1

Gründe:

2

I.

3

Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass auch nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht feststellbar sei, dass die Parteien zum Zeitpunkt der Abmahnung vom 26.06.2019 (noch) Mitbewerber gewesen seien. Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

5

Dagegen wendet sich die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Sie rügt, dass das Urteil in Widerspruch zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe. Dabei habe das Landgericht grob rechtsfehlerhaft die Vernehmung weiterer Zeugen unterlassen. Auch sei der Vortrag der Klägerin zum Bestehen des Wettbewerbsverhältnisses nicht als verspätet zu behandeln.

6

Die Aussage des Zeugen B sei eindeutig und widerspruchsfrei. Dieser habe ein Wettbewerbsverhältnis der Parteien bestätigt. Das werde auch durch Rechnungen und Kontoauszüge belegt. Der Zeuge habe aus eigenem Wissen als Buchhalter - der auch das Lager der Klägerin kenne – erklärt, dass diese durchgehend mit Staubsaugern gehandelt und dabei „Millionenumsätze“ getätigt habe. Dabei habe der Zeuge diverse Einzelrechnungen über ganz erhebliche Bestellungen bestätigt, die er gebucht habe. Zugleich habe der Zeuge ausgesagt, dass er diese Rechnungen auch bei einer Großabnehmerin der Klägerin (C GmbH) – für die er ebenfalls tätig gewesen sei - als Einkauf gebucht habe. Die entsprechenden Unterlagen aus der Buchhaltung der Abnehmerin habe die Klägerin ebenfalls vorgelegt.

7

Ferner seien der Prozessbevollmächtigte der Klägerin und deren Mitarbeiter jeweils vor dem Hintergrund eigener positiver Kenntnis zu Vertrieb und Lagerbestand als Zeugen angeboten worden. Es sei unerklärlich, warum diese nicht vernommen worden seien. Weitere „Zeugen“ seien nur deshalb zurückgezogen worden, weil die Kammer dazu – auch telefonisch – im Hinblick auf die sonstigen und mutmaßlich ergiebigeren Beweisangebote auf den Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingewirkt habe.

8

Soweit das Landgericht beanstande, dass auf den vorgelegten Rechnungen Daten in ihrer Chronologie nicht stimmig seien, ändere dies nichts daran, dass diese Rechnungen bei Steuerprüfungen nicht zu Beanstandungen geführt hätten. Die auf den Rechnungen ausgewiesenen Waren seien ge- und verkauft und auch versteuert worden. Der Zeuge habe bestätigt, dies auch so gebucht zu haben. Auch habe er bestätigt, die Warenbestände gesichtet zu haben.

9

Die Tatsache, dass die Klägerin offensichtlich Wettbewerberin sei, die mit Millionenumsätzen mit Staubsaugern handele, könne nicht dadurch relativiert werden, dass es „ein paar Rechnungsausdrucke“ gebe, die „Aufdrucke“ hätten, die „so im Detail nicht nachvollziehbar“ seien „oder steuerlich nicht im letzten Detail den Vorgaben des UStG“ entsprächen. Die Eigenschaft als Mitbewerber sei nicht davon abhängig, dass beanstandungsfreie Rechnungen erstellt würden.

10

Es sei fast schon perfide, wenn das Landgericht darauf abstelle, dass für das Jahr 2019 grundsätzlich noch von einem Umsatz mit Staubsaugern auszugehen sie, es aber theoretisch sein könne, dass die Klägerin nur im ersten Quartal des Jahres „für eine Million“ Staubsauger verkauft habe, um ihr Lager zu leeren. Dieser Gedanke sei absolut fernliegend. Bei entsprechender Fragestellung hätte der Zeuge im Übrigen bestätigen können, dass die Verkäufe kontinuierlich erfolgt seien. Eine diesbezügliche Aufklärung durch das Gericht sei fehlerhaft unterblieben. Selbst wenn die Klägerin die Umsätze allein im ersten Quartal des Jahres 2019 getätigt haben sollte, sei sie für den Zeitpunkt der Abmahnung als Wettbewerberin anzusehen, wenn sie in späteren Jahren auch wieder Staubsauber verkaufe. Auf Lagerbestände komme es dabei nicht an.

11

Der Geschäftsführer der Klägerin sei im Termin nicht persönlich angehört worden, obwohl er mehrfach gebeten habe, etwas zu den Rechnungen sagen zu dürfen.

12

Fehlerhaft suggeriere das Gericht, dass der Zeuge den Ort des Lagers nicht gekannt habe, was die Klägerin näher ausführt. Es sei auch unerklärlich, warum ein Buchhalter die Marke von Staubsaugern kennen sollte, die zu tausenden teils in großen braunen Verpackungseinheiten in Hochregallagern stünden.

13

Dem Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin dem Zeugen im Rahmen der Vernehmung die Adresse des Lagers habe „zuflüstern“ wollen, habe das Landgericht falsch gewichtet. Der in Prozessführung nicht geübte Geschäftsführer habe irrig in der Annahme gehandelt, im Sinne der Wahrheitsfindung tätig zu werden. Sicherlich sei er auch nicht so dumm zu glauben, dass diese Hilfestellung vom Gericht hätte unbemerkt bleiben können.

14

Die Klägerin habe nicht erahnen können, dass das Gericht derartigen Fehlvorstellungen über das – als Logistikzentrum gestaltete – Lager unterliegen könnte. Gegebenenfalls hätte dies auch aufgeklärt werden müssen. Es sei beachtlich, dass dem Zeugen die jedenfalls in neutraler Verpackung gelagerten Staubsauger überhaupt aufgefallen seien. Dies spreche dafür, dass diese Ware allein durch die Masse aufgefallen sein müsse.

15

Fehlerhaft habe das Landgericht auch die Verjährung der weiteren Ansprüche angenommen. Dazu verweist die Klägerin darauf, dass die mit der Abmahnung vom 04.12.2019 geltend gemachten Unterlassungsansprüche Gegenstand des vor dem Landgericht Frankfurt a.M. und dem OLG Frankfurt a.M. geführten einstweiligen Verfügungsverfahren gewesen seien (Beschluss des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 09.12.2019 (3/6 O 79/19) und Beschluss des das OLG Frankfurt a.M. vom 16.01.2020 (6 W 116/19)). Damit sei die Verjährung gehemmt, wobei auch die vom OLG Frankfurt a.M. bewilligte Aufbrauchfrist zu beachten sei. Das Landgericht habe gebotene Hinweise in diesem Zusammenhang unterlassen, weshalb sich die Frage von „unerklärlicher – willkürlicher - Sachbefassung“ stelle.

16

Zu Unrecht sei das Landgericht auch von einer doppelten Rechtshängigkeit in Bezug auf die Abmahnkosten ausgegangen. Der Klägervortrag sei als unstreitig zu bewerten; die Abläufe des Mahnverfahrens seien aus der Anlage F40 ersichtlich.

17

Bei den Schwächen des Urteils spiele auch eine inakzeptable Onlinekampagne der Beklagtenvertreter gegen den Prozessbevollmächtigen der Klägerin eine Rolle, was diese näher ausführt. Das störe die Mandatsführung, da unklar sei, zu welchen Vorwürfen Stellung genommen werden müsse.

18

Da das Landgericht die Vernehmung des Prozessbevollmächtigten des Klägers und der als Zeugen benannten Mitarbeiter verweigert habe, übermittelt die Klägerin Lichtbilder. Dazu behauptet sie, dass diese am 27.08.2021 gefertigt worden seien und ihren Prozessbevollmächtigten auf einem Gabelstapler vor einem – mit eingelagerten Staubsaugern gefüllten - Hochregal ihres Lagers zeigten.

19

Abschließend regt die Klägerin die Parteivernehmung des Geschäftsführers der Klägerin und die Vernehmung der Zeugen D, E und X an.

20

              Die Klägerin beantragt nunmehr,

21

                            das angefochtene Urteil abzuändern und

22

1.

23

die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.242,84 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 04.07.2019 zu zahlen;

24

                            2.

25

der Beklagten aufzugeben, es künftig zu unterlassen, Produkte im Wettbewerbssegment Staubsauger im Internet gegenüber Verbrauchern in den Verkehr zu bringen und hierbei unterschiedliche Widerrufsfristen anzugeben, wie aus den Anlagen F 1 b/c ersichtlich geschehen;

26

                            3.

27

der Beklagten aufzugeben, es künftig zu unterlassen, Elektroprodukte in den Bereichen Klima /Haarstyling/Staubsauger zu vertreiben,

28

                            a)

29

und hierbei beim eigenen Endkundengeschäft Garantiebedingungen wie aus den Anlagen F22 — F26 beizufügen oder zu bewerben;

30

                            b)

31

und bei Vertrieb über Zwischenhandel Garantiebedingungen wie aus den Anlagen F22 — F26 beizufügen oder zu bewerben, wenn dieser Zwischenhandel die Ware dann ohne Beifügung weiterer Garantiebedingungen weitervertreibt;

32

                            c)

33

und hierbei bei Vertrieb über Zwischenhandel über 2. hinaus Garantiebedingungen wie aus den Anlagen F22 — F26 beizufügen oder zu bewerben, gleich ob online daneben die sogenannten „A Garantiebedingungen" (Stand August 2018) ersichtlich aus den Anl. F 27d/28c/29d eingebunden / verfügbar sind;

34

                            4.

35

der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen aus dem Antrag 2. — 3. ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft anzudrohen, jeweils zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern;

36

5.

37

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten (Anl. F31) in Höhe von 1.242,84 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 04.12.2019 zu erstatten;

38

6.

39

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten (Ani. F32) in Höhe von 958,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 21.03.2020 zu erstatten.

40

              Die Beklagte beantragt nunmehr,

41

                            die Berufung zurückzuweisen.

42

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Insoweit wird auf die Ausführungen der Berufungserwiderung vom 24.11.2021 verwiesen.

43

II.

44

Die Berufung der Klägerin ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO wegen offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht und des Fehlens der Voraussetzungen der Nrn. 2 und 3 des § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, ohne dass es der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung bedarf. Darauf hat der Senat bereits mit Beschluss vom 31.01.2022 – auf den zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird – hingewiesen.

45

1.

46

Die Klägerin hat dazu – nach mehrfach (zuletzt bis zum 22.03.2022) bewilligter Fristverlängerung – mit Schriftsatz vom 24.04.2022 zunächst ihrem Prozessbevollmächtigten den Streit verkündet und mit näheren Ausführungen dargelegt, dass aus ihrer Sicht am Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses kein Zweifel bestehen könne.

47

Der Vortrag der Beklagten zum „verschlossenen Markt“, der einen Vertrieb durch die Klägerin nicht zulasse, entspreche nicht der Vertriebswirklichkeit zu den Produkten. Diese habe nicht wahrheitsgemäß vorgetragen und wisse, dass dies „hinten und vorne“ nicht stimme, sondern lediglich gut klinge. Es gehe der Beklagten allein um das Ausspähen der Vertriebswege der sog. „Graumarktware“, um diesen „Graumarkt“ dauerhaft verschließen und das Preisgefüge wieder anheben zu können. Das sei insbesondere deshalb wichtig, weil das Kartellamt sonstigen rechtswidrigen Preiskontrollen der Hersteller wenig Raum lasse, so dass es umso wichtiger sei, Abnehmer dadurch erpressbar zu machen, dass man ihren Handel mit dem Druckmittel der Nichtbelieferung unter Kontrolle bringe. Der Senat überspanne die Anforderungen an das Aufdecken von sensiblen Geschäftsdaten. Das Wettbewerbsrecht diene nicht der Marktverschließung rechtswidriger Vertreiber. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass das vorliegende Verfahren Teil einer jahrelangen wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung sei. So seien beispielsweise die Feststellungen des Landgerichts Köln zum Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses „rechtskräftig“ geworden. Es gebe keinerlei objektive Anhaltspunkte für einen Falschvortrag der Klägerin zum Vertrieb der Produkte. Fakt sei zudem, dass der Zeuge den Vertrieb getätigt habe, indem er mitgeteilt habe, „diesen“ gebucht zu haben. Auch die Kontodokumentation belege dies.

48

Die Wertung des Senats passe nicht dazu, dass eine Reihe von Gerichten das Wettbewerbsverhältnis der Parteien schon geprüft habe. Es sei eine intensive Glaubhaftmachung erfolgt und außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Klägerin zur Aufrechterhaltung eines Wettbewerbsverhältnisses derart umfangreiche – strafrechtlich relevante - Manipulationen vornehme, wie es hier erforderliche gewesen wäre, wenn der Vortrag nicht wahrheitsgemäß erfolgt wäre. Dies alles sei abwegig, zumal eine Reihe von Zeugen angeboten worden sei, die jeweils verschiedene Ausschnitte des Vertriebs hätten bestätigen können. Dem Senat hätte daher bewusst sein müssen, dass dieser Angriff auf den Sachvortrag des Klägers zu „wackelig“ sei und dass er einem der Beklagten genehmen Narrativ folge. Die Klägerin habe nicht Ware mit fünfstelligen Jahresumsätzen mit einigen Geschäftspartnern verschoben, um damit etwas glaubhaft zu machen. Vielmehr habe sie Millionenumsätze aufgedeckt, den Weitervertrieb öffentlich gemacht und zu diesen Umsätzen mitgeteilt, dass diese Gegenstand der Betriebsprüfung waren. Dies habe auch der Steuerberater bestätigt. Es sei völlig ausgeschlossen, dass fiktive Millionenumsätze bei behördlichen Prüfungen nicht aufgefallen wären. Ausgeschlossen sei, dass Scheinumsätze „erfunden“ würden, um dann einen Prozess wie den hier rechtshängigen zu führen.

49

Die Klägerin legt nunmehr die Anlagen F 41 – F44 vor und führt dazu aus, dass die Anlagen F41a Einkäufe bei der Firma F GMBH beträfen. Die Anlage 41b stelle die Zahlnachweise dazu dar. Die Anlagen F42a/b bzw. F43a/b seien „entsprechendes“ für die Firma G LTD bzw. H Großhandel. Daneben legt die Klägerin die Anlage F44 betreffend den „Vertrieb im Wettbewerbsverhältnis nach Berufungseinlegung“ vor und bietet für „den gesamten Sachverhalt“ den Zeugen Rietzke an, der auch die Echtheit der übermittelten Dokumente bestätigen könne.

50

Die Beklagte hat dieses Vorbringen als verspätet gerügt und den Vortrag zu den Ein- und Verkäufen der Klägerin mit Nichtwissen bestritten. Auch die Echtheit der vorgelegten Rechnungen hat die Klägerin vorsorglich bestritten. Mit näheren Ausführungen hat sie dargelegt, dass darüber hinaus auch der neue Vortrag nicht geeignet sei, der Klage zur Schlüssigkeit zu verhelfen. Dazu trägt sie auch zu Auffälligkeiten der nunmehr übermittelten Rechnungen vor.

51

2.

52

Die mit Schriftsatz vom 24.04.2022 erhobenen Einwendungen rechtfertigen keine abweichende rechtliche Bewertung des Senats.

53

a)

54

Im Wesentlichen beschränkt die Klägerin sich darauf, mit umfangreichen Ausführungen darzulegen, dass es keine Anhaltspunkte für einen Falschvortrag der Klägerin gebe und dass die Annahme eines (bewusst) fehlerhaften Vorbringens abwegig sei.

55

aa)

56

Dabei verkennt die Klägerin allerdings die maßgeblichen Grundsätze zur Darlegungs- und Beibringungslast. Sie selbst ist gehalten, zu der – für sie günstigen – Behauptung der Mitbewerbereigenschaft zum hier maßgeblichen Zeitpunkt schlüssig vorzutragen. Aus den bereits mit Beschluss vom 31.01.2022 dargelegten Gründen hat die Beklagte die Mitbewerbereigenschaft in diesem Rechtsstreit in prozessual zulässiger Weise erheblich bestritten. Die Klägerin kann sich nicht daher nicht darauf beschränken, die Mitbewerberstellung schlicht zu behaupten. Für die Beurteilung der Schlüssigkeit ist nicht entscheidend, ob es im konkret zur Entscheidung anstehenden Fall außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit liegt, dass die Klägerin wahrheitswidrig zum Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses vorgetragen hat. Vielmehr hätte die Klägerin nachvollziehbar Umstände darlegen müssen, die die Annahme einer Mitbewerberstellung rechtfertigen könnten. Dass sie diesen Anforderungen nicht genügt hat, hat der Senat bereits mit näheren Erwägungen dargelegt.

57

Der Verweis darauf, dass die Annahme einer fehlenden Mitbewerberstellung, bzw. eines wahrheitswidrigen Vortrags erfahrungswidrig, bzw. abwegig sei, verhilft dem Vortrag ebenfalls nicht zur Schlüssigkeit. Die Frage, ob ein Vortrag sich als wahrheitsgemäß erweisen wird, ist für die Beurteilung der Schlüssigkeit nicht relevant.

58

bb)

59

Auch kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass ihre Mitbewerbereigenschaft in anderen Rechtsstreitigkeiten festgestellt worden sei. Etwaige Feststellungen in einer zivilprozessualen Streitigkeit beruhen auf einer Würdigung des Parteivorbringens und dem Ergebnis etwa durchgeführter Beweisaufnahmen in dem jeweiligen Verfahren und haben keinerlei Bindungswirkung für die Entscheidung des Senats.

60

b)

61

Es kann dahinstehen, ob der erstmals mit Schriftsatz vom 24.03.2022 erfolgte Verweis auf die Anlagen F 41 – F 44 den Anforderungen an die Darlegungslast überhaupt genügt. Auch insofern beschränkt sich die Klägerin auf die Übermittlung der Anlagen, ohne konkret im Einzelnen zu diesen vorzutragen. Das – von der Beklagten bestrittene - Vorbringen kann nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen werden. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur unter den dort genannten Voraussetzungen zuzulassen. Diese sind jedoch ersichtlich nicht erfüllt. Weder betrifft das Vorbringen einen Gesichtspunkt, der vom Landgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist oder der infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde. Auch ist nicht feststellbar, dass es im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruht.

62

c)

63

Zur Durchführung einer Beweisaufnahme besteht aufgrund der fehlenden Schlüssigkeit des Vorbringens keinerlei Veranlassung.

64

2.

65

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.

66

III.

67

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO