1

Gründe

2

A.

3

Die Klägerin macht die Zahlung von Schmerzensgeld, die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für sämtliche materielle und nicht vorhersehbare künftige immaterielle Schäden und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aufgrund eines Vorfalls vom 00.00.2017 geltend.

4

Am 00.00.2017 gegen 15.40 Uhr befand sich die Klägerin, welche seit November 2016 eine zementfreie Hüfttotalendoprothese linksseitig trägt, auf einer Festveranstaltung auf dem Z-Platz in Y. Dort waren Informationsstände aufgebaut, unter anderem ein Informationsstand des Sanitätshauses „X“, sowie ein Stand des Beklagten, der als Orthopäde praktiziert. Die Klägerin blieb an dem Informationsstand des Sanitätshauses  stehen. Der Beklagte saß zu diesem Zeitpunkt auf einem von dem Sanitätshaus ausgestellten und für Probefahrten bereit gehaltenen elektrischen Rollstuhl (sog. „E-Scooter“). Auf seinem Schoß saß – jedenfalls zunächst – der vierjährige Sohn eines Bekannten des Beklagten, der vor Ort ebenfalls einen Informationsstand betrieb. Plötzlich fuhr der elektrische Rollstuhl an und stieß ungebremst gegen die rechte Körperseite der Klägerin, welche hierdurch stürzte und auf die linke Körperseite fiel. Der Rollstuhl fuhr über die Unterschenkel und Füße der Klägerin. Unstreitig ist, dass der Rollstuhl von dem Kleinkind in Gang gesetzt wurde, wobei die Einzelheiten des Vorgangs unter den Parteien streitig sind.

5

Die Klägerin erlitt infolge der Kollision und des Sturzes eine periprothetische proximale Femurfraktur links. Sie wurde in das W-Krankenhaus in V verbracht, wo am 4.7.2017 eine operative Versorgung durch offene Reposition und Osteosynthese des proximalen Femurs mit drei Cerclagenbändern erfolgte. Die Klägerin verblieb bis zum 18.7.2017 in stationärer Behandlung. Am 8.2.2018 nahm sie ihre Arbeit als selbständige Physiotherapeutin wieder auf.

6

Die Klägerin hat behauptet, das Kleinkind habe während des gesamten Vorfalls auf dem Schoß des Beklagten gesessen. Sie könne infolge des Unfalls nach wie vor nicht schmerzfrei gehen, humpele mit dem linken Bein und ihr Gang sei schief, was Rückenbeschwerden verursache. Sie sei im Gang unsicher und sturzgefährdet. Durch die schiefe Körperhaltung bestehe die Gefahr einer Bandscheibenschädigung und einer Arthrose. Auch sei sie infolge des Unfalls auf Pflege und Unterstützung bei der Haushaltsführung angewiesen gewesen. Gleiches gelte für die Versorgung ihrer Hunde. Auch könne sie unfallbedingt den zuvor dreimal wöchentlich von ihr betriebenen Sport nicht mehr ausüben. Bis zum 7.2.2018 sei sie arbeitsunfähig gewesen.

7

Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe sich sorgfaltswidrig verhalten. Ihr stehe gegen diesen ein Anspruch auf Zahlung eines Teil-Schmerzensgeldes in Höhe von mindestens 10.000,00 EUR zu.

8

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht zu haften. Ein Verschulden seinerseits sei nicht erkennbar.

9

Hierzu hat er behauptet, er habe mit dem Kind eine Testfahrt mit dem Rollstuhl gemacht, welche er aber vor dem Vorfall bereits beendet gehabt habe. Das Kind sei wieder abgestiegen, während er auf dem Rollstuhl sitzen geblieben sei und sich mit dem Inhaber des Sanitätshauses unterhalten habe. Das Kind habe, nachdem es abgestiegen sei, für ihn unvermittelt und unvorhersehbar den Gashebel des Rollstuhls gezogen. Er selbst sei in Panik geraten und habe die Kollision nicht verhindern können. Sein Verhalten sei für den Unfall nicht ursächlich gewesen, da sich der Rollstuhl aufgrund der Handlung des Kindes ebenso in Bewegung gesetzt hätte, wenn er nicht mehr auf dem Rollstuhl gesessen hätte.

10

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin U und Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen T sowie durch mündliche Anhörung des Sachverständigen.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz einschließlich gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs.1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (Bl. 169 ff. der erstinstanzlichen Gerichtsakte, im Folgenden: GA I-169 ff.).

12

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 5.000,00 EUR verurteilt und festgestellt, dass der Beklagte die Klägerin von der Forderung ihres Prozessbevollmächtigten i.H.v. 492,54 € freizustellen hat. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe aus §§ 823 Abs. 1, 253 BGB ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes gegen den Beklagten zu. Dieser habe eine Verkehrssicherungspflicht verletzt. Als Führer des elektrischen Rollstuhls sei er dafür verantwortlich gewesen, dass durch die von diesem ausgehenden Gefahren Dritte nicht geschädigt würden. Er habe, auch wenn er die „Testfahrt“ schon beendet gehabt habe, darauf achten müssen, dass der offen liegende Gashebel des Rollstuhls nicht durch Kinder betätigt werde. Dass er für das Kind nicht aufsichtspflichtig gewesen sei, ändere hieran nichts. Durch die Verkehrssicherungspflichtverletzung habe er den Sturz der Klägerin und ihre Verletzungen verursacht. Soweit der Beklagte einwende, dass der Rollstuhl infolge der Handlung des Kindes auch losgefahren wäre, sofern er schon abgestiegen gewesen wäre, sei dies eine rein hypothetische Betrachtung, die am tatsächlichen Kausalverlauf nichts ändere. Der Höhe nach sei ein Schmerzensgeld von 5.000,00 EUR angemessen und ausreichend. Die periprothetische Fraktur der Klägerin sei medizinisch fachgerecht versorgt worden. Spätfolgen würden der Klägerin nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht drohen, weshalb der Feststellungsantrag abzuweisen gewesen sei.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

14

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung.

15

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klagebegehren, soweit die Klage abgewiesen worden ist weiter.

16

Zudem hat sie im Berufungsverfahren zunächst darüber hinaus klageerweiternd die Zahlung von materiellem Schadensersatz in Höhe von insgesamt 35.096,18 EUR begehrt.

17

Sie macht geltend, das Landgericht sei bei der Bemessung des Schmerzensgeldes zu Unrecht davon ausgegangen, dass ihr durch das schädigende Ereignis keine weiteren Folgeschäden drohen würden und habe verkannt, dass die langfristigen Folgen für sie nicht nur im privaten Bereich erhebliche Einschränkungen begründen würden, sondern dies auch für ihren Beruf als selbstständige Physiotherapeutin.

18

Obgleich sie gegen das schriftliche Gutachten des Sachverständigen mit Schriftsatz vom 8.4.2020 umfangreich vorgetragen habe, sei das Landgericht ihren berechtigten Zweifeln an den Feststellungen des Sachverständigen nicht nachgegangen.

19

Sie leide durch die eingesetzten Cerclagen weiterhin an dauerhaften Schmerzen und Einschränkungen ihres Bewegungsapparates. Zwischenzeitlich habe sie sich erneut fachmedizinisch von dem Orthopäden S untersuchen lassen. Hierbei habe sich entsprechend einem Befund vom 23.6.2021 (Bl. 148 der zweitinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte, im Folgenden: eGA II-148) herausgestellt, dass die eingesetzten Cerclagen von einem Flüssigkeitshof umgeben seien, was ein Zeichen einer durch die Cerclagen ausgelösten Reizung darstelle. Die Cerclagen würden solche Probleme bereiten, dass sie diese entsprechend einem Attest des R vom 24.6.2021 (eGA II-132 f.) zeitnah operativ entfernen lassen müsse.

20

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zunächst beantragt,

21

das am 26.3.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Bochum (Az.: I-2 O 42/18) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

22

a) an sie ein 5.000,00 EUR übersteigendes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber insgesamt 10.000,00 EUR nicht unterschreiten soll, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.07.2017 zu zahlen,

23

b) an sie erweiternd Schadensersatz in Höhe von 35.096,18 EUR zu zahlen,

24

c) abändernd festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche materielle und immaterielle Schäden zu ersetzen, die auf dem Unfallereignis vom 00.00.2017 resultieren, soweit sie nicht bereits auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

25

Im Senatstermin vom 02.09.2022 hat die Klägerin den im Berufungsverfahren zunächst angekündigten Klageantrag zu b) mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen.

26

Sie beantragt nunmehr,

27

das am 26.3.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Bochum (Az.: I-2 O 42/18) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen,

28

a) an sie ein 5.000,00 EUR übersteigendes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber insgesamt 10.000,00 EUR nicht unterschreiten soll, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.07.2017 zu zahlen,

29

b) abändernd festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche materielle und nicht vorhersehbare künftige immaterielle Schäden zu ersetzen, die auf dem Unfallereignis vom 00.00.2017 resultieren, soweit sie nicht bereits auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

30

Der Beklagte beantragt,

31

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

32

Er beantragt zudem im Wege der von ihm eingelegten Berufung,

33

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

34

Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

36

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag vollumfänglich weiter.

37

Er macht geltend, die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts seien fehlerhaft. Das Landgericht habe zu Unrecht im unstreitigen Tatbestand festgestellt „Der Beklagte saß zu diesem Zeitpunkt auf einem elektrischen Rollstuhl (E-Scooter). Er hatte ein Kleinkind auf seinem Schoß." Er habe erstinstanzlich vorgetragen, dass die Testfahrt bereits beendet gewesen sei.

38

Das Landgericht habe zudem sein rechtliches Gehör verletzt. Er habe mehrfach angeregt, nach § 304 Abs. 1 ZPO zu verfahren und ausgeführt, dass ein Haftungsgrund nicht bestehe. Sofern das Landgericht darauf hingewiesen hätte, dass eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB bestehe, hätte er hierzu gezielt ausgeführt.

39

Soweit das Landgericht eine Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 1 BGB bejahe, verkenne es, dass niemanden die Pflicht treffe, Dritte vor sämtlichen erdenklichen Gefährdungen und Schädigungen zu bewahren. Der Beklagte habe keine dem schadenstiftenden Ereignis vorausgehende Gefahrenlage geschaffen und sei aus Gründen der zeitlichen Zäsur entgegen den Ausführungen des Landgerichts auch nicht als Fahrzeugführer anzusehen. Sein Verhalten sei für die Verletzung der Klägerin nicht ursächlich gewesen. Er habe nicht damit rechnen können und müssen, dass ein Dritter an dem elektrischen Rollstuhl, auf dem er zufällig noch gesessen habe, den Gashebel unerlaubt betätige.

40

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze verwiesen.

41

Der Senat hat die Parteien persönlich nach § 141 ZPO angehört und zudem ergänzend Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2.9.2022 (eGA II-213 ff) nebst Berichterstattervermerk (eGA II-217 ff) Bezug genommen.

42

B.

43

Die wechselseitigen Berufungen der Klägerin und des Beklagten sind zulässig.

44

Die Berufung der Klägerin ist zudem teilweise begründet und führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet.

45

I.

46

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

47

Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus § 823 Abs.1 BGB einen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von insgesamt 8.000,00 EUR nebst Zinsen im tenorierten Umfang sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von insgesamt 958,19 EUR. Zudem ist der Feststellungsantrag entgegen der Ansicht des Landgerichts zulässig und begründet. Die weitergehende Berufung der Klägerin ist hingegen unbegründet; insoweit verbleibt es bei der Klageabweisung durch das Landgericht.

48

1.

49

Der Klägerin steht gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes aufgrund des streitgegenständlichen Vorfalls vom 00.00.2017 aus § 823 Abs. 1 BGB zu.

50

a)

51

Unstreitig ist die Klägerin bei dem streitgegenständlichen Ereignis an nach § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgütern, nämlich Körper und Gesundheit verletzt worden. Sie hat – ebenfalls unstreitig – eine periprothetische Femurfraktur links erlitten, die operativ versorgt werden musste.

52

b)

53

Der Beklagte hat eine ihn treffende Verkehrssicherungspflicht verletzt.

54

Nach ständiger Rechtsprechung ist derjenige, der eine Gefahrenlage – gleich welcher Art – schafft, grundsätzlich verpflichtet, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern. Die rechtlich gebotene Verkehrssicherung umfasst diejenigen Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren. Verkehrssicherungspflichtig ist auch derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine eingetretene Gefahrenlage andauern lässt (vgl. etwa m. w. N. BGH Urt. v. 19.1.2021 – VI ZR 194/18, VersR 2021, 460 Rn. 8 f.; BGH Urt. v. 19.1.2021 – VI ZR 210/18, VersR 2021, 452 Rn. 24 f.).

55

Nach diesen Grundsätzen bestand vorliegend eine Verkehrssicherungspflicht des Beklagten für den elektrischen Rollstuhl, auch wenn dieser nicht in seinem Eigentum stand. Unstreitig war der Beklagte kurz vor dem Unfall mit dem elektrischen Rollstuhl gefahren. Er hatte damit die tatsächliche Gewalt über diesen übernommen und hatte ihn im Zeitpunkt des Unfalls immer noch in seiner Obhut.

56

Hieran ändert es auch nichts, wenn der Beklagte – seinem Vortrag entsprechend – die „Probefahrt“ im Zeitpunkt des Unfalls aus seiner Sicht bereits abgeschlossen gehabt haben sollte. Unstreitig hatte er den elektrischen Rollstuhl nach Beendigung der Testfahrt weder verlassen, noch an dessen Eigentümer zurückgegeben, sondern saß im Zeitpunkt des Unfalls noch auf diesem und hatte damit nach wie vor die tatsächliche Gewalt über das Fahrzeug.

57

Damit hatte der Beklagte nach wie vor die Pflicht, Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, damit durch den Rollstuhl keine anderen Personen geschädigt wurden. Hieraus folgte auch die Pflicht, in geeigneter Form sicherzustellen, dass sich das Fahrzeug nicht von ihm unbeabsichtigt in Gang setzt. Dies hätte etwa durch eine vollständige Außerbetriebnahme des Rollstuhls durch entsprechende Betätigung des Zündschlüssels oder durch eine Sicherung des Gashebels vor dem Zugriff Dritter geschehen können. Dies gilt umso mehr, als dem Beklagten unstreitig bekannt war, dass der Rollstuhl über keine Bremsvorrichtung verfügte. Dieser Pflicht ist der Beklagte nicht nachgekommen. Dass er sich vor Antritt der Fahrt nicht erkundigt hat, auf welche Weise der Rollstuhl vor einem unbeabsichtigten Anfahren zu sichern ist, kann den Beklagten nicht entlasten. Ebensowenig kann ihn entlasten, dass der Inhaber des Sanitätshauses neben ihm stand, da der Beklagte den Scooter noch nicht wieder an diesen zurückgegeben und damit seine eigene Verkehrssicherungspflichtigkeit wieder beendet hatte. Zu einer geeigneten Sicherung des Rollstuhls war der Beklagte nach den gegebenen Umständen erst recht verpflichtet, weil er mit dem vierjährigen Kind, welches später den Gashebel des Rollstuhls betätigte, zuvor gemeinsam eine Testfahrt unternommen hatte und das Kind damit die Bedienung des Rollstuhls aus nächster Nähe beobachtet hatte. Vor diesem Hintergrund lag die Gefahr, dass das Kind nach Beendigung der Fahrt versuchen könnte, spielerisch den Gashebel des Rollstuhls zu bedienen, nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht fern.

58

c)

59

Die Rechtsgutsverletzung der Klägerin beruht auch auf der Pflichtverletzung des Beklagten; sie wäre bei sorgfaltsgemäßem Verhalten nicht eingetreten. Hätte der Beklagte den Rollstuhl gegen ein von ihm unbeabsichtigtes Ingangsetzen gesichert, wäre es nicht zu dessen Anfahren und damit auch nicht zu der Verletzung der Klägerin gekommen. Soweit der Beklagte geltend macht, der elektrische Rollstuhl hätte die Klägerin ebenso verletzt, wenn der Beklagte gar nicht am Unfallort zugegen gewesen wäre, vermag dies nicht zu überzeugen. Der hier feststehende Ursachenzusammenhang wird durch den gedachten, rein hypothetischen Kausalverlauf nicht in Frage gestellt (zur Unbeachtlichkeit eines rein hypothetischen Kausalverlaufs vgl. etwa BGH Urt. v. 13.10.1966 - II ZR 173/64, NJW 1967, 551 [unter II. 2 a]). Entscheidend ist hier, dass der Beklagte mangels Rückgabe des Scooters noch verkehrssicherungspflichtig war.

60

d)

61

Der Beklagte hat schuldhaft, nämlich jedenfalls leicht fahrlässig, gehandelt.

62

Das Verschulden richtet sich im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB nach § 276 BGB, der Schuldner haftet mithin für Vorsatz und Fahrlässigkeit. Einfache Fahrlässigkeit bedeutet Erkennbarkeit und Vermeidbarkeit hinsichtlich des Haftungstatbestandes (MüKoBGB/Grundmann, 9. Aufl. 2022, BGB § 276 Rn. 52).

63

Diese Voraussetzungen sind auch nach dem eigenen Vortrag des Beklagten erfüllt.

64

Er musste wissen, dass er den Rollstuhl vor einer unbefugten Bedienung durch Dritte – namentlich vor dem Zugriff des Kleinkinds, das er zuvor auf seinem Schoß hatte mitfahren lassen – zu sichern und dafür zu sorgen hatte, dass das Kind den Rollstuhl nicht von ihm unbeabsichtigt in Fahrt setzen konnte, sei es durch ein Abschalten des Rollstuhls oder durch eine Abschirmung des Gashebels. Dass eine solche Gefahr drohte, war für den Beklagten auch objektiv wie subjektiv vorhersehbar, da dies ein keineswegs untypisches Verhalten eines Kleinkindes darstellt, welches zuvor auf dem Rollstuhl mitfahren durfte, die Bedienung beobachtete und sie im Anschluss spielerisch alleine ausprobieren wollte. Der Beklagte konnte nicht erwarten, dass das Kind die Gefahren, die damit verbunden waren, richtig einschätzen und sein Verhalten von vornherein danach einrichten werde.

65

Dies war für ihn auch durch eine Nachfrage bei dem Eigentümer des Rollstuhls nach der Möglichkeit, den Rollstuhl abzuschalten bzw. eine Überwachung der Bedieneinheit des Rollstuhls vermeidbar.

66

2.

67

Als Rechtsfolge kann die Klägerin nach § 253 Abs. 2 BGB die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes verlangen. Der Senat ist der Auffassung, dass zum Ausgleich der Verletzungen und Beeinträchtigungen der Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 8.000,00 angemessen, aber auch ausreichend ist.

68

a)

69

Das Schmerzensgeld hat nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtlich eine doppelte Funktion. Es soll dem Geschädigten einen angemessenen Ausgleich bieten für diejenigen Schäden, die nicht vermögensrechtlicher Art sind (Ausgleichsfunktion). Es soll aber zugleich dem Gedanken Rechnung tragen, dass der Schädiger dem Geschädigten für das, was er ihm angetan hat, Genugtuung schuldet (Genugtuungsfunktion, BGH Urt. v. 8.2.2022 – VI ZR 409/19, VersR 2022, 635 Rn. 11). Dabei steht regelmäßig der Entschädigungs- oder Ausgleichsgedanke im Vordergrund (BGH Urt. v. 8.2.2022 – VI ZR 409/19, VersR 2022, 635 Rn. 12).

70

Maßgebend für die Höhe des Schmerzensgeldes sind im Wesentlichen die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten und der Grad des Verschuldens des Schädigers. Dabei geht es nicht um eine isolierte Schau auf einzelne Umstände des Falles, sondern um eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls. Diese hat der Tatrichter zunächst sämtlich in den Blick zu nehmen, dann die fallprägenden Umstände zu bestimmen und diese im Verhältnis zueinander zu gewichten. Dabei ist in erster Linie die Höhe und das Maß der entstandenen Lebensbeeinträchtigung zu berücksichtigen; hier liegt das Schwergewicht. Auf der Grundlage dieser Gesamtbetrachtung ist eine einheitliche Entschädigung für das sich insgesamt darbietende Schadensbild festzusetzen, die sich jedoch nicht streng rechnerisch ermitteln lässt (BGH Urt. v. 15.2.2022 – VI ZR 937/20, VuR 2022, 259 Rn. 13).

71

Geht es im Berufungsverfahren um die Bemessung von Schmerzensgeld gemäß § 253 Abs. 2 BGB, muss das Berufungsgericht ohne Bindung an die Ermessensausübung des erstinstanzlichen Gerichts, allerdings im Rahmen seiner Bindung an die Tatsachenfeststellungen gemäß § 529 Abs. 1 ZPO, selbst über die Bemessung des im Einzelfall angemessenen Schmerzensgeldes befinden (vgl. BGH Urt. v. 28.3.2006 – VI ZR 46/05, NJW 2006, 1589 Rn. 30).

72

Nicht vorhersehbare Folgeschäden der erlittenen Körperverletzung werden vom Feststellungsantrag erfasst (BGH Urt. v. 10.7.2018 – VI ZR 259/15, NJW-RR 2018, 1426, Rn. 6).

73

b)

74

Der Senat hat zunächst die unstreitigen Unfallfolgen zugrunde gelegt.

75

Diese bestehen darin, dass die Klägerin infolge des Unfalls als Primärverletzung eine periprothetische proximale Femurfraktur links erlitten hat, deren Behandlung einen stationären Krankenhausaufenthalt für den Zeitraum vom 2. bis zum 18.7.2017 und eine operative Versorgung erforderlich gemacht hat.

76

Im Anschluss an den Krankenhausaufenthalt waren – ebenfalls unstreitig – 11 ambulante Nachsorgetermine erforderlich und es erfolgte zunächst eine Re-Mobilisierung mit Unterarmgehstützten und eine Teilbelastung.

77

c)

78

Darüber hinaus hat das Landgericht es auf Grundlage des schriftlichen Sachverständigengutachtens und der mündlichen Anhörung des Sachverständigen als bewiesen erachtet, dass die Klägerin „ab Februar 2018 wieder arbeitsfähig war“ (Urteil S. 5). An diese Feststellungen des Landgerichts ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen werden durch keine der Parteien geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.

79

d)

80

Über diese durch das Landgericht getroffenen Feststellungen hinaus ist nach dem Beweismaß des § 287 ZPO mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit zudem festzustellen, dass die Klägerin infolge der unfallbedingten Primärverletzung auch heute noch nach einer Gehstrecke von 150 m Schmerzen beim Gehen hat, sie mit dem linken Bein humpelt, Schmerzen beim Liegen auf der linken Körperseite hat, bei längerem Sitzen Schmerzen hat und abends unter Rückenschmerzen leidet und es aufgrund der Schmerzen beim Gehen teilweise vorkommt, dass das linke Bein „weggeht“ und die Klägerin stürzt.

81

Der Senat folgt insoweit den Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung im Termin vom 2.9.2022, in welcher sie die vorgenannten Beschwerden plausibel geschildert hat.

82

Diese Angaben der Klägerin werden durch den ärztlichen Bericht des Orthopäden S vom 23.6.2021 (eGA II-148) gestützt, in welchem dieser einen Befund vom selben Tage darlegt, wonach sich die Cerclagen im Ultraschall darstellen ließen und von einem Flüssigkeitshof als Zeichen einer Reizung umgeben seien.

83

Die Angaben der Klägerin und der vorgenannte ärztliche Bericht des S stehen zudem im Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen T in seiner mündlichen Anhörung im Senatstermin vom 2.9.2022. Dieser hat zu dem Attest des S ausgeführt, es sei zutreffend, dass ein Flüssigkeitshof ein Zeichen für eine Reizung sei. Die Ursache des in dem Attest des S geschilderten Reizergusses müsse man in den Cerclagen und nicht etwa in der zuvor eingebrachten Hüfttotalendoprothese sehen. Zwar sei er bei der durch S am 23.6.2021 durchgeführten Untersuchung nicht zugegen gewesen. Der Befund des S sei allerdings für ihn schlüssig und nachvollziehbar und geeignet, die von der Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung geschilderten Beschwerden, die zu dem Befund kompatibel seien, zu erklären. Zusammen mit dem Befund des S seien die von der Klägerin dargelegten Beschwerden nachvollziehbar und aufgrund der Gesamtumstände auf den streitgegenständlichen Unfall rückführbar.

84

Soweit er in seinem schriftlichen Gutachten vom 7.2.2020 (dort auf Seite 9 = GA I-78) ein links schonendes Gangbild der Klägerin dargelegt habe, beruhe dieses sicher nicht alleine auf der eingebrachten Hüfttotalendoprothese; es habe seine Ursache zumindest auch in der zweiten – hier streitgegenständlichen – Operation und den eingebrachten Cerclagen. Die von ihm in seinem schriftlichen Gutachten auf Seite 24 (= GA I-93) dargestellte frühere Ermüdbarkeit links beim Zehengang und -stand und Hackengang und -stand beruhe auf dem streitgegenständlichen Ereignis; es gebe sonst keine andere Ursache, die diese erklären könne.

85

Der Senat folgt den in jeder Hinsicht schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen T und schließt sich diesen nach eigener Prüfung und Überzeugungsbildung an.

86

e)

87

Nach Maßstab des § 287 ZPO ist auf Grundlage der plausiblen Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2.9.2022 sowie den dortigen Ausführungen des Sachverständigen zudem festzustellen, dass sich aufgrund des Umstandes, dass die Klägerin nicht mehr so gut laufen kann wie zuvor, ihre sozialen Kontakte verringert haben. Ferner musste die Klägerin die von ihr vor der Einsetzung der Hüfttotalendoprothese ausgeübten Hobbies des Joggens, des Squash-Spieles und des dreimal wöchentlich ausgeübten Hundesports („Agility“), mit deren Ausübung sie ab März 2017 nach Einsetzung der Hüfttotalendoprothese wieder begonnen hatte, unfallbedingt aufgeben.

88

f)

89

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist dessen Verantwortlichkeit für den Schadensverlauf nicht durch ein dazwischentretendes Fehlverhalten der die Klägerin behandelnden Ärzte aufgrund der bislang nicht erfolgten operativen Entfernung der Cerclagen entfallen.

90

aa)

91

Der Schädiger hat nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich auch den Schaden zu ersetzen, der letztlich erst durch das Eingreifen eines Dritten eintritt. Die Zurechenbarkeit entfällt in derartigen Fällen erst dann, wenn das Eingreifen des Dritten den Kausalverlauf so verändert, dass der Schaden bei wertender Betrachtung in keinem inneren Zusammenhang mit dem von dem Anspruchsgegner zu vertretenden Fehler steht, dieser also ganz hinter die weitere Ursache zurücktritt und letztlich nur noch in einem äußeren rein zufälligen Zusammenhang mit der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht (vgl. etwa BGH Urt. v. 21.1.2021 – III ZR 70/19, NVwZ-RR 2021, 620 Rn. 25). Dies ist etwa bei einem völlig ungewöhnlichen und unsachgemäßen Eingreifen eines Dritten in den schadensträchtigen Geschehensablauf der Fall. Eine solche wertende Betrachtung erfordert eine Güter- und Interessenabwägung. Dabei kommt es für die Zurechnung darauf an, inwieweit der Erstverursacher eine Gefahrerhöhung herbeigeführt hat, ob sein Verhalten gewissermaßen Aufforderungscharakter hatte, inwieweit dem Eingreifen des Dritten Dringlichkeit und Vernünftigkeit zuzusprechen ist oder ob sein Verhalten mit Blick auf das von ihm verfolgte Ziel der Verhältnismäßigkeit entspricht. Wirken in dem Schaden die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wurden, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (BGH a.a.O.).

92

Die Grenze, bis zu welcher der Erstschädiger dem Verletzten für die Folgen einer späteren fehlerhaften ärztlichen Behandlung einzustehen hat, wird nach der Rechtsprechung des BGH in aller Regel erst überschritten, wenn es um die Behandlung einer Krankheit geht, die mit dem Anlass für die Erstbehandlung in keinem inneren Zusammenhang steht oder wenn der die Zweitschädigung herbeiführende Arzt in außergewöhnlich hohem Maße die an ein gewissenhaftes ärztliches Verhalten zu stellenden Anforderungen außer Acht gelassen und derart gegen alle ärztlichen Regeln und Erfahrungen verstoßen hat, dass der eingetretene Schaden seinem Handeln haftungsrechtlich-wertend allein zugeordnet werden muss (BGH Urt. v. 20.9.1988 – VI ZR 27/88, NJW 1989, 767 [unter II. 2. a mwN]; BGH Urt. v. 6.5.2003 – VI ZR 259/02, NJW 2003, 2311 = juris Rn. 18; BGH Urt. v. 22.5.2012 – VI ZR 157/11, r+s 2012, 409 Rn. 15; siehe auch OLG Hamm Urt. v. 15.11.2016 – 26 U 37/14, BeckRS 2016, 20759 = juris Rn. 37 ff., das auf das Fehlen eines „besonders groben Behandlungsfehlers“ [kein über einen groben Behandlungsfehler hinausgehendes ärztliches Fehlverhalten] abstellt).

93

Allein ein – auch grob fahrlässiger – Sorgfaltspflichtverstoß des hinzutretenden Dritten reicht für eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs jedoch in der Regel nicht (vgl. BGH Urt. v. 26.3.2019 – VI ZR 236/18, r+s 2019, 410 Rn. 12).

94

Beweisbelastet für die Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs ist der Erstschädiger (vgl. BGH Beschl. v. 14.11.2017 – VI ZR 92/17, r+s 2018, 104 Rn. 24; BGH Urt. v. 23.1.2020 – III ZR 28/19, NJW-RR 2020, 626 Rn. 10; OLG Hamm Urt. v. 15.11.2016 – 26 U 37/14, BeckRS 2016, 20759 = juris Rn. 47).

95

bb)

96

Nach diesen Grundsätzen stellt der Umstand, dass die eingesetzten Cerclagen bislang nicht entfernt wurden, jedenfalls keinen groben oder gar darüber hinausgehenden ärztlichen Kunstfehler und damit kein die Zurechenbarkeit ausschließendes Fehlverhalten der die Klägerin behandelnden Ärzte dar.

97

Der Senat folgt auch insoweit den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen T, welcher in seiner mündlichen Anhörung im Termin vom 2.9.2022 ausgeführt hat, eine zwingende Indikation, die Cerclagen wieder zu entfernen, bestehe bei der Klägerin nicht. Man entferne die Cerclagen dann, wenn sie stören würden. Das Entfernen der Cerclagen sei zwar keine „riesige“ Operation, es entstehe hierdurch aber wieder eine Narbe. Die Frage, ob sie entfernt werden sollten, sei daher ein Abwägungsprozess, den die Klägerin mit ihrem behandelnden Arzt erörtern müsse. Vorliegend seien die Cerclagen anatomisch eingebracht worden; es gebe keine anatomische Begründung, sie in jedem Fall herauszunehmen. Es stelle daher mit Sicherheit jedenfalls keinen groben oder gar darüber hinausgehenden Behandlungsfehler dar, dass die Cerclagen bislang nicht entfernt worden seien.

98

g)

99

Insgesamt hält der Senat in Würdigung und Wägung der vorstehend aufgezeigten erlittenen Verletzungen und daraus folgenden Beeinträchtigungen ein Schmerzensgeld in Höhe von 8.000,00 für erforderlich, aber auch ausreichend, so dass der Klägerin über den durch das Landgericht bereits zuerkannten Betrag hinaus ein weitergehender Betrag von 3.000,00 EUR zuzusprechen war.

100

Dieses Schmerzensgeld steht auch im Einklang mit anderweitiger fallähnlicher obergerichtlicher Rechtsprechung und fügt sich in den Rahmen, der bei vergleichbaren Verletzungen zugesprochen wird.

101

So hat das OLG Hamm (Urt. v. 21.12.2012 – 9 U 38/12, BeckRS 2013, 3051) im Fall einer 70-jährigen Frau, die eine Oberschenkelhalsfraktur erlitt, die operativ versorgt werden musste, einen 15-tätigen stationären Krankenhausaufenthalt sowie eine 20-tägige Rehabilitationsmaßnahme erforderlich machte, sodann ambulant behandelt wurde und als Dauerschaden zu leistungsunabhängigen Beschwerden an der rechten Hüfte führte ein Schmerzensgeld von 7.000,00 EUR als angemessen erachtet. In dem dortigen Fall wurde ein Mitverschulden der dortigen Klägerin von 1/3 berücksichtigt, welches im vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist.

102

Auf dieser Linie liegt auch die Entscheidung des OLG Frankfurt a. M. vom 17.11.2015 (12 U 16/14, NJW-RR 2016, 542), welches im Fall eines 75-jährigen Mannes, der eine mediale Oberschenkelhalsfraktur erlitt und stationär behandelt werden musste (keine genaue Wochenangabe; aus dem Kontext ergibt sich jedoch, dass der Krankenhausaufenthalt weniger als 2 1/2 Wochen andauerte), anschließend eine Reha sowie 36 ambulante physiotherapeutischen Behandlungen absolvierte, für insgesamt drei Monate einen Rollator benötigte und als Dauerfolge Treppen nur im Nachstellschritt begehen konnte, ein Schmerzensgeld von 10.000,00 EUR zuerkannt. Dem dortigen Kläger musste allerdings infolge der Verletzung eine Totalendoprothese implantiert werden.

103

3.

104

Die Zinsforderung auf die Hauptforderung ab dem 13.07.2017 ergibt sich aus Verzug nach §§ 280 Abs. 1, 286 BGB.

105

4.

106

Der Feststellungsantrag ist entgegen der Ansicht des Landgerichts zulässig und begründet.

107

Das Feststellungsinteresse hinsichtlich materieller und künftiger nicht vorhersehbarer immaterieller Schäden ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass unstreitig nach der operativen Versorgung der Fraktur drei Cerclagenbänder im Körper der Klägerin verblieben und die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zudem – wie oben ausgeführt – nach wie vor unfallbedingt unter durch diese Cerclagen ausgelösten Beschwerden leidet. Hieraus resultiert die Möglichkeit weiterer unfallbedingter materieller und immaterieller Schäden, was für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags ausreicht (vgl. etwa BGH Beschl. v. 8.6.2021 – VI ZR 1272/20, BeckRS 2021, 18009 Rn. 8). Aufgrund der Haftung des Beklagten für die Folgen des Unfalls ist der Feststellungsantrag zudem auch begründet.

108

5.

109

Der Klägerin steht zudem gegen den Beklagten ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von insgesamt 958,19 EUR nach einem vorgerichtlichen Streitwert von 12.000,00 EUR zu, welcher sich aus einer 1,3 Geschäftsgebühr i.H.v. 785,20 EUR, der Post- und Telekommunikationspauschale i.H.v. 20,00 EUR sowie 152,99 EUR Mehrwertsteuer zusammensetzt.

110

Zwar hat sie – soweit das Landgericht ihre Klage diesbezüglich teilweise abgewiesen und ihr einen Freistellunganspruch nur i.H.v. 492,54 EUR nach einem Streitwert von bis zu 5.000,00 EUR zugesprochen hat – keinen ausdrücklichen Berufungsantrag gestellt. Aus einer Gesamtwürdigung ihrer Berufungsbegründung ergibt sich allerdings, dass die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge im Berufungsverfahren insgesamt weiterverfolgen möchte.

111

Der Umstand, dass der Senat den Streitwert des Feststellungsantrags nicht – wie die Klägervertreter – lediglich mit 2.000,00 EUR, sondern weitergehend mit 8.000,00 EUR bemisst, führt allerdings nicht dazu, dass der Klägerin die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach einem Streitwert von 16.000,00 EUR (8.000,00 EUR Schmerzensgeld zzgl. 8.000,00 EUR Feststellungsantrag) zuzusprechen wäre. Vielmehr ist der diesbezügliche Anspruch der Klägerin durch den von ihr auf 958,19 EUR bezifferten Freistellungsantrag auf diesen Betrag begrenzt, § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

112

II.

113

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

114

1.

115

Soweit der Beklagte sich bereits dem Grunde nach gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes sowie gegen die Verurteilung zur Freistellung der Klägerin von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wendet, bleibt seine Berufung aus den vorstehenden Erwägungen ohne Erfolg.

116

2.

117

Soweit der Beklagte mit seiner Berufung rügt, das Landgericht habe den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt und die angegriffene Entscheidung stelle eine Überraschungsentscheidung dar, da er mehrfach angeregt habe, nach § 304 Abs. 1 ZPO zu verfahren und ausgeführt habe, dass ein ihm zur Last fallender Haftungsgrund nicht ersichtlich sei, das Landgericht ihn aber dennoch nicht darauf hingewiesen habe, dass eine Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB dem Grunde nach vorliege, dringt er hiermit nicht durch.

118

Soweit der Beklagte meint, das Landgericht habe es versäumt, ihn darauf hinzuweisen, dass eine Haftung aus § 823 Abs. 1 dem Grunde nach bestehe, ist dies schon nicht zutreffend. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 13.7.2018 (GA I-43) hat das Landgericht seine „vorläufige Auffassung bekannt [gegeben], dass dem Grunde nach wohl eine Haftung des Beklagten gegeben sein könne. Der Beklagte sei mit dem Scooter und dem Kind umher gefahren und habe insoweit auch darauf Acht geben müssen im Rahmen der im Verkehr erforderlichen Sorgfaltspflichten, dass nicht das Kind den Scooter, auch nachdem es abgestiegen war, durch Schieben des Gashebels wieder in Betrieb setzt“.

119

Dass der Beklagtenvertreter diesen Hinweis zutreffend erfasst hat, ergibt sich aus dem Schriftsatz vom 12.9.2018, in welchem ausgeführt wird, es werde angeregt, dass zunächst über die Anspruchsberechtigung dem Grunde nach entschieden werde, „damit die Rechtsauffassung des Gerichts einer Überprüfung im Rechtsmittelzuge, sofern für die Beklagtenseite negativ, zugeführt werden“ könne (GA I-47).

120

Hinzu kommt, dass die Rüge eines Verstoßes gegen § 139 ZPO und/oder Art. 103 Abs. 1 nur dann in ausreichender Weise erhoben ist, wenn dargelegt wird, was auf einen entsprechenden Hinweis vorgetragen worden wäre (BGH Beschl. v. 27.1.2015 – VI ZB 40/14, NJW-RR 2015, 511 Rn. 12). Dem wird die Berufungsbegründung des Beklagten nicht gerecht. In dieser wird lediglich ausgeführt, sofern das Landgericht au eine vorliegende Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB hingewiesen hätte, sei von dort aus gezielt dazu vorgetragen worden. Was allerdings konkret von Beklagtenseite auf einen solchen Hinweis hin vorgetragen worden wäre, ergibt sich aus der Berufungsbegründung des Beklagten nicht.

121

3.

122

Soweit der Beklagte mit seiner Berufung eine unrichtige Tatsachenfeststellung durch das Landgericht rügt und den im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils enthaltenen Absatz „Der Beklagte saß zu diesem Zeitpunkt auf einem elektrischen Rollstuhl (E-Scooter). Er hatte ein Kleinkind auf seinem Schoß." beanstandet, führt auch dies nicht zu einer anderen Bewertung.

123

Dass der Beklagte zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin an den Informationsstand trat, auf dem elektrischen Rollstuhl saß, ist unter den Parteien ebenso unstreitig wie der Umstand, dass sich jedenfalls zunächst ein Kleinkind auf seinem Schoß befand.

124

Soweit der Beklagte behauptet, dass das Kind nach Beendigung der Testfahrt abgestiegen sei und dann von außerhalb des Rollstuhls diesen in Bewegung gesetzt habe, steht dies der Feststellung des Landgerichts, wonach sich das Kleinkind (zunächst) auf dem Schoß des Beklagten befand, nicht entgegen. Dass das Kind auch im Zeitpunkt des Unfalls noch auf dem Schoß des Beklagten gesessen habe, hat das Landgericht gerade nicht als unstreitig festgestellt.

125

C.

126

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 269 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

127

D.

128

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

129

E.

130

Der Streitwert für den Rechtsstreit 1. Instanz wird in Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses vom 26.3.2021 auf 18.000,00 EUR festgesetzt und setzt sich zusammen aus dem Wert des Klageantrags zu 1) i.H.v. 10.000,00 EUR und dem Wert des Klageantrags zu 2) i.H.v. 8.000,00 EUR.

131

Der Streitwert für den Rechtsstreit 2. Instanz wird bis zum 2.9.2022 auf 53.096,18 EUR festgesetzt und setzt sich zusammen aus dem Wert der Berufung der Klägerin i.H.v. 48.096,18 EUR und dem Wert der Berufung des Beklagten in Höhe von 5.000,00 EUR.

132

Ab dem 3.9.2022 wird der Streitwert für den Rechtsstreit 2. Instanz festgesetzt auf 18.000,00 EUR und setzt sich zusammen aus dem Wert der Berufung der Klägerin i.H.v. 13.000,00 und dem Wert der Berufung des Beklagten i.H.v. 5.000,00 EUR.