G r ü n d e

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte als Herstellerin des Fahrzeugs PKW BMW 320d, in welchem ein von der Beklagten ebenfalls hergestellter Dieselmotor des Typs N47 verbaut ist, einen Anspruch auf Schadensersatz geltend.

Mit Kaufvertrag vom 16.04.2014 erwarb der Kläger das am 06.06.2013 erstmals zugelassene Fahrzeug von der Fa. J. B. zu einem Kaufpreis von 46.500 EUR. Das Fahrzeug wies seinerzeit eine Laufleistung von 12.800 km auf (Anlage K A1). Am 08.03.2021 betrug die Laufleistung 133.139 km. Das Fahrzeug ist nicht mit einem AdBlue SCR-System ausgestattet.

Das Fahrzeug ist von einem behördlichen Rückruf nicht betroffen.

Der Kläger hat behauptet, dass sein Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte, die - ähnlich wie beim VW-Motor EA189 - den Prüfzyklus erkenne. Die Elektronik erkenne die Prüfsituation anhand des Drückens bestimmter Tastenkombinationen, die außerhalb der Aktivierung des Prüfstandsmodus nicht vorkommen sollten. Daneben sei ein sog. „Thermofenster“ verbaut. Er ist deshalb der Ansicht gewesen, einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung gegen die Beklagte zu haben.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 46.830,98 EUR nebst Zinsen aus 35.543,58 EUR hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.05.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW BMW Typ 320d FIN: N01,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag zu 1) genannten Fahrzeugs seit dem 08.05.2020 in Verzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.099,76 EUR freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe zum Vorhandensein einer Abschalteinrichtung bereits nicht substantiiert vorgetragen. Im Übrigen weise das Fahrzeug auch keine unzulässige Abschalteinrichtung auf.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten und die Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers, der sein ursprüngliches Ziel weiterverfolgt. Er führt an, sein erstinstanzlicher Vortrag sei rechtsfehlerhaft als Behauptung ins Blaue angesehen worden. Hierzu zitiert er umfassend aus dem Beschluss des BGH vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19 - und dem Urteil des LG Düsseldorf vom 31.03.2020 - 7 O 67/19 - und verweist auf weitere Rechtsprechung sowie ein Gutachten aus einem Rechtsstreit vor dem OLG Frankfurt - 8 U 63/19. Die dortigen Feststellungen seien ohne weiteres auf sein Fahrzeug übertragbar. Er, der Kläger, habe daher ausreichend substantiiert zum Vorliegen einer illegalen Abschalteinrichtung vorgetragen. Insoweit sei es ausreichend, wenn der Kläger vortrage, dass das Fahrzeug bei seiner tatsächlichen Verwendung die gesetzlichen Grenzwerte nicht einhalte. Insoweit wird auf eine Messung der Deutschen Umwelthilfe an einem Pkw BMW 320d Euro 6 im realen Fahrbetrieb verwiesen. Auch weitere Messungen hätten bestätigt, dass die Grenzwerte im NEFZ-Verfahren zwar eingehalten würden, aber unter allen anderen Bedingungen überschritten würden. Bereits dieser Umstand würde nach den Leitlinien der Europäischen Kommission, die näher dargestellt werden, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung rechtfertigen.

Im Hinblick auf das Thermofenster ist er der Ansicht, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast träfe, ob dessen Implementierung für den Motorschutz erforderlich gewesen sei. Insoweit hätte die Beklagte auch darstellen müssen, dass alle relevanten Angaben gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt gemacht worden seien.

Im Übrigen seien weitere Abschalteinrichtungen vorhanden, die insbesondere auch erkennen würden, ob sich das Fahrzeug auf einem Rollenprüfstand befinde und sodann die Emissionsstrategie entsprechend anpassen würde. Zudem sei das Onboard-Diagnosesystem manipuliert.

Der klägerische Anspruch ergebe er sich neben § 826 BGB außerdem insbesondere aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, die insoweit als Schutzgesetz anzusehen sei.

Weiter ist er der Ansicht, dass zudem die als Schutzgesetz anzusehende Norm des § 263 StGB erfüllt sei.

Im Übrigen habe die Beklagte vorsätzlich gehandelt, denn die Verordnung sei eindeutig. Auch habe kein Hersteller die Kommission um nähere Erläuterung gebeten, was einen unverschuldeten Rechtsirrtum ausschließe.

Zudem habe die Beklagte gegenüber der irischen National Standards Authority of Ireland (NSAI), die die Motoren zertifiziert habe, keine hinreichend konkreten Angaben zu den Abgasreduzierungsstrategien gemacht. Das Kraftfahrtbundesamt habe keine eigenen Prüfungen durchgeführt, sondern nur die Freizeichnung der NSAI übernommen.

Mit Schriftsatz vom 22.07.2021 trägt der Kläger ergänzend zu einer Funktion mit Namen „Kaltstartheizen“ vor, die unter bestimmten Bedingungen zum Tragen käme und zu einer Reduzierung der Abgasemissionen führe.

Mit Schriftsatz vom 20.12.2022 hat der Kläger weiter zu Abschalteinrichtungen in Fahrzeugen der Beklagten vorgetragen. Diesbezüglich behauptet er, dass die Beklagte durch die Firma Bosch, die als Zulieferin der Automobilindustrie die meisten Motorsteuerungsgeräte in enger Abstimmung mit den Herstellern entwickelt und produziert habe, bereits 2015 darauf hingewiesen worden sei, dass 44 Funktionen „ein besonderes Potential für nicht behördenkonforme Applikationen bieten“ würden. Ergänzend wird zudem auf ein Protokoll aus dem Jahr 2006 hingewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Berufungsvorbringen Bezug genommen.

Der Kläger beantragt unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.009.67 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.05.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW BMW Typ 320d FIN: N01,

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.287,40 EUR Deliktszinsen zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW BMW Typ 320d FIN: N01,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag zu 1) genannten Fahrzeugs seit dem 22.05.2020 in Verzug befindet,

4. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.832,01 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Der Beschluss ergeht nach § 522 Abs. 2 ZPO. Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 05.01.2023 (Bl. 838ff GA III) Bezug genommen, an dem der Senat nach nochmaliger Beratung festhält.

Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 23.01.2023 beantragt hat, das Verfahren bis zur Entscheidung des BGH auf die mündliche Verhandlung vom 21.11.2022 (Az.: VIa ZR 335/21) zurückzustellen, hat der Senat diesen bereits mit Beschluss vom 26.01.2023 (Bl. 875 GA III) zurückgewiesen.

Die weiteren Ausführungen des Klägers, er habe zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausreichend substantiiert vorgetragen, weist keinerlei konkreten Bezug zum vorgenannten Hinweisbeschluss auf, sondern fasst diesbezüglichen Berufungsvortrag nur nochmals zusammen. Der Senat hat in seinem vorgenannten Hinweisbeschluss umfangreich dargestellt, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung als solche den Tatbestand einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung nicht erfüllt. Soweit der Kläger eine „Umschaltlogik“ behauptet, hat sich der Senat hiermit umfangreich auseinandergesetzt. Entgegen des Schriftsatzes des Klägers hat sich der Senat auch mit den nach dem Klägervortrag gemessenen Emissionswerten und deren Beachtlichkeit für das vorliegende Verfahren umfangreich auseinandergesetzt. Der Kläger hat zu den weiteren behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen - insbes. dem sog. „Thermofensters“ - nicht nachvollziehbar dargelegt, warum der Umstand (angeblich) abweichender Messwerte im Realbetrieb den Rückschluss auf eine Umschaltlogik zulässt.

Die weiteren Ausführungen zur Organisationsstruktur der Beklagten sind unbeachtlich, da sie lediglich die Zurechnung nach § 31 BGB analog begründen sollen, es aber an den weiteren Tatbestandsvoraussetzungen einer Haftung der Beklagten fehlt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben. Die zu entscheidenden Rechtsfragen sind entweder in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt oder solche des Einzelfalls.