Oberlandesgericht Hamm, 11 U 110/22

Gründe:

Die Klägerin, welche im Jahr 2020 noch unter den Namen H. GmbH & Co. KG firmierte, ist Betreiberin einer Rehabilitationsklinik in L.. Mit der vorliegenden Klage nimmt sie die Beklagte wegen eines von ihr mit Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 angeordneten Aufnahmestopps weiterer Patienten auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.548.742,50 € sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 8.291,90 € in Anspruch. Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrundeliegenden Sachverhalts einschließlich der erstinstanzlichen Anträge wird auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin wegen des angeordneten Aufnahmestopps kein Amtshaftungsanspruch aus § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art.34 GG zustünde. Zwar seien die zuständigen Mitarbeiter des Ordnungsamtes der Beklagten bei dem Erlass der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 hoheitlich tätig geworden. Auch habe die Beklagte ihre gegenüber der Klägerin bestehende Amtspflicht zu gesetzmäßigem Handeln verletzt, weil sie bei dem Erlass der Ordnungsverfügung nicht das ihr nach § 28 Abs. 1 IfSG zustehende Auswahlermessen ausgeübt habe. Aus dem Bescheid vom 09.04.2020 ergebe sich keine den Anforderungen genügende Ermessensausübung. Es werde nicht deutlich, warum gerade die Anordnung des Aufnahmestopps erforderlich sei, um die Ansteckung neuer Patienten zu verhindern. Andere Maßnahmen seien von der Beklagten augenscheinlich überhaupt nicht in Betracht gezogen worden. Es fehle jedoch an der erforderlichen Kausalität zwischen der Amtspflichtverletzung und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden. Denn es sei weder von der Klägerin dargelegt worden noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte unter Berücksichtigung der von ihr zu beachtenden Ermessensschranken anders als erfolgt entschieden hätte. Mit der Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG sei den zuständigen Behörden hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen ein Ermessen eingeräumt gewesen. Der in § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG verwendete Begriff „notwendige Schutzmaßnamen“ sei umfassend und habe der Infektionsschutzbehörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Schutzmaßnahmen eröffnet, welche durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt werde. Zur Verhinderung der Ausbreitung des Infektionsgeschehens und von schweren Erkrankungen an COVID-19 sowie der damit einhergehenden Überlastung des Gesundheitssystems seien in der seit dem 31.03.2020 in Kraft getretenen CoronaSchVO NRW umfangreiche und tiefgreifende Einschränkungen vorgesehen gewesen wie unter anderem die Untersagung des Betriebs von Bars, Club, Diskotheken und ähnliche Einrichtungen, welche in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – wie beispielsweise mit dem nur wenige Tage nach der Ordnungsverfügung der Beklagten ergangenen Beschluss des OVG NRW vom 15.04.2020 (13 B 440/20.NE) – als rechtmäßig erachtet worden seien. Darüber hinaus sei in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auch die Anordnung eines Aufnahmestopps für Patienten gegenüber einer Rehabilitationsklinik wegen eines Corona-Ausbruchs für rechtmäßig und ermessensfehlerfrei erachtet worden (VG Regensburg, Beschluss vom 29.04.2020 – RN 14 S 20.700 –, juris). Auch im Falle der Klägerin sei es um den Schutz besonders vulnerabler Gruppen gegangen. Es sei davon auszugehen gewesen, dass sich möglicherweise noch andere Personen bislang unerkannt infiziert hatten und das Infektionsgeschehen voranschreiten könnte. Dass es gleich wirksame andere Maßnahmen gegeben hätte, die einen geringeren Eingriff als den Aufnahmestopp dargestellt hätten, sei weder von der Klägerin vorgetragen worden, noch sonst für die Kammer ersichtlich. Unter Berücksichtigung der vorgenannten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sei die Kammer insgesamt davon überzeugt, dass der Aufnahmestopp – auch in zeitlicher Hinsicht bis zum 29.04.2020 – ermessensfehlerfrei hätte angeordnet werden können. Der Klägerin stünde der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen zu. Ein Anspruch aus § 56 Abs. 1 S. 1 IfSG sei nicht gegeben, weil die Klägerin nicht zu dem anspruchsberechtigten Personenkreis gehöre. Ein Anspruch aus § 65 Abs. 1 S. 1 IfSG sei vorliegend nicht anwendbar, weil die Vorschrift nur bei Maßnahmen zur Verhütung – und nicht Bekämpfung – übertragbarer Krankheiten einschlägig sei. Ein Anspruch aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG NRW komme ungeachtet der Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift neben den Regelungen des IfSG deshalb nicht in Betracht, weil es vorliegend an der erforderlichen Kausalität zwischen der Rechtswidrigkeit der Maßnahme und dem Schaden fehle. § 39 Abs. 1 lit. a) OBG NRW komme hingegen schon deshalb nicht in Betracht, weil die hier in Rede stehende Ordnungsverfügung nicht rechtmäßig, sondern rechtswidrig gewesen sei. Zudem stellten die infektionsschutzrechtlichen Entschädigungstatbestände eine abschließende gesetzliche Regelung für rechtmäßig nach dem IfSG auferlegte Beschränkungen dar, neben denen die landesrechtlichen Entschädigungsregelungen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts nicht anzuwenden seien. Gleiches gelte auch im vorliegenden Fall, weil die von der Beklagten rechtswidrig angeordnete Maßnahme auch ermessensfehlerfrei hätte ergehen können und es damit an der Kausalbeziehung zwischen Rechtswidrigkeit und Schaden fehle. Nach den gleichen Erwägungen bestehe auch kein Anspruch nach den Grundsätzen über den enteignenden Eingriff. Mangels Schadensersatzverpflichtung der Beklagten stünde der Klägerin damit auch kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht den Begriff der Kausalität bei einer Amtspflichtverletzung im Rahmen einer Ermessensentscheidung verkannt hat. Soweit das Landgericht auf die Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte bei der Überprüfung einer Corona-Verordnung bezüglich der Untersagung von Bars, Clubs, Diskotheken etc. abstelle, sei dies schon im Ansatz verfehlt, weil es sich bei den jeweiligen Rechtsverordnungen um solche der jeweiligen Bundesländer handele, die auf einer gänzlich anderen Rechtsgrundlage ergangen seien als die streitgegenständliche Ordnungsverfügung der Beklagten. Auch der vom Landgericht angeführte Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 29.04.2020 (RN 14 S 20.700) vermöge die erstinstanzliche Entscheidung nicht zu stützen. Zwar habe auch der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg die Verfügung einer Ordnungsbehörde zugrunde gelegen, mit welcher ein Aufnahmestopp für eine Rehabilitationsklinik angeordnet worden sei. Allerdings sei dieser Aufnahmestopp ausdrücklich auf 14 Tage befristet gewesen. Zudem sei in dem dort zugrundeliegenden Fall nicht – wie in ihrer Klinik – nur ein Patient, sondern insgesamt neun Personen – Patienten und Angehörige des Personals – an Corona erkrankt gewesen. In Anbetracht dessen sei im vorliegenden Streitfall eine rechtmäßige Ermessensausübung der Beklagten nur dahin möglich gewesen, auf die Anordnung eines Aufnahmestopps zu verzichten und es bei den Anordnungen gemäß Ziffer 2 bis 4 der Verfügung vom 09.04.2020 zu belassen, weil nur dies dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprochen hätte. Die Feststellung lediglich einer an Corona erkrankten Person in ihrem Krankenhaus habe nicht den Schluss erlaubt, zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus einen unbefristeten Aufnahmestopp für sämtliche Abteilungen ihres Krankenhauses aussprechen zu müssen. Anderenfalls hätte im Frühjahr 2020 nach dem Ausbruch der Pandemie für jedes Gesundheitsamt der Bundesrepublik Deutschland die Pflicht bestanden, auch bei Vorhandensein nur eines an Corona erkrankten Patienten in einem Krankenhaus sofort einzuschreiten und einen unbefristeten Aufnahmestopp zu verhängen, was zum Stillstand der Gesundheitsversorgung vollstationärer aufnahmebedürftiger Patienten geführt hätte.

Mit Beschluss vom 02.08.2023 hat der Senat die Klägerin darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, und ihr Gelegenheit gegeben, binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Beschlusses zu dem Hinweis Stellung zu nehmen. Zur Begründung hat der Senat folgendes ausgeführt:

„Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Auch eine mündliche Verhandlung, von der neue entscheidungserhebliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind, ist nicht geboten, § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die mit der Berufung gegenüber dem angefochtenen Urteil erhobenen Einwände rechtfertigen weder die Feststellung, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO), noch ergeben sich daraus konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und eine erneute Feststellung gebieten. Die daher nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin steht wegen des mit der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 angeordneten Aufnahmestopps kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.

1.Die Beklagte haftet der Klägerin nicht aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 S. 1 GG.

a)Allerdings ist der Anwendungsbereich des Amtshaftungsanspruchs eröffnet. Die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten haben bei Vorbereitung und Erlass der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 34 S. 1 GG ausgeübt. Ein solches übt jeder aus, der mit öffentlicher Gewalt ausgestattet ist, unabhängig davon, ob ihm staatsrechtliche Beamteneigenschaft zukommt (BGH, Urteil vom 14.10.2004, III ZR 169/04 – Rz. 13 juris, sogenannter haftungsrechtlicher Beamtenbegriff). Nach dieser Maßgabe sind die anlässlich des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 tätig gewordenen Mitarbeiter der Beklagten als Beamte im haftungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren. Denn ihre Tätigkeit auf der Grundlage ordnungsrechtlicher Vorschriften des IfSG zum Zwecke der Gefahrenabwehr stellt sich als Ausübung eines öffentlichen Amtes dar (vgl. Dörr, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckOGK, Stand: 01.12.2022, § 839 BGB Rn. 68).

b)Die Beklagte hat auch eine ihr gegenüber der Klägerin obliegende Amtspflicht verletzt.

Zwar steht eine Amtspflichtverletzung nicht schon aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Minden vom 21.04.2020 (Az. 7 L 299/20) fest, mit dem die aufschiebende Wirkung der von der Klägerin gegen die Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 vor dem Verwaltungsgericht Minden erhobenen Anfechtungsklage (Az. 7 K 901/20) gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO angeordnet wurde. Denn es ist anerkannt, dass verwaltungsgerichtliche Eilentscheidungen, die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ergehen und durch das Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 7 VwGO jederzeit geändert oder aufgehoben werden können, im Amtshaftungsprozess keine Bindungswirkung entfalten (BGH, Urteil vom 16.11.2000, III ZR 265/99 – Rz. 19 juris).

Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hat die Beklagte vorliegend die ihr gegenüber der Klägerin obliegende Pflicht zu gesetzmäßigem Verhalten verletzt, nach der Amtswalter dazu verpflichtet ist, die Aufgaben und Befugnisse der juristischen Person des öffentlichen Rechts, in deren Namen und Rechtskreis er tätig wird, im Einklang mit dem objektiven Recht wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 14.12.1978, III ZR 37/77 – Rz. 17 juris; Papier/Shirvani, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 839 Rn. 246).

aa)Allerdings begründet der Umstand, dass die Beklagte ihre Ordnungsverfügung statt auf § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG in der Fassung vom 27.03.2020 (im Folgenden: a.F.) auf § 16 Abs. 1 IfSG a.F. gestützt hat, nicht den Vorwurf der Amtspflichtverletzung. § 16 Abs. 1 IfSG a.F. ermächtigt nur zu verhütendem Eingreifen, das die Entstehung übertragbarer Krankheiten verhindern soll, und ist daher nur anwendbar, solange eine übertragbare Krankheit nicht aufgetreten ist (OVG NRW, Beschluss vom 15.04.2020, 13 B 440/20.NE – Rz. 35 juris). Da im Zeitpunkt der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 allerdings bereits eine Patientin der von der Klägerin betriebenen Klinik mit dem Coronavirus Covid-19 infiziert war, war bereits eine übertragbare Krankheit im Sinne von § 2 Nr 3 IfSG aufgetreten, so dass als Ermächtigungsgrundlage nur § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. in Betracht kam. Dass die Beklagte damit die Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 auf eine hier nicht anwendbare Ermächtigungsgrundlage gestützt hatte, begründet gleichwohl keine Amtspflichtverletzung. Denn in jedem Fall wäre ein den Tenor der Ordnungsverfügung unberührt lassender Austausch der Rechtsgrundlage in Betracht gekommen. Denn die Frage, ob ein angefochtener Bescheid materiell rechtmäßig oder rechtswidrig ist, richtet sich nach dem Recht, das geeignet ist, die getroffene Regelung zu rechtfertigen. Erweist sie sich aus anderen als den in dem Bescheid angegebenen Gründen als rechtmäßig, ohne dass sie durch den Austausch der Begründung in ihrem Wesen geändert würde, ist der Verwaltungsakt nicht rechtswidrig im Sinne von § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO (vgl. BayVGH, Beschluss vom 20.04.2015, 20 ZB 15.106 – Rz. 5 juris). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, wie auch das Verwaltungsgericht Minden auf Seite 3 f. seines Beschlusses vom 21.04.2020 (7 L 299/20), auf den insoweit zur Meidung von Wiederholungen verwiesen wird, dargelegt hat.

bb)Eine Amtspflichtwidrigkeit folgt auch nicht aus einer fehlenden Zuständigkeit der Beklagten für den Erlass der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020. Denn die Beklagte war gemäß § 54 S. 1 IfSG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz in der Fassung vom 27.01.2017 (ZVO-IfSG a.F.) zuständige Behörde Sinne von § 16 Abs. 1 IfSG a.F. und damit gemäß § 3 ZVO-IfSG a.F. auch für den Erlass von Maßnahmen nach § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. zuständig.

cc)Auch dass die Beklagte die Anordnung gegenüber der Klägerin getroffen hat, ist nicht amtspflichtwidrig gewesen. Denn Schutzmaßnahmen im Sinne von § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. müssen sich nach dem präventiven Zweck des Infektionsschutzgesetzes, der gemäß § 1 Abs. 1 IfSG darin liegt, übertragbaren Krankheiten bei Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, nicht zwingend gegen den in der Norm genannten Personenkreis (Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider) richten, sondern können – soweit erforderlich – auch gegenüber anderen Personen angeordnet werden (VG Oldenburg, Beschluss vom 27.03.2020, 7B 721/20 – Rz. 13; VG Schleswig, Beschluss vom 22.03.2020, 1 B 17/20 – Rz. 7 juris).

dd)Die Beklagte hat aber ihre gegenüber der Klägerin obliegende Amtspflicht zur fehlerfreien Ermessensausübung verletzt.

Ein zur Ermessensausübung verpflichteter Beamter handelt amtspflichtwidrig, wenn er sein Ermessen überhaupt nicht ausübt, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschreitet oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch macht (BGH, Urteil vom 21.05.1992, III ZR 14/91 – Rz. 19 juris).

Nach dem Wortlaut von § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. war die Beklagte zwar verpflichtet, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Norm die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen, da ihr hinsichtlich des „Ob“ ihres Tätigwerdens kein Ermessen zustand (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012, 3 C 16/11 – Rz. 23 juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 29.05.2020, 13 MN 185/20 – Rz. 21 juris). Allerdings stand ihr ein Auswahlermessen hinsichtlich der anzuordnenden notwendigen Schutzmaßnahmen zu. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit infrage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Daher ist § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. als Generalklausel ausgestaltet, die der Behörde hinsichtlich Art und Umfang der zu treffenden Maßnahmen ein Ermessen einräumt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012, 3 C 16/11 – Rz. 24 juris 24; VG Münster, Urteil vom 23.09.2021, 5 K 938/20 – Rz. 114 juris; VG Regensburg, Beschluss vom 17.06.2020, RO 14 S 20.1002 – Rz. 49 juris). Gleiches gilt für § 16 Abs. 1 IfSG a.F., der der Behörde ebenfalls ein Auswahlermessen einräumt.

Wie bereits das Verwaltungsgericht Minden in seinem Beschluss vom 21.04.2020 (7 L 299/20) zutreffend ausgeführt hat, ist vorliegend nicht erkennbar, dass die Beklagte im Rahmen des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 das ihr mit § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. eingeräumte Auswahlermessen gemäß § 40 VwVfG NRW ausgeübt hat. Dieses geht insbesondere nicht aus der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 hervor.

c)Der von der Klägerin geltend gemachte Amtshaftungsanspruch scheitert nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts aber daran, dass nicht festgestellt werden kann, dass der amtspflichtwidrige Ermessensnichtgebrauch der Beklagten für den mit der Klage geltend gemachten Schaden ursächlich geworden ist.

Für die Beurteilung des Kausalzusammenhangs zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden kommt es im Grundsatz maßgeblich darauf an, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich in diesem Fall die Vermögenslage des Verletzten darstellen würde (BGH, Urteil vom 14.06.2016, III ZR 265/15 – Rz. 29 juris m.w.Nw.), wobei die Darlegungs- und Beweislast für den Kausalzusammenhang dem Anspruchsteller obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2004, III ZR 154/03 – Rz. 9 juris 9; vgl. auch Wöstmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2020, § 839 Rn. 399). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ist eine fehlerhafte Ermessensentscheidung nur dann ursächlich für einen Schaden, wenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 14.06.2018, III ZR 54/17 – Rz. 42 juris; BGH, Beschluss vom 28.02.1991, III ZR 81/90 – Rz. 5 juris; BGH, Urteil vom 07.02.1985, III ZR 212/83 – Rz. 24 juris). Bei dieser Beurteilung ist auf die Verwaltungsübung abzustellen, also darauf, wie die Behörde unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Ermessens entschieden hätte, nicht hingegen, wie sie hätte entscheiden müssen (BGH, Urteil vom 07.02.1985, III ZR 212/83 – Rz 24 juris; Dörr, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckOGK, Stand 01.12.2022, § 839 BGB Rn. 490).

Ein Kausalzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und eingetretenem Schaden kann daher bestehen, wenn aufgrund der Reduzierung des behördlichen Ermessensspielraums „auf Null“ die einzige gesetzmäßige und amtspflichtgemäße Entscheidung auf jeden Fall im Ergebnis hätte anders ausfallen müssen als die tatsächlich getroffene Entscheidung. Soweit allerdings ein Spielraum gesetzmäßiger Ermessensausübung verbleibt, muss sich aus anderen Umständen ergeben, dass die Behörde bei korrekter Ermessenshandhabung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Ergebnis anders – hier im Sinne der Klägerin – entschieden hätte (vgl. OLG München, Beschluss vom 18.07.2011, 1 W 904/11 – Rz. 7 juris; Papier/Shirvani, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 839 Rn. 335). Die bloße Möglichkeit einer von der tatsächlichen Entscheidung abweichenden Entscheidung reicht hingegen für die Annahme eines Kausalzusammenhangs nicht aus (Papier/Shirvani, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 839 Rn. 335). Kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Behörde bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens zum selben Ergebnis gelangt wäre, fehlt es an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen Amtspflichtverletzung und eingetretenem Schaden (vgl. BGH, Urteil vom 30.05.1985, III ZR 198/84 – Rz. 2 und 7 juris; Senatsurteil vom 08.12.2017, 11 U 104/16 – Rz. 27 juris; Wöstmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2020, § 839 Rn. 233).

Ausgehend von diesen Grundsätzen lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die Beklagte bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens der Klägerin nicht bis auf weiteres untersagt hätte, in ihrer Klinik in L. neue Patienten aufzunehmen, wie sie es mit Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 tatsächlich getan hat, und diese Anordnung nicht auch bis zum 29.04.2020 – dem Tag ihrer tatsächlichen Aufhebung durch die Beklagte – aufrechterhalten hätte.

Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hat die Klägerin schon nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Untersagung der Neuaufnahme von Patienten durch die Beklagte nicht ermessensfehlerfrei hätte getroffen werden können.

aa)Soweit die Klägerin in erster Instanz ausgeführt hat, eine alternative Ermessensausübung könne nicht in Betracht gezogen werden, ist dies für die im vorliegenden Fall allein maßgebliche haftungsrechtliche Betrachtung des Sachverhalts bereits im Ansatz verfehlt. Denn nur anhand einer derartigen hypothetischen Überlegung lässt sich überhaupt die Frage nach der Kausalität der der Beklagten vorzuwerfenden Amtspflichtverletzung für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden beurteilen. Soweit die Klägerin meint, die Beklagte sei davon ausgegangen, sie habe im Hinblick auf das Bekanntwerden einer Infektion einer Patientin mit dem Corona-Virus den Aufnahmestopp anordnen „müssen“ und sei damit von einer „amtlichen Ermessensreduktion auf Null“ ausgegangen, ist auch dies für die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte ihre Entscheidung hinsichtlich des Aufnahmestopps auch bei fehlerfreier Ermessensausübung ebenso hätte treffen können wie in der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020, ohne Relevanz. Auch der Umstand, dass die Beklagte ihre Ordnungsverfügung bereits am 29.04.2020 aufgehoben hatte und damit ein Nachschieben von Ermessenserwägungen in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Sinne von § 114 S. 2 VwGO nicht mehr in Betracht kam, ist für die im vorliegenden Fall allein maßgebliche Beurteilung der Kausalität aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten ohne Bedeutung.

bb)Auch der Beschluss des Verwaltungsgerichts Minden vom 21.04.2020 verhält sich nicht zu der Frage, ob die Verhängung eines vollständigen Aufnahmestopps durch die Beklagte im Falle ordnungsgemäßer Ermessensausübung möglich gewesen wäre. In der genannten Entscheidung wurde allein die konkret von der Beklagten getroffene Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO nach den insoweit geltenden Maßstäben im Wege einer summarischen Prüfung bewertet, nicht aber zugleich auch eine Prüfung tatsächlich nicht getroffener, lediglich hypothetischer Entscheidungen vorgenommen. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht auf Seite 9 seiner Eilentscheidung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit seiner Entscheidung nicht gesagt sei, dass ein vollständiger Aufnahmestopp bei ordnungsgemäßer Ermessensausübung nicht zu rechtfertigen wäre.

cc)Der Senat folgt nach eigenständiger Prüfung dem Landgericht darin, dass nicht mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit ausgeschlossen werden kann, dass die Beklagte auch bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens den Aufnahmestopp wie in der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 angeordnet hätte.

(1)Denn die Anordnung eines Aufnahmestopps wie in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 wäre in rechtlicher Hinsicht auch bei ordnungsgemäßer Ermessensausübung durch die Beklagte grundsätzlich möglich gewesen.

Die dafür erforderliche Rechtsgrundlage ist mit § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. gegeben gewesen. Zweifel an der Rechtmäßigkeit von § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. waren zum Zeitpunkt der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 nicht ersichtlich (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 06.04.2020 – 13 B 398/20.NE, juris Rn 36 ff.). Auch lagen die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. vor. Nach den durch das Landgericht getroffenen Feststellungen war der Beklagten am 08.04.2020 bekannt geworden, dass sich eine seit dem 26.02.2020 in der Klinik der Klägerin aufhaltende Patientin mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infiziert hatte. Damit war eine an einer übertragbaren Krankheit erkrankte Person und damit ein Kranker im Sinne von § 2 Nr. 4 IfSG festgestellt worden. Dass diese Feststellung nicht durch die Beklagte selbst getroffen wurde, ist unerheblich, da dies nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht erforderlich ist (vgl. Johann/Gabriel, in: Eckart/Winkelmüller, BeckOK Infektionsschutzrecht, 15. Edition Stand 10.01.2023, § 28 IfSG Rn. 18). Die Beklagte hatte damit die Schutzmaßnahmen im Sinne von § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. zu treffen, wobei ihr hinsichtlich der konkret anzuordnenden Maßnahmen ein Auswahlermessen eingeräumt war. Dieses behördliche Ermessen war einerseits dadurch beschränkt, dass es sich bei den zu treffenden Maßnahmen um „notwendige“ Schutzmaßnahmen handeln musste, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Der Begriff der „Schutzmaßnahmen“ ist hierbei umfassend und eröffnet der Behörde ein möglichst breites Spektrum an geeigneten Maßnahmen, dass durch ihre Notwendigkeit im Einzelfall begrenzt wird. Schutzmaßnahmen sind nach dem Wortlaut der Norm nur erlaubt, soweit diese inhaltlich und zeitlich erforderlich sind („soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist“). Ferner sind dem Ermessen durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012, 3 C 16/11 – Rz. 24 juris; VG Münster, Urteil vom 23.09.2021 – 5 K 938/20 – Rz. 114 juris; VG Regensburg, Beschluss vom 17.06.2020, RO 14 S 20.1002 – Rz. 49 juris).

(2)Ein Aufnahmestopp wäre zur Erreichung des in § 1 Abs. 1 IfSG formulierten legitimen Zwecks auch geeignet gewesen. Es liegt auf der Hand, dass durch diese Maßnahme insbesondere solche Patienten vor einer Ansteckung in der Rehabilitationsklinik der Klägerin geschützt worden wären, die noch nicht erkrankt waren und deren Aufnahme in der Klinik der Klägerin ohne den Aufnahmestopp erfolgt wäre, wodurch sie wiederum dem Risiko einer Infektion ausgesetzt worden wären.

Der Aufnahmestopp war zur Erreichung dieses Zwecks auch erforderlich. Insoweit ist weder von der Klägerin – auch nicht mit der Berufung – dargelegt worden oder sonst erkennbar, dass neu aufzunehmende Patienten durch die Ergreifung milderer Mittel mit gleicher Wirksamkeit vor einer Infektion hätten geschützt werden können. Insbesondere fehlt es jedweder näheren Darlegungen der Klägerin dazu, dass sich allein mit der Umsetzung der von der Beklagten unter Ziffer 2 bis 4 der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 getroffenen weiteren Anordnungen ein gleichermaßen wirksamer Schutz der neu aufzunehmenden Patienten hätte erreichen lassen. Hieran durfte die Beklagte nach Auffassung des Senats zum damaligen Zeitpunkt im Gegenteil allein schon wegen der seinerzeit noch bestehenden Unwägbarkeiten hinsichtlich der Zuverlässigkeit der vorhandenen Testverfahren sowie der seinerzeit gegebenen Ungewissheit, ob sich nicht noch – bislang unentdeckt – weitere Personen in der Klinik mit dem Coronavirus infiziert hatten, durchgreifende Bedenken haben. Dass solche Bedenken nicht völlig grundlos gewesen wären, wird zudem dadurch bestätigt, dass ausweislich des von der Beklagten in der Klageerwiderung in Bezug genommenen und von der Klägerin unwidersprochen gebliebenen Vortrages ihrer Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren 7 L 299/20 VG Minden später in der Klinik der Klägerin noch ein weitere Patientin positiv auf das SARS-CoV-2-Virus getestet wurde, die in keinem direkten Kontakt zur erstinfizierten Patientin gestanden haben soll (Seite 3 des Schriftsatzes der Rechtsanwälte S. pp. vom 20.04.2020, überreicht von der Beklagten als Anlage E1).

(3)Die Anordnung des Aufnahmestopps wäre auch verhältnismäßig gewesen. Denn die sich aus einem Aufnahmestopp für die Klägerin ergebenden Nachteile hätten nicht außer Verhältnis zu den Vorteilen der Maßnahme gestanden. Ein Aufnahmestopp für einen Zeitraum von insgesamt drei Wochen hätte zwar einen erheblichen Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit der Klägerin sowie ihr Grundrecht auf Eigentum gemäß Art. 14 GG in seiner Ausprägung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bedeutet und wäre für sie auch mit gravierenden wirtschaftlichen Folgen verbunden gewesen, wobei dahinstehen kann, ob die von der Klägerin vorgenommene Berechnung des ihr entstandenen Schadens zutreffend ist. Auf der anderen Seite ist aber zu berücksichtigen, dass ein Aufnahmestopp einen Beitrag zur Eindämmung der Corona-Pandemie geleistet hätte. Im Zeitpunkt der Entscheidung der Beklagten am 09.04.2020 – zu Beginn der pandemischen Entwicklung – wurde die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland durch das neuartige Coronavirus Covid-19 insgesamt als hoch eingeschätzt; die Gefahr für Risikogruppen wurde zudem als sehr hoch bewertet. Allgemein wurde davon ausgegangen, dass die Wahrscheinlichkeit für schwere Krankheitsverläufe mit zunehmendem Alter sowie bestehenden Vorerkrankungen zunehme. In der von der Klägerin betriebenen Rehabilitationsklinik wurden aber gerade Angehörige dieser Risikogruppe aufgenommen, nämlich erkrankte bzw. geschwächte und ältere Personen. Insbesondere im Hinblick auf die Gefahr schwerer Krankheitsverläufe bei Personen, die ohne den verhängten Aufnahmestopp in der Klinik der Klägerin aufgenommen worden wären, sowie die ebenfalls zur damaligen Zeit als hoch bewertete Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems wäre es daher von der Klägerin hinzunehmen gewesen, für einen Zeitraum von drei Wochen keine neuen Patienten aufnehmen zu dürfen. Im Rahmen dieser Beurteilung wäre auch zu berücksichtigen gewesen, dass die Beklagte von der Anordnung einer vollständigen Schließung der von der Klägerin betriebenen Klinik abgesehen hätte. Somit wäre es der Klägerin weiterhin möglich gewesen, bereits aufgenommene Patienten zu behandeln, sodass der Klinikbetrieb jedenfalls nicht komplett zum Erliegen gekommen wäre.

Zu Recht hat das Landgericht auch auf den Zeitpunkt der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 zu Beginn der pandemischen Entwicklung abgestellt. Zu dieser Zeit kam es einerseits zu einer schnellen Ausbreitung des Infektionsgeschehens, während andererseits kaum gesicherte Erkenntnisse über die Beschaffenheit des Virus, seine Verbreitung und die gesundheitlichen Folgen einer Infektion vorlagen. Auch die Auswirkungen der pandemischen Lage für die Situation in Krankenhäusern und damit die Belastung des Gesundheitssystems waren – auch in Ermangelung der Möglichkeit einer Impfung gegen die Erkrankung – zum damaligen Zeitpunkt kaum absehbar. Vor diesem Hintergrund hat Nordrhein-Westfalen – wie auch andere Bundesländer – von der durch § 32 IfSG a.F. eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, durch Rechtsverordnung Gebote und Verbote zur Bekämpfung der Corona-Pandemie zu erlassen. Die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (CoronaSchVO) vom 22.03.2020 sah zum Zwecke der Verhinderung einer Ausbreitung des Infektionsgeschehens und schwerer Erkrankungen sowie einer damit einhergehenden Überlastung des Gesundheitssystems weitgehende Einschränkungen vor, wie sie das Landgericht im angegriffenen Urteil beschrieben hat, die in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte auch für rechtmäßig erachtet wurden. So hat das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen mit seiner vom Landgericht angeführten Entscheidung vom 15.04.2020 (13 B 440/20 NE), die nur wenige Tage nach Erlass der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 09.04.2020 ergangen ist, die mit § 3 Abs. 1 Nr 3 CoronaSchVO NW vom 22.03.2020 angeordnete Untersagung des Betriebs von Bars, Clubs, Diskotheken, Theatern und ähnlichen Einrichtungen für rechtmäßig bewertet. Soweit die Klägerin mit der Berufung einwendet, dass ein Abstellen auf die vorgenannte Verwaltungsrechtsprechung schon deshalb in Ansatz verfehlt sei, weil es sich bei der vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen überprüften Corona-Verordnung um eine Rechtsverordnung des entsprechenden Bundeslandes gehandelt habe, die auf einer gänzlich anderen Rechtgrundlage ergangen sei, vermag der Senat dem nicht folgen. Zwar ist richtig, dass die generelle Schließung von Einrichtungen auf der Grundlage einer Landesverordnung sich von der hier streitgegenständlichen Anordnung eines Aufnahmestopps durch Verwaltungsakt auf der Grundlage eines Bundesgesetzes im Hinblick auf die Art der Anordnung und die konkrete Rechtsgrundlage unterscheidet. Wie das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen unter Randziffer 33 seiner vorgenannten Entscheidung ausgeführt hat, ist aber Rechtsgrundlage für den Erlass der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 3 CoronaSchVO über § 32 Satz 1 IfSG a.F die Regelung des § 28 Abs. 1 Sat 1 IfSG gewesen, mithin die gleiche Rechtsvorschrift, auf die vorliegend auch die Beklagte den von ihr angeordneten Aufnahmestopp hätte stützen können. Insoweit ist nicht nachvollziehbar, weshalb die vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen unter den Randziffer 93 ff. seiner angeführten Entscheidung angeführten Argumente für die Rechtmäßigkeit von Betriebsuntersagungen wegen der Coronapandemie nicht auch auf den vorliegenden Fall übertragbar sein sollen.

(4)Es ist auch nicht erkennbar, dass die getroffene Anordnung eines Aufnahmestopps für die Dauer von drei Wochen nicht ermessensfehlerfrei möglich gewesen wäre. Auch insoweit ist im Rahmen der haftungsrechtlichen Betrachtung darauf abzustellen, dass tatsächlich der unter dem 09.04.2020 verfügte Aufnahmestopp mit Bescheid vom 29.04.2020 aufgehoben wurde. Es kommt hingegen nicht darauf an, dass in der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 eine Befristung nicht vorgesehen war. Zum Zeitpunkt der Anordnung am 09.04.2020 existierten weder verbindliche Vorschriften noch Empfehlungen, auf deren Grundlage die Beklagte zu der Erkenntnis gelangen konnte und musste, dass ein Aufnahmestopp nur für eine deutlich kürzere Zeit hätte angeordnet werden dürfen. Insoweit existierte zur damaligen Zeit lediglich die Erkenntnis, dass die Inkubationszeit bis zu 14 Tagen betragen könne, worauf auch das Robert Koch-Institut hingewiesen hatte (vgl. VG Regensburg, Beschluss vom 29.04.2020 – RN 14 S 20.700, juris Rn. 48). Diese Empfehlung des Robert Koch-Instituts hätte die Beklagte ihrer Entscheidung ohne weiteres zugrunde legen dürfen, da dieser Stelle und den von ihr erstellten Richtlinien, Empfehlungen, Merkblättern und sonstigen Informationen zur Vorbeugung, Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung übertragbarer Krankheiten eine besondere Bedeutung eingeräumt wird, wie sich aus § 4 IfSG a.F. ergibt. Auch in § 4 Abs. 5 der CoronaAufnahmeVO NRW in der Fassung vom 03.04.2020 ist für die Neu- oder Wiederaufnahme von Patienten geregelt, dass die Dauer des Aufenthalts im Containerbereich „im Regelfall“ 14 Tage betragen sollen. Eine konkrete Höchstfrist ergab sich aber weder aus gesetzlichen Bestimmungen noch medizinischen Empfehlungen. Unter dem Gesichtspunkt besonderer Vorsicht zu Beginn des pandemischen Geschehens konnte daher ein Aufnahmestopp für die Dauer von drei Wochen angeordnet werden, ohne dass dies die materielle Rechtswidrigkeit der Anordnung bedeutet hätte.

Zutreffend hat das Landgericht insoweit auch auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg hingewiesen, dass die Anordnung eines Aufnahmestopps für die Dauer für 14 Tagen im Falle einer Rehabilitationsklinik infolge einer positiven Testung mehrerer Patienten und Mitarbeiter der Klinik auf Covid-19 im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes im Rahmen einer Prüfung nach dem Maßstab von § 80 Abs. 5 VwGO als voraussichtlich rechtmäßig eingestuft hat (VG Regensburg, Beschluss vom 29.04.2020 – RN 14 S 20.700, juris Rn. 36 ff.). Zwar unterscheidet sich der der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg zugrundeliegende Sachverhalt vom vorliegenden Fall dadurch, dass dort mehrere Personen – Patienten und Mitarbeiter – positiv auf Covid-19 getestet worden waren. Dies bedeutet indes nicht, dass der Beklagten die Verhängung eines Aufnahmestopps im Falle der Klägerin nicht möglich gewesen wäre. Zwar mag die Erkrankung mehrerer Patienten und Angehöriger des Personals einer Klinik eine deutlich größere Gefahr für eine Ausbreitung des Infektionsgeschehens begründen. Allerdings ist die Gefahr im Falle der Infektion nur eines Patienten nicht derart gering, dass sie die Möglichkeit eines Aufnahmestopps ausschließen würde. Insbesondere im Hinblick auf das zum damaligen Zeitpunkt noch unzureichende Wissen hinsichtlich der Übertragung und Ausbreitung der Erkrankung musste die Beklagte mit der Möglichkeit rechnen, dass neben der infizierten Patientin auch weitere Patienten und Angehörige des Personals von einer Erkrankung betroffen sein könnten, wodurch die Anordnung eines Aufnahmestopps gerechtfertigt gewesen wäre, um eine weitere Ausbreitung zu vermeiden.

(5)Weiter ist davon auszugehen, dass die Beklagte auch dann, wenn sie sich des ihr eingeräumten Auswahlermessens bewusst gewesen wäre, nach dessen Ausübung einen Aufnahmestopp auch tatsächlich so angeordnet hätte wie in der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020, wie die Beklagte bereits auf Seite 8 der Klageerwiderung vom 09.09.2021 zum Ausdruck gebracht hat.

(6)Soweit die Klägerin schließlich mit der Berufungsbegründung ausführt, dass auf der Grundlage der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts „die Pflicht eines jeden Gesundheitsamtes der BRD“ bestanden hätte, auch im Falle nur eines erkrankten Patienten in einem Krankenhaus sofort einzuschreiten und einen unbefristeten Aufnahmestopp zu verhängen, was bereits die Unrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung zeige, ist dieses Vorbringen unerheblich. Im Rahmen einer Entscheidung nach § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F. bestand bei ordnungsgemäßer Ermessensausübung grundsätzlich die Möglichkeit, einen Aufnahmestopp zu verhängen. Ein Automatismus dahin, einen solchen Aufnahmestopp stets zu verhängen, sofern sich die Infizierung eines Patienten herausstellte, bestand hingegen nicht. Insoweit war jeweils eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung des konkreten Sachverhalts und seiner Besonderheiten zu treffen. Gleiches gilt für die Frage einer Befristung eines Aufnahmestopps, die im Hinblick auf die erheblichen Auswirkungen regelmäßig geboten gewesen sein dürfte; darüber hinaus hätte naturgemäß die Möglichkeit zur Aufhebung einer entsprechenden Ordnungsverfügung bestanden.

Nach alledem lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte bei ordnungsgemäßer Ausübung ihres Ermessens keinen Aufnahmestopp angeordnet hätte, wie sie es in der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 getan hat. Es erscheint zwar prinzipiell möglich, dass die Beklagte bei ordnungsgemäßer Ausübung ihres Ermessens zu dem Schluss gekommen wäre, die Anordnung eines – auch zeitlich befristeten – Aufnahmestopps komme nicht in Betracht. Es erscheint aber zumindest ebenso denkbar, dass die Beklagte auch dann zu dem Schluss gekommen wäre, dass ein Aufnahmestopp anzuordnen sei. Letzteres ist nach Einschätzung des Senats im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten sogar deutlich wahrscheinlicher. Bereits die Entscheidung der Beklagten vom 09.04.2020 deutet darauf hin, dass sie jedenfalls im Ergebnis die Anordnung eines Aufnahmestopps für geboten erachtete, was – wie ausgeführt – in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden gewesen wäre.

2.Die Klage ist auch nicht aus § 39 Abs. 1 b) OBG NRW begründet. Denn auch insoweit fehlt es aus den vorstehenden Gründen jedenfalls am erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen der rechtswidrigen Maßnahme und dem geltend gemachten Schaden.

3.Schließlich kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auch nicht auf §§ 56 Abs. 1 S. 1, 65 Abs. 1 S. 1 IfSG a.F., § 39 Abs. 1 a) OBG NRW oder enteignenden Eingriff gestützt werden. Insoweit kann nur Vermeidung unnötiger Wiederholung auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts, gegen die die Klägerin mit der Berufung keine Einwendungen erhoben hat, Bezug genommen werden.

Mangels Schadensersatzverpflichtung der Beklagten steht der Klägerin damit auch kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu.“

Mit Schriftsatz vom 11.09.2023 hat die Klägerin innerhalb der ihr verlängerten Frist zu dem Hinweis Stellung genommen. Sie ist der Ansicht, dass nach der Rechtsprechung des BGH (NVwZ 2000, 1206) das Abstellen auf die „hypothetische Ermessenserwägungen“ seine Grenze im Gegenstand und Inhalt des zur Prüfung anstehenden Ermessens-VA und den rechtlichen Möglichkeiten, diesen hinsichtlich der Ermessensausübung „zu heilen", finde. Insoweit müsse der in § 114 S. 2 VwGO zum Ausdruck kommende materiell-rechtliche Gehalt auch im Amtshaftungsprozess Berücksichtigung finden, wenn es um die Zulässigkeit einer „alternativen Ermessensprüfung" gehe. Danach sei für den Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens kein Raum, wenn mit ihm auf einen „fiktiven Verwaltungsakt" abgestellt werde, der einen wesentlich anderen Inhalt habe als der tatsächlich erlassene Verwaltungsakt, er sich mit diesem in den Rechtsfolgen nicht gänzlich decke oder er dem erkennbaren und in Kenntnis der rechtlichen Problematik mutmaßlichen Willen der Behörde widerspreche. Dabei sei nach der Rechtsprechung des BGH maßgeblich auf eine Verwaltungsübung der Behörde abzustellen, die die Grundlage für die Alternativenprüfung biete. Eine solche „Verwaltungsübung“ könne es aber nicht geben, wenn die Behörde von vornherein darauf verzichtet habe, von ihrem Ermessen Gebrauch zu machen. Entsprechend sei auch nach der Rechtsprechung des BVerwG (DVBl 2007, 260) im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Nachschieben von Ermessenserwägungen nicht möglich, wenn die Behörde damit ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübe. Ausgehend hiervon sei für die vom Landgericht und dem Senat angestellten Überlegungen zu einer Frage, ob die Beklagte den Bescheid vom 09.04.2020 auch bei fehlerfreier Ermessensausübung hätte erlassen können, schon deshalb kein Raum, weil die Beklagte gar kein Ermessen ausübt habe. Mit dem vom Landgericht und vom Senat angestellten Ermessenserwägungen werde der Bescheid zudem deshalb in seinem Wesen verändert, weil die Beklagte mit ihrem Bescheid einen unbefristetem Aufnahmestopp angeordnet und diesen später nur wegen der Eilentscheidung des Verwaltungsgericht Minden vom 21.04.2020 unfreiwillig nach 3 Wochen wieder aufgehoben habe, die Alternativüberlegungen des Senats hingegen darauf beruhen würden, dass die Beklagte einen auf drei Wochen befristeten Aufnahmestopp ermessenfehlerfrei hätte erlassen dürfen. Durch eine solche Betrachtung würde den Verwaltungsakt vom 09.04.2020 aber in seinem Wesen verändern. Ein unbefristeter Aufnahmestopp könne nicht „ermessensfehlerfrei" in einen befristeten Aufnahmestopp umgedeutet werden. Darüber hinaus hätte die Beklagte auch bei fehlerfreier Ermessensausübung nicht an den Aufnahmestopp festgehalten, weil für sie eine Ermessensreduzierung auf Null vorgelegen hätte. Denn da es damals in ihrer Einrichtung nur einen einzigen bestätigten Coronafall gegeben habe und die von ihr damals bereits beschlossenen und mit den Ziffern 2 und 3 des Bescheides angeordneten Maßnahmen gegenüber dem Aufnahmestopp das mildere, aber gleichermaßen wirksame Mittel zur Verhinderung einer weiteren Ausbreitung des Coronavirus dargestellt hätten, hätte im Hinblick darauf, dass der Aufnahmestopp – wie auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 11.05.20223, III ZR 41/22 ausgeführt habe – mit einem schwerwiegenden Eingriff in ihre Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG verbunden gewesen ist, jede andere Entscheidung, als es allein bei den Verfügungen Ziffer 2 bis 4 des Bescheides zu belassen, einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dargestellt. Darüber hinaus habe die Beklagte auch selbst gar nichts dazu vorgetragen, wie ihre Entscheidung bei rechtmäßiger Ermessensausübung ausgesehen hätte. Sämtliche Ermessenserwägungen seien eine Erfindung des Gerichts. Diesem sei aber es aufgrund des aus Art. 20 Abs. 3 GG folgenden Gewaltenteilungsprinzips untersagt, anstelle der Verwaltung das Ermessen auszuüben.

Die Klägerin hat angekündigt, zu beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgericht Paderborn vom 06.07.2022 die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.548.742,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zuzüglich vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 8.291,90 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat auf die Berufung bislang nicht erwidert.

II.

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen. Der Senat ist nach nochmaliger Beratung weiterhin einstimmig davon überzeugt, dass das Rechtsmittel aus den im Senatsbeschluss vom 02.08.2023 dargelegten Gründen offensichtlich keine Erfolgsaussicht hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 02.08.2023, mit denen der Senat ausführlich die fehlende Erfolgsaussicht der Berufung dargelegt hat, Bezug genommen. Die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 11.09.2023 abgegebene Stellungnahme zu dem Hinweisbeschluss gibt dem Senat keine Veranlassung, die Erfolgsaussichten der Berufung abweichend hiervon zu beurteilen.

Soweit die Klägerin mit ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 11.09.2023 die Auffassung vertritt, dass sich ein Abstellen auf hypothetische Ermessenserwägungen im Rahmen der Kausalität vorliegend deshalb verbiete, weil der in § 114 S. 2 VwGO zum Ausdruck kommende materiell-rechtliche Gehalt auch im Amtshaftungsprozess Berücksichtigung finde und damit der Beklagten schon wegen des ihr bei Erlass der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 unterlaufenen Ermessensnichtgebrauchs das Nachschieben von Ermessenserwägungen verwehrt sei, findet dies in der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Stütze. Vielmehr hat der Bundesgerichtshof – wie schon im Hinweisbeschluss vom 02.08.2023 ausgeführt – gerade für den Fall des Ermessensnichtgebrauchs bereits wiederholt entschieden, dass dieser nur dann zu einem Schadensersatzanspruch des vom rechtswidrigen Verwaltungshandeln Betroffenen führt, wenn feststeht, dass bei richtiger Handhabung des Ermessens der Schaden nicht eingetreten wäre (vgl. nur: BGH, Urteil vom 30.05.1985, III ZR 198/84 –, Rz. 19 und 24 juris und BGH, Urteil vom 14.06.2018, III ZR 54/17 - Rz. 18 und 42 juris, jeweils mit weiteren Nachweisen). Dabei entscheidet das Zivilgericht, selbst wenn es durch eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung bezüglich der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes gebunden ist, über die Frage der Kausalität, also ob durch den Verwaltungsakt ein Schaden entstanden ist, ohne Rücksicht auf die Gründe, welche nach der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes geführt haben (so ausdrücklich auch zum Ermessensnichtgebrauch: BGH, Urteil vom 07.02.1985, III ZR 212/83 – Rz. 20, juris). Soweit die Klägerin meint, dass es hierdurch zu einem Nebeneinander von fiktiver und wirklicher Rechtslage komme, trifft dies schon deshalb nicht zu, weil die Frage der Rechtwidrigkeit des Verwaltungshandelns durch eine etwaige Ablehnung der Kausalität nicht berührt wird.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.02.2000 (III ZR 296/98). In dieser hat der Bundesgerichtshof allein ausgeführt, dass im Rahmen der Kausalitätserwägungen an die Stelle einer aus materiellen Gründen rechtswidrigen Verwaltungsentscheidung nicht als hypothetische Variante ein auf unterschiedlicher Rechtsgrundlage gestützter abweichender Verwaltungsakt mit wesentlichen anderem Inhalt gesetzt werden dürfe, der auch dem damaligen Willen der Behörden nicht entsprochen habe. Die der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 03.02.2000 zugrunde liegende Fallgestaltung ist danach mit dem vorliegenden Rechtsstreit schon insoweit nicht vergleichbar, als der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 03.02.2000 nicht darüber zu befinden hatte, ob der (rechtswidrige) Verwaltungsakt bei ordnungsgemäßer Ausübung des Ermessens hätte erlassen werden können, sondern darüber, ob der Schaden entfallen sein konnte, weil die Behörde einen anderen Verwaltungsakt auf anderer Grundlage hätte erlassen können. In Frage stand demnach nicht die Frage der Kausalität, sondern der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Die sich im vorliegenden Rechtsstreit stellende Frage, ob die Beklagte die Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 auch bei ordnungsgemäßer Ausübung des ihr zustehenden Ermessens hätte erlassen, betrifft aber nicht die erst der Bejahung des Kausalzusammenhangs nachfolgende Frage, inwieweit einem Schadensverursacher die Folgen seines pflichtwidrigen Verhaltens bei wertender Betrachtung billigerweise zugerechnet werden können (Wöstmann, in: Staudinger BGB, Neubearb. 2020, § 839, Rn. 231 m.w.Nw.), sondern bereits die vorgelagerte Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Amtspflichtverletzung und dem Schaden (so ausdrücklich: BGH, Urteil vom 25.11.1992, VIII ZR 170/91 – Rz. 17 juris). Ist dieser – wie hier – zu verneinen, stellt sich die Frage nach einem etwaigen rechtmäßigen Alternativverhalten nicht mehr.

Abgesehen davon ist der vorliegende Rechtsstreit auch deshalb nicht mit dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.02.2000 (III ZR 296/98) zugrundeliegenden Fall vergleichbar, weil vorliegend die Beklagte den Aufnahmestopp mit dem IfSG ermessensfehlerfrei auf die gleiche Rechtsgrundlage hätte stützen können und die Anordnung des Aufnahmestopps auch ihrem damaligen Willen entsprach. Soweit die Klägerin meint, dass der von der Beklagten tatsächlich unbefristet angeordnete Aufnahmestopp durch die nach Auffassung des Senats ermessenfehlerfrei möglich gewesene (befristete) Anordnung des Aufnahmestopps für 3 Wochen seinem Wesen nach geändert werde, ist auch dem nicht zu folgen. Soweit der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 02.08.2023 ausgeführt hat, dass im Rahmen der haftungsrechtlichen Betrachtung darauf abzustellen sei, dass der unter dem 09.04.2020 verfügte Aufnahmestopp mit Bescheid vom 29.04.2020 wieder aufgehoben worden sei und es damit nicht darauf ankäme, dass in dem Ordnungsbescheid vom 09.04.2020 keine Befristung vorgesehen gewesen sei, wollte der Senat damit nicht etwa zum Ausdruck bringen, dass vorliegend allein auf ein von vornherein auf 3 Wochen befristeter Aufnahmestopp von der Beklagten ermessensfehlerfrei hätte erlassen werden können. Vielmehr hat der Senat damit allein zu Ausdruck bringen wollen, dass es vorliegend für die Verneinung der Kausalität bereits ausreichend ist, dass die Beklagte ermessensfehlerfrei einen letztlich 3 Wochen andauernden Aufnahmestopp hätte anordnen können, weil der von der Klägerin angeordnete Aufnahmestopp nur von dieser Dauer gewesen ist. Durch die haftungsrechtliche Berücksichtigung dieses Umstandes wird aber nicht der unbefristete Aufnahmestopp in einen befristeten Aufnahmestopp umgedeutet. Vielmehr hat der Senat an anderer Stelle seines Hinweisbeschlusses wiederholt ausgeführt, dass nicht mit dem erforderlichen Grad an Gewissheit ausgeschlossen werden könne, dass die Beklagte auch bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens der Klägerin, wie mit der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 geschehen, „bis auf weiteres“ die Aufnahme neuer Patienten untersagt hätte (S. 10, 2. Absatz; Seite 11, 2. Absatz; Seite 16, 2. Absatz). Zu einem solchen unbefristeten Aufnahmestopp war die Beklagte auch berechtigt, weil sie bei Erlass der Ordnungsverfügung nicht prognostizieren konnte, inwieweit sich das Infektionsgeschehen im Betrieb der Klägerin entwickeln wird. In dieser Situation war die Beklagte nicht gehalten, zunächst eine befristete Verfügung zu erlassen. Vielmehr konnte und durfte sie auch so vorgehen, zunächst einen „unbefristeten“ Aufnahmestopps zu erlassen und diesen später bei Wegfall der Gefahr wieder aufzuheben. Dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung des Aufnahmestopps bereits zu einem früheren Zeitpunkt eingetreten sind, als den seiner tatsächlichen Aufhebung durch die Beklagte am 29.04.2020, ist nicht ersichtlich. Von daher ist es auch unerheblich, ob die tatsächliche Aufhebung des Aufnahmestopps „freiwillig“ erfolgte oder Folge der Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Verwaltungsgericht Minden war.

Fehl geht auch der Einwand der Klägerin, dass die Beklagte selbst erstinstanzlich gar nichts dazu vorgetragen gehabt habe, wie eine rechtmäßige Ermessensausübung durch sie ausgesehen hätte, obgleich der Einwand der rechtmäßigen Ermessenausübung nach allgemeinen Beweislastregeln von ihr darzutun sei. Dies ist schon deshalb nicht richtig, weil nach der bereits vorstehend genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Frage, ob die Behörde den Verwaltungsakt bei ordnungsgemäßer Ausübung des ihr zustehenden Ermessens rechtmäßig hätte erlassen können, nicht den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens, sondern bereits die vorgelagerte Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Amtspflichtverletzung und dem Schaden betrifft, für die die Darlegungs- und Beweislast der Antragsteller trägt. Unabhängig davon hatte aber auch die Beklagte bereits erstinstanzlich auf Seite 8 ihrer Klageerwiderung vom 09.09.2021 geltend gemacht, dass sie bei fehlerfreier Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens letztlich zu demselben Ergebnis gelangt wäre und den Aufnahmestopp letztlich in identischer Weise erlassen hätte, wobei sie sich zur Begründung nicht nur auf die vom Verwaltungsgericht Minden hierfür aufgezeigten Argumente (Vulnerabilität der in der Klinik behandelten Personen, den seinerzeit nach wie vor ungeklärten Infektionsweg und den eher geringen Bedarf an zusätzlichen Kapazitäten für stationäre Behandlung), sondern auch auf ihre diesbezüglichen Ausführungen in ihrer Antragserwiderung gegenüber dem Verwaltungsgericht Minden vom 20.04.2020 bezogen hat. Davon, dass sämtliche vom Senat angeführten Ermessenserwägungen eine Erfindung der Gerichte seien, kann danach keine Rede sein.

Der Senat folgt der Klägerin schließlich auch nicht darin, wonach das Ermessen der Beklagten bei fehlerfreier Ermessensausübung auf Null reduziert gewesen sei und den Erlass eines Aufnahmestopps nicht zugelassen hätte. Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin beschränken sich insoweit größtenteils auf die wortgleiche Wiederholung des von ihr bereits mit der Berufungsbegründung gehaltenen Vortrages, auf welchen der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss umfassend eingegangen ist. An seinen diesbezüglichen Ausführungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholung Bezug genommen wird, hält der Senat fest. Denn auch mit ihrer Stellungnahme vom 11.09.2023 hat die Klägerin nicht darzulegen vermocht, dass neu aufzunehmende Patienten durch die Ergreifung milderer Mittel mit gleicher Wirksamkeit vor einer Infektion hätten geschützt werden können wie mit dem Aufnahmestopp. Insbesondere fehlt es jedweder näheren Darlegungen der Klägerin dazu, dass sich allein mit der Umsetzung der von der Beklagten unter Ziffer 2 bis 4 der Ordnungsverfügung vom 09.04.2020 getroffenen weiteren Anordnungen ein gleichermaßen wirksamer Schutz neu aufzunehmender Patienten hätte erreichen lassen. Dass es letztlich offenbar nicht zu einem größeren Ausbruch an Corona-Erkrankungen innerhalb der Klinik der Klägerin gekommen ist, lässt für sich allein nicht den Schluss zu, dass die von der Klägerin ergriffenen Maßnahmen dieselbe Wirkung entfaltet haben wie ein vorläufiger Aufnahmestopp. Zum Zeitpunkt der Feststellung der ersten Erkrankung konnten weder die Beklagte noch die Klägerin wissen, ob das Virus nicht bereits weitergegeben worden war. Dass etwaige Neupatienten durch die Maßnahmen in gleicher Weise vor einer Ansteckung geschützt worden wären wie mit der Anordnung eines vorläufigen Aufnahmestopps ist damit ausgeschlossen. Die Richtigkeit dieser Einschätzung wird auch dadurch bestätigt, dass – worauf der Senat ebenfalls bereits in seinem Hinweisbeschluss hingewiesen hat – ausweislich des von der Beklagten in der Klageerwiderung in Bezug genommenen und von der Klägerin unwidersprochen gebliebenen Vortrages ihrer Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren 7 L 299/20 VG Minden später in der Klinik der Klägerin noch eine weitere Patientin positiv auf das SARS-CoV-2-Virus getestet wurde, die in keinem direkten Kontakt zur erstinfizierten Patientin gestanden haben soll.

Die von der Klägerin angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.05.2023 (Az. III ZR 41/22) rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Dass der verhängte Aufnahmestopp erheblich in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG eingreift, hat der Senat bereits in seinem Hinweisbeschluss berücksichtigt. Zudem hat der Bundesgerichtshof letztlich auch in seiner Entscheidung vom 11.05.2023 unter anderem mit Rücksicht auf die damalige Notwendigkeit, auf die exponentielle Weiterverbreitung des Coronavirus und die befürchtete Überlastung des Gesundheitswesens mit weitreichenden kontaktbeschränkenden Maßnahmen zu reagieren, um das Infektionsgeschehen abzubremsen und dadurch Leib und Leben einer Vielzahl von Menschen zu schützen und die Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland sicherzustellen, die mit § 4 Abs. 1 Ziffer 14 CoronaVO BW vom 20.03.2020 angeordnete Schließung von Frisörgeschäften letztlich als verhältnismäßig bewertet (BGH, a.a.O. – Rz. 38 juris). Soweit die Klägerin mit ihrer Stellungnahme vom 11.09.2023 die Auffassung vertritt, dass der Bundesgerichtshof anders entschieden hätte, wenn es sich — wie vorliegend — um einen Einzelfall einer Betriebsuntersagung gehandelt hätte, die auf die Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt gewesen sei, ist dies nicht nachvollziehbar. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung zwischen dem Eingriff durch Verordnung und einer solchen durch eine auf das IfSG gestützte Einzelfallentscheidung differenziert hat, erfolgte dies allein im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 56 IfSG, dessen Anwendungsbereich aber auch im hiesigen Verfahren nicht gegeben ist, weil die Klägerin nicht als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 IfSG in Anspruch genommen worden ist. Hinsichtlich des als weitere denkbare Anspruchsgrundlage geprüften Amtshaftungshaftungsanspruchs hat der Bundesgerichtshofs hingegen ausgeführt, dass ein solcher schon deshalb ausscheide, weil die Corona-Verordnung BW vom 17. und. 20.03.2020 rechtmäßig ergangen sein. Dabei hat der Bundesgerichtshof zur Begründung dessen erkennbar auf seine zuvor zu § 55 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 PolG BW gemachten Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der Betriebsuntersagung Bezug genommen hat. Dass vorliegend ein von der Beklagten angeordneter vorläufiger Aufnahmestopp wegen Unverhältnismäßigkeit nicht hätte verhängt werden dürfen, kann damit der zitierten Entscheidung nicht entnommen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 522 Abs. 3, 708 Ziffer 10 S. 1 und 2, 711 ZPO.