörigen Berichterstatter-Vermerke vom 08.12.2022 (Bl. 1282 d. A.) und 15.06.2023 (Bl. 1363 d. A.) wird verwiesen.

Die Berufung hat teilweise Erfolg.

I. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1305,44 € aus §§ 675, 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 10 der Akquise-Vereinbarung vom 20.02.2020.

1. Die Akquise-Vereinbarung ist weder durch die Beklagte wirksam angefochten worden noch im Hinblick auf die Vergütungsvereinbarung für die von der Klägerin zu leistenden Dienste wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 i. V. m. S. 1 BGB unwirksam. Für eine etwaige Unwirksamkeit der Akquise-Vereinbarung aus anderen Gründen fehlt es an jedwedem Vortrag der Beklagten.

a. Der Vertrag ist nicht aufgrund der Anfechtungserklärung der Beklagten vom 27.02.2020 „wegen arglistiger Täuschung und Irrtum über den Inhalt der angeblich geschlossenen Akquise-Vereinbarung“ gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen, da es an einem tauglichen Anfechtungsgrund fehlt. Die Beklagte vermochte weder eine arglistige Täuschung der Klägerin im Sinne des § 123 Abs. 1 BGB zu beweisen noch einen auf ihrer Seite entstandenen Inhaltsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1, 1. Alt. BGB, der sie ebenfalls zur Anfechtung berechtigen würde, darzulegen.

aa. Gemäß § 123 Abs. 1 BGB kann, wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, die Erklärung anfechten.

Auch das Verschweigen von Tatsachen kann zu einer Täuschungsanfechtung berechtigen, wenn eine entsprechende Aufklärungspflicht (Offenbarungspflicht) besteht. Entscheidend ist, ob der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall redlicherweise eine Aufklärung über den verschwiegenen Umstand erwarten durfte. Grundsätzlich hat sich derjenige, der einen Vertrag schließt, selbst darüber zu vergewissern, ob das Geschäft für ihn von Vorteil ist oder nicht; darauf darf sich der andere Teil einstellen und braucht deshalb nicht auf Umstände hinzuweisen, von denen er annehmen darf, dass nach ihnen gefragt werde, wenn sein Vertragspartner Wert auf sie legt.

Unabhängig von der Frage, ob es sich bei der Anzahl der Chiffre-Kontakte – hier wäre ohnehin lediglich die Nennung einer ungefähren Größe anhand der tagesaktuellen Zahlen nach Festlegung der Region durch den Kunden möglich – um einen aufklärungspflichtigen Umstand im vorgenannten Sinne handelt, ist der Senat nach Anhörung der Parteien bzw. deren gesetzlichen Vertretern und der durchgeführten Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die Klägerin relevante Zahlen arglistig verschwiegen hat. Dies geht zu Lasten der Beklagten. Denn bei Anfechtung wegen arglistigen Verschweigens reicht es aus, wenn der Anfechtungsgegner behauptet, wann und wie er die erforderliche Aufklärung gegeben hat; sodann ist es Sache des Anfechtenden, diese Behauptungen zu widerlegen (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2014 – V ZR 55/13, NJW 2014, 3296 Rn. 13, beck-online).

Die Beklagte konnte den klägerischen Vortrag zu den im Vorfeld des Vertragsschlusses geführten Gesprächen nicht zur Überzeugung des Senats widerlegen.

Die Geschäftsführerin der Klägerin hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung am 08.12.2022 den klägerischen Vortrag wiederholt, teilweise ergänzt und nachvollziehbar erläutert, dass ganz konkrete und letztlich verlässliche Zahlen erst dann genannt werden könnten, wenn der Kunde die gewünschte Region festgelegt und den Suchauftrag, u. a. hinsichtlich Größe und Preis der inserierten Immobilie, konkretisiert habe. Nachdem die Beklagte sich auf das von ihr gewünschte Zielgebiet – Region Z. ohne Einschränkungen – festgelegt habe, seien im Rahmen des Telefonats am 19.02.2020 dem Geschäftsführer der Beklagten bzw. dem Zeugen W. auf dessen Nachfrage die damals tagesaktuelle Anzahl der Chiffre-Kontakte für den Bereich Verkauf, die im System der Klägerin abrufbar gewesen seien, genannt worden. Im Hinblick auf die Anzahl möglicher Schreiben an Vermieter habe es keinen Aufklärungsbedarf gegeben, weil die Beklagte hieran – jedenfalls zunächst – nicht interessiert gewesen sei.

Zwar hat der damalige Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner persönlichen Anhörung seine Behauptung wiederholt, dass auch keine ungefähre Anzahl der Verkaufs-Chiffre genannt worden seien. Gleichwohl konnte der Senat eine entsprechende Überzeugung nicht gewinnen. Auch die Vernehmung des Zeugen W. konnte den Senat nicht davon überzeugen, dass die Klägerin offenbarungspflichtige Tatsachen arglistig verschwiegen hat. Zwar hat der Zeuge den Vortrag der Beklagten, dass über die Gesamtanzahl der Kontakte nicht gesprochen worden sei, bestätigt. Er hat jedoch mehrfach betont, dass die Dienstleistung Chiffre-Kontakt für die Beklagte nicht ausschlaggebend gewesen sei, weil man insbesondere die Callcenter-Tätigkeit in Anspruch habe nehmen wollen. Die Anrufe und die Termine seien für sie als Start-Up-Unternehmen wichtig gewesen, die Chiffre-Kontakte dagegen weniger. Der Senat vermag deshalb nicht auszuschließen, dass der Zeuge die Relevanz der genannten Anzahl der Chiffre-Kontakte – für die Klägerin nicht erkennbar – verkannt und das Konzept der Klägerin – Anschreiben potentieller Immobilienverkäufer in der Masse mit dem Ziel, möglichst viele Rückmeldungen zum Zwecke von Telefonaten und Terminvereinbarungen zu erlangen – nicht in Gänze erfasst hat.

Den Vortrag der Klägerin, dass die Beklagte zunächst lediglich an Kontakten mit potentiellen Immobilienverkäufern interessiert gewesen sei, hat der Zeuge W. bestätigt. Dies entspricht letztlich auch der von dem Zeugen am 16.01.2020 gestellten Anfrage an die Klägerin, in der er mitteilte, dass die Beklagte auf der Suche nach einem Callcenter zwecks Kontaktaufnahme zu Immobilieneigentümern im Großraum Z. mit dem Ziel des Abschlusses von Makleralleinaufträgen interessiert sei, wobei man aktuell 7-10 Termine pro Woche benötige. Das Thema Mietumwandlung, also die Option, auch die Vermieter anzusprechen, ob sie ihre Immobilie ggf. auch verkaufen würden, sei nach Aussage des Zeugen mit der Geschäftsführerin der Klägerin besprochen worden; hieran habe die Beklagte aber kein Interesse gehabt. Danach geht der Senat weiter davon aus, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten ohne vorherige Rücksprache mit dem Zeugen W. und der Geschäftsführerin der Klägerin sowie Kenntnis konkreter Zahlen in Verkennung von deren Bedeutung die Option der Mietumwandlung gewählt hat.

Schließlich hat der klägerische Zeuge R., der im Januar 2020 die ersten Gespräche mit dem Zeugen W. geführt hat, erläutert, dass jedenfalls üblicherweise – eine konkrete Erinnerung an das mit dem Zeugen W. geführte Telefonat hatte er nicht – bereits im Rahmen der ersten Telefonate mit einem potentiellen neuen Kunden abgefragt werde, an welcher Region der Makler interessiert sei, und im Anschluss sodann die über das System abrufbaren, tagesaktuellen Zahlen genannt würden.

Danach bestehen jedenfalls erhebliche Zweifel, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt für die Vergütung relevante Zahlen genannt, diese vielmehr bewusst verschwiegen hat. Soweit die Beklagte die Option der Mietumwandlung ohne vorherige Rücksprache und Nachfrage hinsichtlich konkreter Zahlen mitbeauftragt hat, hatte die Klägerin schon keine Möglichkeit (und auch keinen Anlass), die Beklagte über eine konkrete Anzahl der Miet-Chiffre in Kenntnis zu setzen.

Soweit der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat am 08.12.2022 erstmals behauptet hat, dass die Geschäftsführerin der Klägerin seine konkrete Nachfrage, ob er mit einem Budget von 200-300 € monatlich auskommen werde, ausdrücklich bejaht habe, handelt es sich um neuen Vortrag, der nicht ausnahmsweise nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Zudem wäre eine solche Information, selbst bei Außerachtlassung jeglicher Anschreiben, mit der von der Beklagten ohnehin zu zahlenden monatlichen Pauschale (59,95 € netto) und der von ihr erwünschten Anzahl der Terminvereinbarungen (zwei pro Woche zu je 39,75 € netto) offensichtlich nicht in Einklang zu bringen. Letztlich ist es für den Senat auch wenig nachvollziehbar, dass der Geschäftsführer eines Start-Up-Unternehmens bei Inanspruchnahme einer Dienstleistung, die pro Anschreiben vergütet werden soll, nicht explizit nachgefragt haben will, wie viele Anschreiben in etwa in Rechnung gestellt werden könnten.

bb. Nach Vorstehendem geht der Senat – wie bereits dargelegt – vielmehr davon aus, dass die Beklagte zum einen einem Irrtum im Hinblick auf die Relevanz der Dienstleistung Chiffre-Kontakt für die gewünschten Telefonate und Terminvereinbarungen sowie zum anderen im Hinblick auf die nachträglich gewählte Option der Mietumwandlung unterlegen ist.

Denn der Geschäftsführer der Beklagten hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat weiter erklärt, dass er letztlich nicht damit gerechnet habe, dass derart viele Vermieter angeschrieben werden könnten. Dies hänge auch damit zusammen, dass er nicht davon ausgegangen sei, dass sämtliche im Internet angebotenen Immobilien angeschrieben würden.

Hierbei handelt es sich jedoch um einen unbeachtlichen Motivirrtum (Kalkulationsirrtum), der den Erklärenden nicht zur Anfechtung berechtigt. Ein Irrtum der Beklagten dahingehend, dass der objektive Sinngehalt ihrer Erklärung nicht mit ihrem Willen übereinstimmte, ist nicht dargelegt.

b. Die Regelungen zur Vergütung der Dienstleistung Chiffre-Kontakt sind auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 BGB unwirksam; sie genügen den Anforderungen des Transparenzgebots, das unabhängig davon anwendbar ist, ob die Bestimmung auch in sonstiger Weise einer Inhaltskontrolle unterliegt (vgl. § 307 Abs. 3 S. 2 BGB).

Da die von der Klägerin einseitig gestellten Vertragsklauseln für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen, den Regelungsgehalt einer Klausel möglichst klar und überschaubar darzustellen. Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr sind Klauseln klar und verständlich zu formulieren; Verstöße gegen das Transparenzgebot entsprechen nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs, § 310 Abs. 1 S. 2 BGB (vgl. BGH, NJW 2016, 401 Rn. 22, beck-online). Jedoch ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass an die Geschäftsgewandtheit des unternehmerisch tätigen Vertragspartners typischerweise höhere Anforderungen gestellt werden dürfen, als an einen Verbraucher. Zudem verlangt das aus dem Transparenzgebot abgeleitete Bestimmtheitsgebot, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr; vgl. nur BGH, NJW 2014, 924 Rn. 23 m.w.N.). Der Verwender muss die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz einer Vertragsklausel auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze genügt die Vergütungsvereinbarung „je Chiffre-Kontakt 3,50 €“ den Anforderungen an das Transparenzgebot. Bereits durch die sprachliche Fassung wird unmissverständlich klargestellt, dass pro Chiffre-Kontakt abgerechnet wird. Ferner findet sich zur Verdeutlichung unter der Vergütungshöhe von 3,50 € der Hinweis, dass bei Erstbeauftragung alle aktuell angebotenen Anzeigen ohne Rufnummer angeschrieben werden. Unklarheiten können in diesem Zusammenhang nicht aufkommen. Ebenso ist für den Vertragspartner klar und verständlich, dass Anzeigen im Internet von der Dienstleistung Chiffre-Kontakt umfasst sind. Denn unmittelbar unter Bezeichnung der Dienstleistung findet sich der Hinweis, dass sowohl Anzeigen in Printmedien als auch im Internet angeschrieben werden. Eine andere Interpretationsmöglichkeit dieses Satzes hält der Senat für abwegig. Der Begriff Chiffre wird in der Vertragsurkunde selbst erläutert, so dass auch hier bei einem verständigen Vertragspartner keine Missverständnisse aufkommen können.

Schließlich ist für den Vertragspartner auch (noch) ausreichend erkennbar, dass im Falle der gewünschten Dienstleistung „Mietumwandlung“ nicht nur potentielle Verkäufer, sondern ebenso Vermieter von der Klägerin angeschrieben werden. Zwar wird dies unter § 10 der Akquise-Vereinbarung nicht noch einmal explizit erläutert. Es erschließt sich aber von selbst, dass, sofern eine Anfrage bei Vermietern gewünscht ist, ob diese möglicherweise auch verkaufen würden, diese zwingend ebenso angeschrieben werden müssen. Unglücklich ist zwar die Positionierung der Wahlmöglichkeit der Mietumwandlung in der Vereinbarung unter § 4, der die Überschrift „Vereinbarte Immobilienarten“ trägt. Jedoch nimmt sowohl § 5 (Auftragserfüllung) als auch § 10 (Vergütung) noch einmal auf die Dienstleistung Mietumwandlung Bezug, was der Senat für ausreichend hält.

Unsicherheiten zu Lasten des Vertragspartners ergeben sich zur Überzeugung des Senats auch nicht aus der unter Ziff. 6) des § 10 der Vereinbarung geregelten Vergütung „je Mietumwandlung“. Dass sich die hier vereinbarten 39,75 € lediglich auf eine Terminvereinbarung beziehen, ergibt sich aus dem Textzusatz unter der Bezeichnung der Dienstleistung.

Im Übrigen ist die Regelung als Hauptpreisabrede der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB entzogen.

2. Mangels wirksamer Anfechtung und Unwirksamkeit der Regelungen nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Beklagte gemäß §§ 675 Abs. 1, 611 Abs. 1 S. 2 BGB zur Leistung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Im Hinblick auf die von einer konkreten Tätigkeit der Klägerin abhängenden Vergütungsbestandteile, d.h. insbesondere das Anschreiben der Chiffre-Kontakte, das pro Anschreiben vergütet wird, muss aber die tatsächliche Leistungserbringung feststehen. Demnach kann die Klägerin neben der in Rechnung gestellten Einrichtungsgebühr i.H.v. 149,50 € netto und den monatlichen Grundgebühren in Höhe von jeweils 59,50 € netto, die mangels Kündigungsgrund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB für den Zeitraum bis Ende Mai 2020 zu zahlen sind, Vergütung für das Anschreiben von 197 Chiffre-Kontakten und für zwei Terminvereinbarungen verlangen.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin lediglich, aber jedenfalls, 197 Eigentümer bzw. Vermieter angeschrieben hat, die eine Immobilie ohne Rufnummer inseriert hatten. Diese Überzeugung hat der Senat anhand der seitens der beweisbelasteten Klägerin zur Akte gereichten insgesamt 397 Objektbögen, von denen insgesamt 197 mit Namenskürzel abgezeichnet waren, im Zusammenhang mit den Aussagen der Zeugen R., X., C., G. und A. gewonnen. Zwar handelt es sich bei den Namenskürzeln lediglich um interne Zeichen; im Zusammenhang mit den Aussagen der vernommenen Zeugen hält der Senat indes den Beweis für geführt.

Sämtliche Zeugen haben übereinstimmend ausgeführt, dass die zur Akte gereichten Objektbögen am Beginn eines Arbeitstages durch die Geschäftsführerin der Klägerin entsprechend des konkreten Auftrags des Kunden aus dem Immobilien-Marktdatensystem IMV ausgedruckt und diejenigen Anzeigen ohne Angabe einer Telefonnummer nach den Portalen, auf denen inseriert wurde, sortiert würden. Der für jeweils ein bestimmtes Internetportal zuständige Mitarbeiter schreibe sodann die jeweiligen Eigentümer oder Vermieter durch Einsetzen eines Mustertextes in dem Nachrichtenbereich des Portals an. Nach entsprechender Bearbeitung würden die Bögen jeweils mit einem Kürzel des zuständigen Mitarbeiters versehen. Ein entsprechendes Kürzel findet sich auf 197 der insgesamt 397 Bögen.

Die von der Klägerin zum Beweis der Erledigung der Anschreiben zur Akte gereichten, nicht abgezeichneten Objektbögen hält der Senat angesichts der von der Geschäftsführerin der Klägerin und den Zeugen geschilderten Abläufe nicht für ausreichend, um ein tatsächliches und nicht nur beabsichtigtes Anschreiben nachzuweisen. Zwar haben sämtliche Zeugen erklärt, es könne gelegentlich vorkommen, dass in stressigen Situationen vergessen werde, ein entsprechendes Namenskürzel nach Erledigung des Anschreibens zu setzen; hierbei handele es sich allerdings um eine absolute Ausnahme. Eine diesbezügliche (Mindest-)Fehlerquote vermag der Senat zu Gunsten der Klägerin nicht zu schätzen.

Es ergibt sich insgesamt ein Anspruch der Klägerin i.H.v. 1305,44 € (390,32 € brutto für die Einrichtungsgebühr und die Monatspauschalen, 820,51 € brutto für 197 Anschreiben zu je 3,50 € netto sowie 94,61 € für zwei vereinbarte Termine zu je 39,75 € netto).

II. Die Klage war nicht nur insoweit teilweise abzuweisen, als die Klägerin nicht die Erfüllung der Dienstleistung nachzuweisen vermochte, sondern darüber hinaus, soweit die Klägerin in der Rechnung vom 01.03.2020 auf der Grundlage von § 9 der Akquise-Vereinbarung eine Durchschnittsberechnung angestellt und der Beklagten 3087 Miet-Chiffre und 651 Verkaufs-Chiffre zu je 3,50 € sowie sechs Termine zu je 39,75 € abzüglich einer Ersparnis von 12,3 %, mithin zuzüglich Umsatzsteuer 13.902,72 € in Rechnung gestellt hat.

Denn § 9 der Akquise-Vereinbarung, auf den die Klägerin den Zahlungsanspruch stützt, ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Beklagte hierdurch unangemessen benachteiligt wird. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel vor, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies ist hier der Fall.

Eine Vergütungsregelung, die der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3 S. 1 BGB entzogen sein könnte, liegt hier nicht vor. Vergütungen sind Entgelte für die Erbringung von Dienstleistungen. Bei der Vereinbarung, dass die Klägerin eine Durchschnittsvergütung für im Kündigungszeitraum nicht erbrachte Leistungen erhält, handelt es sich dagegen um einen nach vorherigen Leistungen zu bemessenden Schadensersatzersatz in Form des entgangenen Gewinns. Eine Gegenleistung, für welche die Klägerin nach § 10 der Vereinbarung eine Vergütung beanspruchen könnte, hat sie nach der Kündigung unstreitig nicht mehr erbracht. Für den Fall der ordentlichen Kündigung eines Dienstvertrages sieht das Gesetz einen Vergütungsanspruch für die Zeit nach Beendigung des Vertrages auch nicht vor.

Klauseln, die dem Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Schadensersatz auch in den Fällen zusprechen, in denen der Vertragspartner eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, verstoßen gegen § 307 Abs. 1 BGB, da es zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts zählt, dass Schadensersatz auf vertraglicher Grundlage nur verlangt werden kann, wenn der Schuldner eine Pflichtverletzung zu vertreten hat. Eine solche liegt aber durch Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nicht vor. Die Regelung könnte daher auch dazu führen, den Vertragspartner grundsätzlich von einer Kündigung abzuhalten.

Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.01.1994 (Az. VIII ZR 39/93, NJW 1994, 1069), in dem eine vorformulierte Kündigungsregelung, wonach der Auftragnehmer/Dienstverpflichtete im Falle der Ausübung eines vereinbarten Sonderkündigungsrechts die auf die restliche, fest vereinbarte Vertragslaufzeit entfallende Vergütung unter Abzug ersparter Aufwendungen und infolge frei gewordener Kapazitäten erzielter bzw. böswillig nicht erzielter Einkünfte verlangen kann, als mit Treu und Glauben vereinbar gewertet hat, steht der hiesigen Wertung des Senats nicht entgegen, da in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall dem vereinbarten Sonderkündigungsrecht ein Kündigungsgrund zugrunde lag, welcher der Risikosphäre des Auftraggebers zuzuordnen war.

Für den nichtkaufmännischen Bereich verbietet zudem § 309 Nr. 5a BGB die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt. Diese Bestimmung gilt zwar nicht unmittelbar unter Kaufleuten, stellt jedoch eine Ausformung der Generalklausel des § 307 BGB dar und fließt für den kaufmännischen Verkehr als Wertungsmaßstab in die Inhaltskontrolle nach dieser Vorschrift ein (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 10.9.2014 – XII ZR 56/11, NJW 2014, 3722 Rn. 32, beck-online). Regelmäßig, jedenfalls bei Kündigung vor Ablauf oder kurz nach Ablauf des ersten Monats, dürfte die Art der Berechnung des Schadensersatzes dazu führen, dass der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende entgangene Gewinn weit übertroffen wird. Denn bei Beginn des Vertrages werden sämtliche zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Anzeigen in Printmedien und Internet und damit überproportional viele von der Klägerin angeschrieben werden. Diese hohe Anzahl ist dann Grundlage für die von der Klägerin durchgeführte Durchschnittsberechnung für die weiteren Monate, obwohl bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages sich die Anzahl der von der Klägerin anzuschreibenden Chiffre- Kontakte erheblich reduziert hätte. Auch dies führt zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten.

III. Die geltend gemachten Nebenforderungen sind ebenfalls nur teilweise begründet.

Der Zinsanspruch besteht gemäß § 286 Abs. 3 S. 1 BGB ab dem 25.03.2020 (Verzugseintritt mangels Leistung binnen 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang der Rechnung am 23.02.2020). Er rechtfertigt sich i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, weil es sich bei dem Vergütungsanspruch der Klägerin um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handelt.

Die Rücklastschriftkosten i.H.v. 20,00 € kann die Klägerin nicht beanspruchen. Zwar kann sich ein Schadensersatzanspruch grundsätzlich aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 S. 1 in Verbindung mit der Lastschriftabrede ergeben (vgl. BGH vom 17.09.2009, Xa ZR 40/08, Juris Rn. 11). Kostenpauschalen für Mahnungen und Rücklastschriften dürfen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen allerdings nur pauschal geregelt werden, soweit sie den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigen und dem Kunden ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale, § 309 Nr. 5 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 20.09.2016 – VIII ZR 239/15). Diese Bestimmung gilt zwar nicht unmittelbar unter Kaufleuten (s.o.), stellt jedoch eine Ausformung der Generalklausel des § 307 BGB dar und fließt für den kaufmännischen Verkehr als Wertungsmaßstab in die Inhaltskontrolle nach dieser Vorschrift ein (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 10.09.2014 – XII ZR 56/11, NJW 2014, 3722 Rn. 32, beck-online). Eine Gestattung des Nachweises niedrigerer Kosten enthält die hiesige Klausel nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.