Oberlandesgericht Hamm, 10 U 54/20

G R Ü N D E

Der Kläger macht gegen den Beklagten Schadensersatz wegen der Nichtüberlassung von landwirtschaftlichen Flächen geltend.

Der Kläger ist Landwirt. Er betreibt Ackerbau und Viehhaltung (ca. 610 Mastbullen und 30 Milchkühe). Der Beklagte ist als Rechtsnachfolger seines Vaters, des verstorbenen Herrn A, Eigentümer von landwirtschaftlichen Nutzflächen in einer Gesamtgröße von 11,9509 ha (davon 8,4168 ha Ackerland und ca. 3,5341 ha Grünland) in B. Der Vater des Beklagten hatte als Verpächter mit dem Vater des Klägers am 25.03.1991 einen schriftlichen Landpachtvertrag über landschaftliche Nutzflächen mit einer Gesamtgröße von 11,9509 ha abgeschlossen. In dem schriftlichen Pachtvertrag war festgelegt, dass bei fristgerechter Kündigung das Pachtverhältnis am 31.10.2013 enden sollte. Im Jahr 1994 trat der Kläger an der Stelle seines Vaters in den Pachtvertrag ein. Am 18.01.2011 unterschrieben der verstorbene A und der Kläger ein Schriftstück mit folgendem Inhalt:

„Hiermit wird vereinbart, dass der ursprüngliche Pachtvertrag vom 25.03.1991 und div. Nachträge, Zusatzvereinbarungen und Neuverträge zu v.g. Pachtvertrag einvernehmlich nach dessen Ablauf 2013 für weitere neun Jahre für 500 EUR/ha incl. Prämienrechten verlängert wird. Aufgrund der noch nicht absehbaren Änderung des Prämienrechts soll der richtige Pachtvertrag später geschlossen werden.“

Mit Schreiben vom 24.09.2012 kündigte A die bestehenden Pachtverträge mit Wirkung zum 31.10.2013 und verpachtete die landwirtschaftlichen Flächen mit Wirkung vom 01.11.2013 an den Landwirt D. Der Kläger gab jedoch die Pachtflächen zum Stichtag nicht zurück. In dem Rechtsstreit 2 Lw 30/13 Amtsgericht – Landwirtschaftsgericht – Dorsten stritten der Kläger und der Vater des Beklagten sodann darum, ob die Pachtverträge wirksam gekündigt worden waren und ob durch das Unterzeichnen des Schriftstücks vom 18.01.2011 eine Verlängerung der Pachtverträge vereinbart worden war. Im Berufungsverfahren wurde der Kläger am 16.10.2014 durch den Senat verurteilt, die gepachteten Nutzflächen von insgesamt 11,595 ha an den Verpächter A herauszugeben (10 U 6/14 OLG Hamm = 2 Lw 30/13 AG Dorsten). Zur Begründung führte der Senat in dem Urteil aus, die Landpachtverträge seien mit Wirkung zum 31.10.2013 wirksam gekündigt worden. Das Schriftstück vom 18.01.2011 stelle keine bindende Vertragsverlängerung dar. Ein beiderseitiger Rechtsbindungswille könne nicht festgestellt werden. Daraufhin gab der Kläger die verpachteten Nutzflächen im Winter 2014/2015 an den Beklagten zurück. Anschließend erhob der Kläger am 30.03.2016 Klage auf Zustimmung des Beklagten zum Abschluss eines Landpachtvertrages (2 Lw 17/16 AG Dorsten). Mit Urteil vom 03.08.2016 wies das Amtsgericht – Landwirtschaftsgericht – Dorsten die Klage mit der Begründung ab, der Kläger habe keinen Anspruch gegen den Beklagten auf den Abschluss eines Pachtvertrages, denn das Schriftstück vom 18.11.2011 entfalte gemäß den Ausführungen des Senates in der vorangegangenen Entscheidung keine rechtlichen Bindungen. Im darauf folgenden Berufungsverfahren (10 U 66/16 OLG Hamm) erließ der Senat zunächst am 08.12.2016 einen Hinweisbeschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO, in dem der Senat darlegte, dass das Schriftstück vom 18.11.2011 keinen bindenden Vorvertrag darstelle, weil es an dem dafür erforderlichen Rechtsbindungswille fehle. Durch weiteres Urteil des Senats vom 07.12.2017 wurde der Beklagte nach Anhörung der Parteien verurteilt, dem Kläger ein Angebot für den Abschluss eines neuen Pachtvertrages zu machen. Der Senat begründete dies nunmehr damit, dass es sich bei dem Schriftstück vom 18.01.2011 um einen bindenden Pachtvorvertrag handele, der den Beklagten zum Abschluss eines neuen Pachtvertrages mit dem Kläger verpflichte. Durch die Annahme der vom Beklagten infolge der Rechtskraft der Entscheidung abgegebenen Vertragsangebote seitens des Klägers kamen sodann zwei Pachtverträge mit einer Pachtzeit vom 01.11.2013 bis zum 31.10.2022 verbindlich zustande. Durch Urteil des Senats vom 11.10.2018 (10 U 15/17 OLG Hamm) wurden Schadensersatzansprüche des Beklagten gegen den Kläger wegen verspäteter Rückgabe der Pachtsache mit der Begründung zurückgewiesen, dass der Kläger mit der Rückgabe der Flächen nicht in Verzug geraten sei, da er sich unverschuldet über die Rechtslage geirrt habe. Der Beklagte vereinbarte sodann mit dem Landwirt D, der die Flächen seit dem 01.11.2013 bewirtschaftet hatte, die vorzeitige Aufhebung des laufenden Pachtvertrages und übergab die Flächen mit Wirkung zum 01.11.2019 an den Kläger. Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.06.2019 forderte der Kläger den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 96.860,00 EUR bis zum 20.06.2019 auf. Unter dem 14.06.2019 teilte die E-AG in einem Schreiben an den Beklagten mit, dass die im Jahr 1991 zwischen dem Vater des Beklagten, dem Vater des Klägers und der E-AG getroffene Vereinbarung über den Ausgleich von Bergschäden nach Mitteilung des Auslaufens des Pachtvertrages zum 31.10.2014 eingestellt worden sei.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Schadensersatzansprüche wegen Vorenthaltens der Landpachtflächen vorgetragen, der Beklagte habe seine Verpflichtung aus den beiden zustande gekommenen Pachtverträgen in den Pachtjahren 2014/15 bis 2018/19 nicht erfüllt. Es sei ihm ein erheblicher Schaden entstanden, weil er keine Ersatzflächen habe beschaffen können. Aufgrund der schuldhaften vertragswidrigen anderweitigen Verpachtung der Flächen stehe ihm ein Schadensersatzanspruch gemäß § 311 a BGB zu. Der Beklagte könne sich nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, weil er aufgrund der Vereinbarung vom 18.01.2011 mit dem Zustandekommen eines Vertrages habe rechnen müssen. Die Verpachtung habe der Beklagte jedoch unmöglich gemacht, weil er die Flächen an den Landwirt D verpachtet habe. Ihm, dem Kläger, sei durch die Vorenthaltung der Pachtflächen in den fünf Pachtjahren ein Schaden in Höhe von insgesamt 96.860,00 EUR entstanden. Dies habe die Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen in seinem Auftrag ermittelt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben der Landwirtschaftskammer vom 17.05.2019 nebst anliegender Betriebskalkulation, Bl. 34 ff. d.A., Bezug genommen. Weiterhin hätte er bei durchgehender Bewirtschaftung der Flächen Entschädigungszahlungen der E-AG i.H.v. 2.541,24 EUR erhalten. Darüber hinaus hätte er Gärreste einer benachbarten Biogasanlage aufnehmen können und dadurch ein zusätzliches Entgelt i.H.v. 5.425,00 EUR jährlich erhalten. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Angebote der Firma F für die Jahre 2015 - 2019, Bl. 49 der Akte, Bezug genommen.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat vorgetragen, die Klage sei unschlüssig, denn der Kläger habe zu den Voraussetzungen des Verzugs nichts vorgetragen. Auch sei die Schadenshöhe nicht dargelegt, eine Bezugnahme auf Anlagen sei unzulässig. Der Beklagte hat unter Vorlage eines eigenen Sachverständigengutachtens des landwirtschaftlichen Sachverständigen G, das zu einer Schadenshöhe von maximal 19.003,70 EUR gelangt, die vom Kläger geltend gemachten Schadenspositionen bestritten. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Gutachten G vom 24.02.2020, Bl. 151 ff. d.A., Bezug genommen. Den Beklagten treffe kein Verschulden, denn bis zur Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 07.12.2017 habe er darauf vertrauen dürfen, dass zwischen den Parteien ein Vertrag nicht zustande gekommen sei und er nicht verpflichtet gewesen sei, dem Kläger die Flächen zu überlassen. Noch in dem Hinweisbeschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO vom 08.12.2016 habe das Oberlandesgericht die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Schreiben vom 18.01.2011 nicht um einen Vorvertrag gehandelt habe. Ein Verzug sei daher erst seit der Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 07.12.2017 denkbar.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 BGB zu, die jedoch nicht gegeben seien. Nach § 286 Abs. 4 BGB komme der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibe, den er nicht zu vertreten habe. Das sei auch bei einem unverschuldeten Rechtsirrtum der Fall. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum befreie den Schuldner von den Verzugsfolgen, wenn er ohne Fahrlässigkeit mit einer abweichenden Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauche. Der Beklagte habe sich hinsichtlich der Herausgabe der streitgegenständlichen Pachtflächen in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden. In dem Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 08.12.2016 sei darauf hingewiesen worden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Abschluss eines Pachtvertrages habe. Erst mit Zustellung des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.12.2017 habe der Beklagte davon Kenntnis gehabt, dass er verpflichtet sei, dem Kläger Angebote zum Abschluss von Landpachtverträgen zu unterbreiten. Zu diesem Zeitpunkt sei die Pachtfläche jedoch bereits durch den Pächter des Beklagten bestellt worden. Der Kläger könne daher allenfalls für die Vorenthaltung der Pachtflächen im Wirtschaftsjahr 2018/2019 Schadensersatz verlangen. Diesen Anspruch habe der Kläger jedoch nicht schlüssig vorgetragen. Die vorgelegte Berechnung der Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen vom 17.05.2019 sei für das Gericht nicht nachvollziehbar. Hinzu komme, dass der Beklagte ein eigenes Gutachten vorgelegt habe, aus dem sich ein deutlich geringerer Betrag ergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung, Bl. 178 ff. d. A., Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er vor, der Kläger habe nicht Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, sondern wegen Nichterfüllung geltend gemacht. Weil die Flächen einem anderen Pächter überlassen worden seien und dieser nicht zur Herausgabe verpflichtet gewesen sei, sei die Erfüllung der Leistungspflicht des Beklagten unmöglich gewesen, sodass der Anspruch auf Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen gewesen sei. Gemäß § 275 Abs. 4 BGB bestimmten sich daher die Rechte des Klägers nach § 311 a BGB. Die Leistung sei schon bei Vertragsschluss unmöglich gewesen, weil es beim Abschluss eines rückwirkenden Vertrages auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Vertragsschlusses ankomme. Im Februar 2018 sei die Erfüllung der Verpflichtung zur Überlassung der Pachtflächen für die bereits vergangenen Pachtjahre seit 2014 objektiv unmöglich gewesen. Gemäß § 311 a Abs. 2 BGB habe der Kläger daher einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Der Anspruch sei gemäß § 311 a Abs. 2 S. 2 BGB nur ausgeschlossen, wenn der Beklagte das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht gekannt hätte und seine Unkenntnis auch nicht hätte vertreten müssen. Diese Voraussetzungen seien jedoch offenkundig nicht gegeben. Der Beklagte habe sich auch nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden, als er die Zustimmung zu dem Pachtvertrag verweigert habe und dem Kläger die Pachtflächen nicht überlassen habe. Der Schadensersatzanspruch sei schließlich auch schlüssig dargelegt worden. Die Anforderungen, die das Amtsgericht an die schlüssige Darlegung des Schadens gestellt habe, seien überzogen. Der Kläger habe zur Darlegung des Schadens vorgetragen, dass er durch den Anbau von Ackerfrüchten auf den Pachtflächen jährlich einen Gewinn i.H.v. 22.805 EUR erzielt hätte, und sich insoweit zum Beweis auf ein Sachverständigengutachten bezogen. Zur konkreten Darlegung und Erläuterung des Schadens habe er eine Berechnung der Landwirtschaftskammer vorgelegt. Darüber hinaus habe er einen weiteren entgangenen Gewinn i.H.v. 5.424,00 EUR jährlich wegen der entgangenen Möglichkeit zur Abnahme von Gärresten aus einer Biogasanlage vorgetragen. Im Übrigen habe das Amtsgericht die Abweisung der Klage wegen entgangener Entschädigungszahlungen der E-AG auch nicht auf das Schreiben der E-AG vom 14.06.2019 stützen dürfen, da dem Kläger dieses nicht vorgelegen habe.

Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Amtsgerichts – Landwirtschaftsgericht – Dorsten vom 01.07.2020 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 96.860 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.06.2019 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt ergänzend vor, ein Anspruch aus § 311 a BGB bestehe nicht. Erst mit Zustellung des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.12.2017 sei dem Beklagten bewusst geworden, dass er zur Verpachtung verpflichtet sei. Bis dahin habe er davon ausgehen dürfen, dass ein derartiger Anspruch nicht bestehe. Im Übrigen sei dem Amtsgericht darin zuzustimmen, dass der Kläger einen Schaden nicht schlüssig dargelegt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 20.07.2021 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst anschließender mündlicher Erläuterung sowie durch Vernehmung der Zeugen H und I. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen J vom 29.07.2022 sowie auf das Sitzungsprotokoll nebst Berichterstattervermerk vom 14.02.2023 Bezug genommen.

Die Akten 2 Lw 30/13 AG Dorsten (= 10 U 6/14 OLG Hamm), 2 Lw 8/16 AG Dorsten (= 10 U 5/17 OLG Hamm und 2 Lw 17/16 AG Dorsten (= 10 U 66/16 OLG Hamm) waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 01.07.2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts – Landwirtschaftsgericht – Dorsten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

2. Das Rechtsmittel hat jedoch nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist lediglich i.H.v. 19.533,57 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen begründet.

a) Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 311 a Abs. 2 BGB dem Grunde nach zu.

aa) Nach dieser Vorschrift besteht ein Schadensersatzanspruch im Fall der anfänglichen, schon bei Vertragsschluss vorliegenden Unmöglichkeit, die gem. § 275 Abs. 1 BGB den Schuldner von der Leistungspflicht befreit, § 311 a Abs. 1 BGB. Die Schadensersatzpflicht knüpft an eine bei Begründung des Vertragsverhältnisses begangene Pflichtverletzung an, die darin besteht, dass der Schuldner eine Leistungspflicht übernimmt, die er nicht erfüllen kann (Grüneberg-Grüneberg, BGB, 82. Auflage, § 311 a Rn. 6). Das ist im vorliegenden Fall die Verletzung der Leistungspflicht aus dem – infolge des Urteils des Senats vom 07.12.2017 (10 U 66/16 OLG Hamm) als Angebot und dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 08.02.2018 als Annahme – rückwirkend zustande gekommenen Pachtvertrag zwischen den Parteien. Aufgrund dieses Pachtvertrages war der Beklagte gegenüber dem Kläger verpflichtet, die verpachteten Flächen seit dem 01.11.2013 zu überlassen.

bb) Die Haftung des Beklagten ist nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil er im Jahr 2017 zum Abschluss eines auf das Jahr 2013 rückdatierten Vertrages verurteilt worden ist, den er naturgemäß zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erfüllen konnte.

Bei einem rückdatierten Vertrag ist der Zeitpunkt des tatsächlichen Abschlusses entscheidend. Auch eine rückwirkende Vertragsbegründung ist wirksam, obwohl der Vertrag hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (Grüneberg-Grüneberg, BGB, 82. Auflage, § 311 a Rn. 4, 5). Denn seit dem Inkrafttreten des § 311 a Abs. 1 BGB i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsänderung oder einen Vertragsschluss zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist. Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf die Leistung zwar ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311 a Abs. 1 BGB aber klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er in der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann.

Auch die rückwirkende Begründung eines Vertrages durch Urteil gem. § 894 ZPO ist grundsätzlich zulässig. Der Zeitpunkt, zu dem die Willenserklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht (Staudinger/Feldmann (2018) BGB § 311 a Rn. 22). Die Fiktion bewirkt sämtliche Rechtsfolgen, die eine im selben Zeitpunkt abgegebene wirksame Willenserklärung mit entsprechendem Inhalt hätte (BAG, Urteil vom 27.1.2016 – 5 AZR 9/15, NJW 2016, 1530). Aus § 311 a Abs. 1 BGB folgt, dass Verträge mit Rückwirkung auch dann abgeschlossen werden können, wenn die Leistung ganz oder teilweise in der Vergangenheit nicht erbracht werden kann. Dementsprechend ist die Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf die rückwirkende Begründung eines Vertragsverhältnisses in diesen Fällen nicht ausgeschlossen. Die Fiktion nach § 894 S. 1 ZPO führt hier zum Abschluss eines Vertrages, der zwar erst mit Rechtskraft des Urteils, jedoch mit rückwirkenden Rechten und Pflichten begründet wird (Staudinger/Feldmann (2018) BGB § 311a Rn. 22).

cc) Der Beklagte kann sich auch nicht gem. § 311 a Abs. 2 S. 2 BGB entlasten. Nach dieser Vorschrift entfällt die Schadensersatzpflicht nur dann, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Diese Voraussetzungen liegen hier aber schon deshalb nicht vor, weil dem Beklagten bei Abgabe des Angebots durch das Urteil vom 07.12.2017 bekannt war, dass er den Vertrag für die in der Vergangenheit liegende Zeit nicht würde erfüllen können.

b) Der Höhe nach steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nicht in der geltend gemachten Höhe von 96.860,00 EUR, sondern nur in Höhe von 19.533,57 EUR zu.

aa) Nach § 311 a Abs. 2 S 1 BGB hat der Gläubiger einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Mit diesem Schadensersatzanspruch ist der Gläubiger so zu stellen, wie er stünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Der Anspruch gem. § 311 a Abs. 2 BGB ist demnach auf Ersatz des positiven Interesses gerichtet, d.h., dass der Kläger verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte. Dann aber hätten dem Kläger die verpachteten Flächen seit dem 01.11.2013 zur Nutzung zur Verfügung gestanden.

bb) Nach § 252 S. 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Nach ihrem Wortlaut ermöglicht die Vorschrift zwei Arten der Schadensberechnung, zum einen die konkrete Berechnung und zum anderen die abstrakte Schadensberechnung („nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen“). Der Geschädigte hat also die gewöhnlichen Umstände oder besonderen Anstalten darzulegen, die den Schluss auf den hypothetischen Gewinnanfall erlauben. Ist demnach ersichtlich, dass der Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, so greift eine Vermutung dahin gehend ein, dass der Gewinn auch erzielt worden wäre.

Eine völlig abstrakte Berechnung eines Schadens ohne Darlegung von Tatsachen durch den Geschädigten ist hingegen nicht möglich – auch nicht als „Mindestschaden“ (Rüßmann in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Auflage, § 252 BGB, Stand: 01.02.2023, Rn. 18). Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2010 – XII ZR 128/09 –, juris) ist es auch bei der abstrakten Schadensberechnung zur Feststellung des Erwerbsschadens eines Selbständigen in der Regel erforderlich und angebracht, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren anzuknüpfen. Zur Darlegung des entgangenen Gewinns im Rahmen der abstrakten Schadensberechnung nach § 252 S. 2 BGB sind diese Tatsachen vorzutragen.

Allerdings dürfen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 26. Juli 2005 – X ZR 134/04 –, juris) an das Vorbringen eines selbständigen Unternehmers, ihm seien erwartete Gewinne entgangen, wegen der damit regelmäßig verbundenen Schwierigkeiten keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Ein Schadensersatzanspruch darf nach § 252 Satz 2 BGB nur dann verneint werden, wenn ein Schadenseintritt nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.

Nach diesen Maßgaben genügt die vom Kläger mit der Klageschrift vom 30.12.2019 vorgelegte Betriebskalkulation der Landwirtschaftskammer vom 17.05.2019 (Bl. 34 ff. d.A.), um mit Hilfe eines Sachverständigen eine Schadensschätzung gem. § 287 ZPO durchzuführen. Allerdings basiert diese nicht auf den konkreten Betriebsergebnissen seines Hofes, sondern auf den von der Landwirtschaftskammer ermittelten statistischen Daten. Wie der Kläger mit Schriftsatz vom 30.09.2022 erläutert hat, hat die Betriebsberatung der Landwirtschaftskammer ausgehend von den mittleren Erträgen aus den Landessortenversuchen der Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen unter Vornahme eines Abschlages von 10 % den durch die Vorenthaltung der Pachtflächen entgangenen Gewinn des Klägers ermittelt. Der Kläger hat dementsprechend mehrfach, u.a. mit Schriftsatz vom 16.11.2021 (Bl. 279 d.A.) sowie mit Schriftsatz vom 04.01.2022 (Bl. 293 d.A.), betont, dass er sich auf eine abstrakte Schadensberechnung stütze und nicht auf eine konkrete Berechnung seines Schadens. Deshalb bestehe seiner Meinung nach auch keine Veranlassung, die Jahresabschlüsse seines Betriebes offen zu legen und dem Beklagten eine Einsichtnahme zu ermöglichen.

cc) Der Senat legt seiner Schadensschätzung gem. § 287 ZPO die von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen J ermittelten Betriebsergebnisse zugrunde.

(1) Danach ist hier von einem Schaden i.S.d. § 252 BGB i.H.v. 19.533,57 EUR auszugehen. Der Sachverständige hat sich bei der von ihm vorgenommenen Schadensberechnung an der Betriebskalkulation durchschnittlicher landwirtschaftlicher Betriebe in der Region K orientiert.

Dazu hat der Sachverständige die entgangenen Deckungsbeiträge, d.h. den Betrag, der dem Betrieb zur Deckung der fixen Kosten zur Verfügung steht und sich aus dem Abzug der variablen Kosten vom Erlös ergibt, mit 33.554,03 EUR berechnet. Die Höhe der entgangenen Prämien hat er mit 15.856,79 EUR angenommen. Von den ermittelten Werten hat der Sachverständige jeweils einen Abschlag von 1% vorgenommen, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Größe der Flurstücke nicht vollständig der Größe der tatsächlich bewirtschafteten und geförderten Fläche entspricht (S. 16 des Gutachtens). Dagegen gerechnet hat der Sachverständige die eingesparten Pachtaufwendungen mit insgesamt 29.877,25 EUR (S. 12 des Gutachtens). Von der Summe dieser beiden Werte hat er die vom Kläger ersparten Pachtzahlungen i.H.v. 29.877,25 EUR in Abzug gebracht.

Diese Berechnungen des Sachverständigen sind für den Senat, insbesondere mit Hilfe der sachkundigen Beratung durch die ehrenamtlichen Richter, nachvollziehbar und in sich stimmig. Der Sachverständige hat im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung noch einmal überzeugend dargelegt, wie er zu den von ihm ermittelten Zahlen gelangt ist. Nicht zuletzt wird die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen auch durch das vom Beklagten vorgelegte Gutachten G bestätigt, das zu einem sehr ähnlichen Ergebnis gelangt ist.

(2) Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 30.09.2022 (Bl. 355 d.A.) gegen das Sachverständigengutachten erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Insbesondere ist die Einholung des vom Kläger beantragten Obergutachtens gem. § 412 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich, nachdem der Sachverständige J sein Gutachten gem. § 411 Abs. 3 ZPO in der mündlichen Verhandlung vom 14.02.2023 hinreichend erläutert hat. Die vom Sachverständigen vorgenommene Begutachtung ist weder unvollständig noch widersprüchlich.

Der Sachverständige ist zunächst im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens dem Einwand des Klägers entgegen getreten, die benutzten Datenquellen seien nicht nachvollziehbar. Dazu hat der Sachverständige unter Hinweis auf die im Kap. 1.3 des schriftlichen Gutachtens aufgeführten Quellen (Daten der Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen, des Kuratoriums für Technik und Bauwesen in der Landwirtschaft (KTBL), des Landesbetriebs Information und Technik Nordrhein-Westfalen sowie des Wochenblatts Landwirtschaft und Landleben sowie der Landwirtschaftskammer Niedersachsen, S. 5 des Gutachtens) ausgeführt, dass er sich der allgemein zugänglichen statistischen Auswertungen bedient und durchschnittliche Zahlen zugrunde gelegt habe. Insbesondere ergäben sich aus den Statistiken für die hier maßgebliche Region K keine erhöhten Ernteerträge.

Die Verwendung dieses Zahlenmaterials durch den Sachverständigen begegnet angesichts der vom Kläger geforderten abstrakten Schadensberechnung keinen Bedenken. Der Kläger kann vor allem nicht mit Erfolg geltend machen, die vom Sachverständigen durchgeführte Kalkulation sei nicht nachvollziehbar, weil die konkreten Zahlen seines Betriebes davon abweichen. Als Schätzungsgrundlage hat der Kläger gerade nicht seine konkreten Betriebsergebnisse offengelegt, sondern auf einer abstrakten Berechnung bestanden. Deshalb hat der Sachverständige bei der Schadensberechnung auch die konkret individuellen Gegebenheiten des klägerischen Betriebes außer Acht gelassen und zu Recht seiner Schadenskalkulation nur durchschnittliche Betriebsergebnisse zugrunde gelegt. Die individuellen Gegebenheiten des klägerischen Betriebs kommen nicht in Betracht, wenn er die diesen Gegebenheiten zugrunde liegenden Tatsachen nicht im Einzelnen dargelegt und sie so einer Überprüfung durch den Beklagten und den Senat zugänglich macht. Hätte der Kläger eine Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse gewollt, hätte er zumindest die Betriebsergebnisse seines landwirtschaftlichen Betriebes in den letzten Jahren vorlegen müssen. Da er die Übersendung der vollständigen Jahresabschlüsse der betroffenen Wirtschaftsjahre jedoch mit Schriftsatz vom 16.11.2021 (Bl. 279 d.A.) trotz der Anforderung durch den Sachverständigen in dessen Anschreiben vom 02.11.2021 (Bl. 276 d.A.) abgelehnt hat, muss er sich daran festhalten lassen, dass bei der Schadensberechnung die konkrete Situation seines landwirtschaftlichen Betriebes unberücksichtigt bleibt.

Demnach kommt es entgegen den Bekundungen der Zeugen H und I, denen nach eigenem Bekundungen die konkreten Zahlen des klägerischen Betriebes zur Verfügung gestanden hatten, nicht darauf an, dass die Erträge des klägerischen Betriebes höher als vom Sachverständigen angenommen seien. Soweit der Zeuge I dies mit einer Aufwertung der Böden durch Düngung zu erklären versucht hat, hat der Sachverständige dazu ausgeführt, dass es für die Region K laut Statistik keine erhöhten Ernteerträge gebe. Ebenfalls muss der Einwand des Zeugen H außer Acht gelassen werden, es sei davon auszugehen, dass die von den Landwirten mit örtlichen Genossenschaften ausgehandelten Verkaufspreise höher seien als die, die der Sachverständige zugrunde gelegt habe. Solange der Kläger nicht konkret darlegt, welche Erlöse er in der Vergangenheit erzielt hat, muss es bei den vom Sachverständigen ermittelten durchschnittlichen Erlösen bleiben. Das gilt schließlich ebenso für den Einwand des Klägers, die Höhe der angenommenen Prämienzahlungen entspreche nicht den Gegebenheiten, und für dessen Rüge, der Sachverständige habe die Kosten für die Düngung der landwirtschaftlichen Flächen zu hoch angesetzt und dabei außer Acht gelassen, dass mit der durch die eigene Viehhaltung produzierte Gülle ausreichend gedüngt werden könne. Demgegenüber hat der Sachverständige für den Senat nachvollziehbar erklärt, dass eine reine Gülledüngung der Feldfrüchte nicht möglich sei, weil die Pflanzen dadurch nicht sachgerecht versorgt würden. Zudem würde auch die Düngung mit der Gülle aus eigener Viehhaltung Kosten verursachen, die im Rahmen der Kalkulation zu berücksichtigen seien.

(3) Der Senat berücksichtigt bei der Ermittlung des dem Kläger entgangenen Gewinns nicht den vom Kläger dargelegten Schaden in Höhe von 5.425,00 EUR jährlich, der ihm wegen der nicht erfolgten Aufnahme von Gärresten entstanden sein soll. Der Kläger hat zwar seine Behauptung, er hätte bei Aufnahme des Wirtschaftsdüngers den o.g. Betrag jährlich erlösen können, durch Vorlage entsprechender Angebote der Fa. F belegt (Bl. 49 - 57 d.A.). Dieses Vorbringen reicht zur Darlegung des Schadens nicht aus, denn der Kläger berechnet abweichend von seiner - ausdrücklich abstrakten (s.o.) - Schadensberechnung im Übrigen hier einen konkret entgangenen Gewinn. Zur Darlegung eines solchen Schadens wäre es erforderlich gewesen, konkret vorzutragen, dass er die Gärreste tatsächlich hätte abnehmen können. Insbesondere hätte er darlegen müssen, dass die tatsächliche Nährstoffversorgung der Böden seines Betriebes eine zusätzliche externe Nährstoffaufnahme zugelassen hätte. Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 04.01.2022 vorgelegten Nährstoffvergleiche für die Wirtschaftsjähre 2014/15 und 2019/20 (Bl. 293-318 d.A.) genügen diesen Anforderungen nicht. Der Beklagte hatte schon mit der Klageerwiderung vom 05.02.2020 (Bl. 91 ff. d.A.) im Einzelnen bestritten, dass es im Hinblick auf die konkrete Bestellung der landwirtschaftlichen Flächen ackerbaulich möglich gewesen sei, die behaupteten Mengen auszubringen. Darüber hinaus hat der Beklagte bestritten, dass der Kläger über die erforderlichen Kapazitäten zur Lagerung der Gärreste bis zu deren Ausbringung verfügt hat. Dazu hätte der Kläger zunächst vortragen müssen.

(4) Die in der Vergangenheit gezahlte Entschädigung der E-AG für Bergbauschäden in Höhe von 2.541,23 EUR war ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Die Zahlungen der E-AG sind - nunmehr unstreitig - zum 31.10.2014 eingestellt worden, wie sich aus dem Schreiben der E-AG vom 14.06.2019 (Bl. 226 d.A.) ergibt. Dass diese Zahlungen bei Neuabschluss des Pachtvertrages wieder aufgenommen worden wären, wie der Kläger behauptet, ist bestritten worden und erscheint dem Senat auch durchaus zweifelhaft. Dass dies mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit geschehen wäre, hat der Kläger nicht konkret vorgetragen. Einen ordnungsgemäßen Beweis für seine Behauptung, dass die Zahlungen in jedem Fall weiter fortgeführt worden wären, hat der Kläger nicht angetreten.

dd) Ein Mitverschulden des Klägers gem. § 254 BGB ist schadensmindernd nicht zu berücksichtigen. Grundsätzlich können zwar Kenntnis oder Kennenmüssen des Gläubigers von dem Leistungshindernis im Rahmen einer nach § 254 durchzuführenden Abwägung als anspruchsminderndes Mitverschulden zu berücksichtigen sein (Dieckmann in: Erman BGB, Kommentar, § 311a Rn. 14; BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 – VII ZR 203/11 –, BGHZ 201, 148-; wohl auch Begr RegE BT-Drs 14/6040, 165). Den Gläubiger kann ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens treffen, wenn er nicht vorsorgt, sei es, dass er sicherstellt, dass ihm durch das Ausbleiben der Leistung kein Schaden entsteht, sei es, dass er den Schuldner veranlasst, das wirtschaftliche Risiko des Ausfalls zu übernehmen (Staudinger/Feldmann (2018) BGB § 311 a Rn. 55). Dass es dem Kläger hier hätte gelingen können, den Schaden durch geeignete Vorkehrungen zu vermeiden, hat der Sachverständige jedoch eindeutig verneint. Es habe nach Einschätzung des Sachverständigen keine Chance gegeben, den Schaden abzuwenden. Der Kläger hatte bereits im Jahr 2016 in dem Verfahren 2 Lw 17/16 Amtsgericht – Landwirtschaftsgericht – Dorsten Klage auf Zustimmung zum Abschluss eines Pachtvertrages erhoben, so dass es zu diesem frühen Zeitpunkt allein dem Beklagten oblegen hätte, die geeigneten Maßnahmen zur Schadensabwendung zu ergreifen.

b) Der Schadensersatz ist gem. § 291 S. 1 BGB i.V.m. § 288 Abs. 1 S. 2 BGB Prozesszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Ein weitergehender Anspruch auf eine Verzinsung seit dem seit dem 20.06.2019, wie mit der Klage geltend gemacht, besteht hingegen nicht. Die Voraussetzungen für die dafür erforderliche Inverzugsetzung des Beklagten liegen nicht vor. Durch das anwaltliche Schreiben vom 06.06.2019 mit Fristsetzung zum 20.06.20019 ist der Beklagte nicht wirksam in Verzug gesetzt worden. Die darin enthaltene Mahnung ist wegen der Zuvielforderung des Klägers, der den Beklagten zur Zahlung von 96.860,00 EUR aufgefordert hatte, unwirksam (vgl. Seichter in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Auflage, § 286 BGB, Stand: 24.02.2023, Rn. 21 m.w.Nw.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Das Urteil stellt in seinen tragenden Erwägungen eine Einzelfallentscheidung dar, die auf der konkret-individuellen Würdigung des vorliegenden Sachverhalts beruht.