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Gründe:

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I.

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Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

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1.

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Die zulässige Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die mit der Berufung erhobenen Einwendungen rechtfertigen keine abweichende rechtliche Bewertung zu Gunsten der Klägerin.

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a)

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Die Klägerin hat hinsichtlich der mit der Abmahnung vom 26.06.2019 beanstandeten Wettbewerbsverstöße keinen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte. Auch steht ihr kein Anspruch auf Zahlung der diesbezüglichen Abmahnkosten zu.

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aa)

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Voraussetzung für einen wettbewerblichen Unterlassungsanspruch wäre vorliegend, dass die Parteien Mitbewerber sind. Das ist allerdings nicht feststellbar. Der Vortrag der Klägerin ist nicht schlüssig.

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Die Eigenschaft als Mitbewerber gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen behindern oder stören kann. Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist daher anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 05.11.2020– Zweitmarkt für Lebensversicherungen; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG 40. Auflage 2022, § 2 Rn. 107 m.w.N.). Die Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung müssen schon im Zeitpunkt der Begründung der Erstbegehungsgefahr oder der Zuwiderhandlung (vgl. dazu: Senat, Urteil vom 07.03.1991 – 4 U 326/90 – Dollar-Preisliste) und noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BGH GRUR 1998, 170 – Händlervereinigung) vorliegen (Köhler/Feddersen a.a.O. § 8 Rn. 3.7 m.w.N.).

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Zur Begründung der Mitbewerbereigenschaft beruft sich die Klägerin ausschließlich darauf, dass sie ebenfalls mit Staubsaugern der Marke A handele. Dabei richteten sich beide Parteien im Ergebnis an private Endverbraucher. Die Kunden der Klägerin betrieben ein Endkundengeschäft in Deutschland. Entgegen der Darstellung der Beklagten könnten die Staubsauger der Marke A beliebig bezogen und auf den Markt gebracht werden. Zum Beleg ihrer Behauptung hat die Klägerin bereits erstinstanzlich einige Rechnungen vorgelegt.

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Dieses Vorbringen hat die Beklagte in erheblicher Weise bestritten und vorgetragen, dass die Klägerin – die unstreitig nicht über ein Ladenlokal verfügt – ihre Vertriebstätigkeit zum Zeitpunkt der Abmahnung bereits eingestellt habe. Schon Monate vor der Abmahnung (jedenfalls seit dem 03.09.2018) habe sie ihren ehemaligen unter „Internetadresse01“ vorgehaltenen Onlineshop nicht mehr betrieben. Auf eBay werde die Klägerin seit mindestens dem 03.09.2018 als abwesender Verkäufer geführt. Der Amazon-Shop der Klägerin sei zum maßgeblichen Zeitpunkt ebenfalls seit spätestens dem 03.09.2018 geschlossen gewesen. Für einen Onlinehändler, der weder ein eigenes Ladenlokal noch einen eigenen Webshop unterhalte, seien die Verkaufsplattformen eBay und Amazon bekanntermaßen die wichtigsten Vertriebskanäle der heutigen Zeit. Die eingestellten Tätigkeiten auf diesen Plattformen zeigten deutlich, dass für die Klägerin nicht das wirtschaftliche Voranbringen des eigenen Unternehmens von Bedeutung ist. Nunmehr betreibe die Klägerin seit Jahren keinen Onlinehandel mehr.

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Unabhängig davon erfolge der Vertrieb der Staubsauger, insbesondere in Europa, ausschließlich über ein selektives Vertriebssytem im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. e) der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 (Vertikal-GVO), für das in Deutschland die Beklagte zuständig sei. Kennzeichen eines selektiven Vertriebssystems – und auch des Systems der Beklagten (= Anbieterin i.S.d. o Art. 1 Abs. 1 lit. e) der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 (Vertikal-GVO)) – sei die nach Art. 4 lit. b) iii) Vertikal-GVO zulässige vertragliche Verpflichtung der Vertragshändler, die Ware nicht an nicht zugelassene Händler zu verkaufen. Diese Verpflichtung habe die Beklagte auch allen Mitgliedern ihres selektiven Vertriebssystems auferlegt. Dabei sei die Klägerin von der Beklagten in Deutschland nicht zum Vertrieb ihrer Produkte zugelassen und somit keine Vertragshändlerin im selektiven Vertriebssystem der Beklagten. Vertragshändler der Beklagten dürften die hier streitgegenständlichen Staubsauger auch ihrerseits nicht an die Klägerin veräußern. Aus diesem Grunde sei es auch ausgeschlossen, dass die Klägerin überhaupt über aus den Anlagen F 2a bis 2c und F4 ersichtliche Menge von insgesamt 2.497 A-Staubsaugern habe verfügen können. Aufgrund des selektiven Vertriebssystems der Beklagten sei dies nur dann vorstellbar, wenn die Klägerin die Ware wie ein Endverbraucher selbst im Einzelhandel zum jeweiligen Einzelhandelspreis eingekauft hätte. Der mit den Anlagen F 2a bis 2c und Anlage F 4 behauptete Weiterverkauf würde sich für die Klägerin wirtschaftlich dann nur rentieren, wenn sie auf den Einzelhandelspreis einen Aufschlag berechnete und an ihre vermeintliche Kunden dann zu einem Preis weiterverkaufte, der in jedem Fall über dem Preis liege, den der Kunde zahle, wenn er die Staubsauger direkt über den Einzelhandel zum Einzelhandelspreis einkaufe.

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Es existiere zwar ein sogenannter „Graumarkt“, über den z.B. für das Ausland bestimmte Waren wieder nach Deutschland zurückgeführt und von Dritten angeboten würden, dennoch sei es ausgeschlossen, dass die Klägerin derart hohe Stückzahlen hätte veräußern können.

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Auf Grundlage dieses detaillierten Bestreitens der Beklagten konnte die Klägerin sich nicht darauf beschränken, unter Verweis auf vorgelegte Rechnungen eine eigene Verkaufstätigkeit mit „A-Staubsaugern“ zu behaupten. Es erschließt sich bereits nicht, wie die Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt der Abmahnung überhaupt eine Verkaufstätigkeit (im Online-Handel) entwickelt haben will.

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Auch konnte die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin sich nicht allein darauf beschränken, ein selektives Vertriebssysstem für die hier maßgeblichen Produkte zu bestreiten und zu behaupten, dass diese beliebig bezogen und auf den Markt gebracht werden können. Vielmehr hätte die Klägerin im Hinblick auf das Beklagtenvorbringen  zur schlüssigen Darlegung der eigenen Verkaufstätigkeit auch zum Bezug der angeblich vertriebenen Produkte vortragen müssen. Die Vorlage von Rechnungen  oder von Schriftstücken, mit denen behauptete Umsätze mit Staubsaugern im Jahr 2019 bestätigt werden, ersetzt in diesem Zusammenhang nicht den erforderlichen Sachvortrag. Dies gilt ganz unabhängig davon, ob diese Unterlagen im Hinblick auf die von der Beklagten und auch dem Landgericht aufgezeigten Unstimmigkeiten überhaupt geeignet wären, etwaigen Sachvortrag zu belegen.

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Es kann offenbleiben, ob der unter Vorlage von Lichtbildern des Prozessbevollmächtigten erfolgte Vortrag zum Warenbestand der Klägerin am 27.08.2021 in der Berufungsinstanz nach § 531 ZPO zu berücksichtigen ist. Auch dieses Vorbringen verhilft der Klage nicht zur Schlüssigkeit.  Zunächst belegt ein etwaiger Warenbestand allein noch keine für die Mitbewerbereigenschaft maßgebliche Verkaufstätigkeit. Ein Warenbestand am 27.08.2021 lässt zudem keine Rückschlüsse auf eine etwaige Vertriebstätigkeit zum Zeitpunkt der Abmahnung zu.

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Eine Beweiserhebung zur Frage der Mitbewerbereigenschaft war und ist aufgrund der fehlenden Schlüssigkeit des Vortrages nicht veranlasst. Damit ist für die vorliegende Entscheidung des Senats eine Auseinandersetzung mit der erfolgten Beweisaufnahme und den mit der Berufung erhobenen diesbezüglichen Einwände entbehrlich.

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bb)

26

Ein Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten besteht ebenfalls nicht. Voraussetzung dafür wäre nach der – gemäß § 15a Abs. 2 UWG anwendbaren – Regelung des § 12 Abs. 1 S. 2UWG a.F., dass die Abmahnung berechtigt war. Das ist aus den bereits dargelegten Gründen nicht der Fall.

27

b)

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Hinsichtlich der klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche aus der Abmahnung vom 20.11.2019 ist die Klage ebenfalls zulässig, aber nicht begründet.

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aa)

30

Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Klageerweiterung bestehen nicht. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass sie den ursprünglich beim Landgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 314 O 37/20 anhängige Zahlungsantrag zurückgenommen hat. Insoweit besteht folglich keine doppelte Rechtshängigkeit. Auch ist die Klageerweiterung trotz der fehlenden Zustimmung der Beklagten wegen Sachdienlichkeit nach § 263 ZPO zulässig. Die Entscheidung über die Klageerweiterung ist objektiv prozesswirtschaftlich, weil sie den Streitstoff des anhängigen Verfahrens zumindest teilweise ausräumt und einem andernfalls zu gegenwärtigenden Rechtsstreit ausräumt (vgl. dazu u.a. BGH NJW 2000, 800 (803), Foerste in: Musielak/Voit, 18. Auflage § 263 Rn. 7).

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bb)

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Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche hat die Klägerin aber auch mit der Klageerweiterung nicht schlüssig dargelegt. Auch hinsichtlich der Abmahnung vom 20.11.2019 beruft sich die Klägerin zur Begründung ihrer Mitbewerbereigenschaft im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG darauf, dass sie zum maßgeblichen Zeitpunkt mit Staubsaugern der Marke A gehandelt habe, so dass auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Da folglich auch die Abmahnung vom 20.11.2019 nicht berechtigt war, steht der Klägerin auch insoweit kein Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten nach §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG a.F., 15a Abs. 2 UWG zu.

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Ausführungen zur Frage der Verjährung sind entbehrlich.

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2.

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Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich.

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II.

37

Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses, zu den Hinweisen Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung aus Kostengründen zurückgenommen wird.