Oberlandesgericht Hamm, 28 U 56/21

G r ü n d e :

Der Kläger macht gegen die Beklagte als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs u.a. deliktische Schadensersatzansprüche geltend.

Der Kläger kaufte von einem privaten Verkäufer mit Kaufvertrag vom 07.04.2018 das Gebrauchtfahrzeug Mercedes-Benz GLK 250 BlueTec, Schadstoffklasse EU 6 mit einem Motor der Baureihe OM 651, Erstzulassung 07.02.2013 mit einem km-Stand von 60.920 zu einem Kaufpreis von 26.000 €.

In dem Fahrzeug ist ein sog. Thermofenster verbaut, welches bewirkt, dass die Abgasrückführung (auch) temperaturabhängig gesteuert und bei kühleren und höheren Außentemperaturen reduziert wird mit der Folge eines erhöhten Stickoxidausstoßes. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über ein geregeltes Kühlmittelthermostat, welches bewirkt, dass unter bestimmten Bedingungen die Kühlmittelsolltemperatur von 100° auf 70° Celsius reduziert wird mit der Folge eines geringeren Stickoxidausstoßes. Das Fahrzeug verfügt neben dem System der Abgasrückführung auch über eine Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysator mit Harnstoffeinspritzung (AdBlue).

Der Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist von einem verbindlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) vom 03.08.2018 betroffen, gegen den die Beklagte Rechtsmittel eingelegt hat. Grund für den Rückruf ist die Ausgestaltung des SCR-Systems in Bezug auf den Wechsel zwischen Füllstands- und Onlinemodus bei der AdBlue-Dosierung. Mit Bescheid vom 22.10.2018 gab das KBA das von der Beklagten entwickelte Software-Update frei, welches der Kläger am 05.08.2020 aufspielen ließ.

Nachdem die Beklagte die von dem Kläger vorgerichtlich über seine Prozessbevollmächtigten geltend gemachten Ansprüche zurückgewiesen hatte, hat der Kläger im September 2020 die vorliegende Klage erhoben und zu deren Begründung u.a. vorgetragen:

In dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Der Motor des streitgegenständlichen Typs verfüge über eine sog. Aufwärmstrategie, die eine Prüfstandsituation erkenne und dann in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte. Hier sei der Sachverhalt derselbe wie bei der VW AG. Auch sei eine Softwarefunktion verbaut, die nach 1.200 Sekunden (bei neueren Modellen nach 2.000 Sekunden) in den schmutzigen Abgasmodus wechsle. Dies sei genau der Zeitraum, nachdem der Testzyklus auf dem Rollenprüfstand ende. Weiter werde eine Lenkradwinkelerkennung genutzt. Sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, im Straßenverkehr hingegen normal sei, schalte die Software um. Es werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen. Die Schaltpunkte des Getriebes seien bei kaltem Motor ohne Lenkradeinschlag höher als nach einem Lenkradeinschlag. Die Folge sei ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden und CO2.

Es existierten gleich mehrere Softwarefunktionen, die vorrangig dazu entwickelt worden seien, den gängigen US-Abgastests auf dem Prüfstand zu entsprechen. Die Funktion „Bit 15“ sei so programmiert, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 km den sauberen Modus verlasse. US-Ermittler seien auf eine Funktion namens „Slipguard“ gestoßen, die anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße. Ebenso verhalte es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug.

Wäre diese Software nicht vorhanden, könnten die EU 6-Grenzwerte des NEFZ nicht eingehalten werden. Schalte man die illegale Abschalteinrichtung auch im Testbetrieb aus, stoße das Fahrzeug auch auf dem Rollenprüfstand im NEFZ ebenfalls mindestens 600-2000 mg/km an Stickoxiden aus.

Weiter enthalte der Motor des streitgegenständlichen Typs ein sog. Thermofenster. Dies bedeute, dass in dem Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde bzw. nur dann unbeschränkt funktioniere, wenn Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C herrschten, sodass die Abgasreinigung in Deutschland praktisch nicht funktioniere. Dies sei nicht zum Motorschutz erforderlich.

Die Beklagte habe die Einspritzung von AdBlue in den SCR-Katalysator manipuliert. Wäre dieser so eingestellt, dass sie eine ordnungsgemäße Reduzierung der Stickoxide gewährleisten würde, würde das Fahrzeug erheblich mehr AdBlue verbrauchen. Es werde lediglich so viel AdBlue eingespritzt, dass der AdBlue-Tank erst beim nächsten Service (Ölwechsel) aufgefüllt werden müsse. Die Dosierung sei viel zu gering, um die gesetzlich vorgeschriebenen Werte einzuhalten. Lediglich auf dem Rollenprüfstand schalte die Software die Einspritzung von AdBlue so, dass die Grenzwerte eingehalten würden. Die Beklagte verwende diese Softwarestrategie neben den weiter genannten Abschalteinrichtungen. Da die notwendige Technik im Unterboden des Fahrzeugs integriert sei, könnten nicht genügend hohe Temperaturen erreicht werden, um eine Versottung der Abgasanlage zu verhindern. Die entstehenden Ablagerungen müssten unter erheblichem Kraftstoffverbrauch wieder freigebrannt werden. Dies hätte den CO2-Ausstoß und den Kraftstoffverbrauch ansteigen lassen, was nicht gewollt gewesen sei. Die Manipulation sei ausschließlich aufgrund von Gewinnmaximierungsgesichtspunkten erfolgt. Bei dem Argument des Motorschutzes handele es sich um eine Schutzbehauptung. Betroffen seien in jedem Fall die Motoren der Beklagten mit den Bezeichnungen OM 622, OM 642, OM 651 und OM 501. Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte das Baukastensystem bei der Herstellung ihrer Fahrzeuge verwende, seien die Motoren nahezu in allen Modellen verbaut.

Weiter habe die Beklagte bei dem Fahrzeug eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut. Dabei handele es sich um eine Software, die den Prüfstand erkenne und in diesem Fall durch eine niedrigere Kühlmitteltemperatur die Stickoxid-Grenzwerte reduziere, während dies im Realbetrieb nicht der Fall sei (Hinweis auf Spiegel online vom 14.04.2019, Anlage R6). Aus diesem Grund sei der Rückruf des Modells GLK 220 CDI erfolgt. Diese Abschalteinrichtung sei auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut worden. Sie sei dem KBA gegenüber nicht offen gelegt worden und habe mit dem vom KBA genehmigten Software-Update im Rahmen der freiwilligen Servicemaßnahme beseitigt werden sollen.

Das Fahrzeug weise einen erhöhten Kraftstoffverbrauch bzw. einen erhöhten CO2 Ausstoß auf. Der Kraftstoffverbrauch - gemessen im NEFZ - stimme nicht mit den angegebenen Werten u.a. der EG-Übereinstimmungsbescheinigung überein. Kraftstoffverbrauch und CO2-Ausstoß lägen um mehr als 10 % höher als von der Beklagten angegeben.

Um das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zu verschleiern habe auch das On-Board-Diagnose-System (OBD-System) manipuliert werden müssen. Ordnungsgemäß funktionierende OBD-Systeme würden den nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Abgassysteme im Normalbetrieb melden und Prüfer, Mechaniker und Fahrzeughalter warnen, dass die Abgassysteme des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht richtig funktionierten und repariert werden müssten. Hier sei das OBD-System so programmiert, dass dieses bei der Inspektion fälschlicherweise melde, dass die Abgassysteme des Fahrzeugs ordnungsgemäß funktionierten.

Der in der EG-Typgenehmigung genannte Geräuschpegel sei nur auf dem Rollenprüfstand mit inaktiver Software zu erreichen. Tatsächlich liege der Geräuschpegel im realen Straßenbetrieb mit aktiver Manipulationssoftware über den Grenzwerten und weit über 80 dB (A).

Das von der Beklagten entwickelte Software-Update sei nicht geeignet, einen beanstandungsfreien Zustand des Fahrzeugs herbeizuführen. Es sei weiter mit der Stilllegung des Fahrzeugs zu rechnen. Das Software-Update sei mit nachteiligen Folgen wie einem Mehrverbrauch an Kraftstoff, einer Minderleistung, der Lebenszeitverkürzung des Motors und anderer Bauteile sowie einer höheren Geräuschentwicklung verbunden. Zudem verbleibe auch nach Aufspielen des Software-Updates ein Minderwert des Fahrzeugs.

Die Entscheidung zum Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtungen beruhe auf einer Entscheidung des Vorstandes der Beklagten, nachdem dieser erkannt habe, dass mit zugelassenen Mitteln die Grenzwerte nicht hätten eingehalten werden können. Die Beklagte habe die EG-Typgenehmigung erschlichen, da sie keine bzw. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gegenüber der Prüfbehörde gemacht habe.

Die Klage ist primär gerichtet auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für Schäden daraus, dass sie das Fahrzeug dahingehend beeinflusst habe, dass es hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandsbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweise als im regulären Straßenverkehr. Hilfsweise ist sie auf Zahlung von 26.000 € nebst konkreter bezeichneter Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie auf Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht und des Annahmeverzuges gerichtet. Schließlich begehrt der Kläger die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Die Feststellungsklage sei deshalb zulässig, weil er, der Kläger, einen Schaden noch nicht abschließend beziffern könne. Er wisse noch nicht, ob er die Rückgängigmachung des Vertrages oder eine andere Form von Schadensersatz begehre. Im Falle der Rückgängigmachung des Vertrages sei unklar, ob und in welcher Höhe er einen Vorteilsausgleich zu leisten habe. Im Übrigen seien auch weitere Schäden wie Steuernachforderungen oder Rechtsverfolgungskosten möglich.

Vor diesem Hintergrund stünden ihm Ansprüche gegen die Beklagte aus §§ 826, 31, 831 BGB, § 823 Abs. 2 iVm § 263 StGB, §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 3, 280 Abs. 1 und 3 BGB; § 443 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 RL 2007/46/EG, §§ 4, 6 und 25, 27 EG-FGV, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG a.F. zu.

Die Beklagte hat ausgeführt, die klägerischen Ausführungen seien unschlüssig und unsubstantiiert. Der Feststellungsantrag sei unbestimmt und mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Das Schadensersatzbegehren sei im Übrigen unbegründet.

In dem streitgegenständlichen Fahrzeug werde keine Motorprogrammierung verwendet, die – manipulativ - so gestaltet worden sei, dass auf der Straße unter normalen Betriebsbedingungen (im Sinne von Art. 5 Abs. 1 bzw. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007) ein anderes Emissionsverhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt werde als auf dem Prüfstand. Insbesondere existiere keine sog. schadstoffmindernde Aufwärmstrategie. Der Kläger habe dies wohl einer Presseberichterstattung zu einem Fahrzeug der Marke Audi entnommen. Dass die Kraftstoffverbrauchs- und Emissionswerte im realen Fahrbetrieb nicht denen entsprechen, die ein Fahrzeug im Rahmen des EG-Typgenehmigungsverfahrens nach den gesetzlichen Vorgaben auf dem Rollenprüfstand (NEFZ) erreichen, sei überdies allgemein bekannt und begründe weder eine Täuschung durch sie, die Beklagte, noch lasse dies auf das Vorliegen einer illegalen Abschalteinrichtung schließen.

In dem Fahrzeug existiere keine Funktion, die dafür sorgt, dass die Abgasnachbehandlung nach 26 km den sauberen Modus verlässt. Auch eine Funktion „Slipguard“ sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv.

Der Vortrag zu dem sog. Thermofenster sei unkonkret. Es sei nicht richtig, dass die Abgasreinigung unter 17 °C und über 30 °C abgeschaltet sei. Sie sei auch bei zweistelligen Minusgraden und bei über 30° C noch aktiv. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei bei Herstellung des Fahrzeugs bekannter Industriestandard gewesen. Die Außentemperatur sei eine technisch zwingend notwendige und daher in Fachkreisen (wie beim KBA) allgemein bekannte Führungsgröße der Abgasrückführung. Die Abgasrückführung könne bei zu niedrigen oder auch bei zu hohen Temperaturen zu einer Schädigung des Motors führen. Die Abgasrückführung werde anhand von verschiedenen Optimierungskriterien gesteuert. Dass die Abgasrückführung bei geringer Last aufgrund zu hoher Drehzahlen abgeschaltet werde, sei praktisch nicht zu erwarten.

Der klägerische Vortrag zum SCR System lasse keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erkennen. Das SCR-System funktioniere auf dem Prüfstand wie im realen Straßenbetrieb in gleicher Weise; es enthalte keine Prüfstandmanipulation. Es könne nicht stets eine gleichbleibende Menge AdBlue beigemischt werden, da sich das Stickoxidaufkommen bei Betrieb eines Kraftfahrzeugs ständig verändere. Die Harnstoffeinspritzung erfolge keineswegs zu sparsam. Es fehle an der Angabe eines Maßstabes. Die gesetzlichen Grenzwerte würden in dem hierfür relevanten Prüfverfahren eingehalten. Ein Umschalten zwischen einem „sauberen“ und einem „schmutzigen“ Modus finde nicht statt. Ein spezieller Modus, der außerhalb des Prüfstandes zur Anwendung komme, existiere nicht. Dies gelte sowohl für die Abgasreinigung im Sinne der Abgasnachbehandlung (SCR-System) als auch für die bereits auf die Verbrennung einwirkende Abgasrückführung. Die Speicherfähigkeit des Katalysators sei nicht konstant. Daher müsse das SCR-System auf sich ändernde Betriebsbedingungen reagieren und insbesondere verhindern, dass das Fahrzeug die Umwelt mit Ammoniak verschmutze (sog. Ammoniak-Schlupf). Den Unwägbarkeiten schnell wechselnder Betriebsbedingungen trage das SCR-System durch zwei sich ergänzende Dosiermodi Rechnung, den Füllstands- und den Online-Modus. Keiner dieser Modi könne als der „sauberere“ bezeichnet werden. Unstreitig ist der Rückruf durch das KBA wegen der Ausgestaltung bestimmter Indikatoren für den Wechsel zwischen den Dosiermodi des SCR-Systems erfolgt. Das KBA habe beanstandet, dass das Fahrzeug nach einer bestimmten Gesamtmenge an Stickoxidemissionen später in den Füllstands-Modus zurückschalte, als dies nach Auffassung des KBA möglich gewesen wäre.

Sie, die Beklagte, habe bzgl. des OBD-Systems im Rahmen des Genehmigungsverfahrens die notwendigen Angaben gemacht. Sie habe das geregelte Kühlmittelthermostat dem KBA im Frühjahr 2018 vorgestellt. Das KBA habe daraufhin eine Vielzahl an Fahrzeugen untersucht und nur in einer Minderzahl Beanstandungen erhoben. Das KBA habe das streitgegenständliche Fahrzeug nicht in den Rückruf im Zusammenhang mit dem geregelten Kühlmittelthermostat einbezogen, weil diese Funktion für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte im NEFZ nicht ausschlaggebend sei. Bei dem geregelten Kühlmittelthermostat handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Funktion sei sowohl im realen Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand aktiviert. Dass ihr keine Prüfstandserkennung zugrunde liege, habe das KBA in Bezug auf ein von einem Rückruf betroffenes Fahrzeug bestätigt (Anlagenkonvolut BB4, Bl. 220 d.A.). Das Software-Update sei nicht mit Nachteilen verbunden. Der Kläger behaupte dies ins Blaue hinein.

Der Kläger trage nicht einlassungsfähig vor, welches konkrete Verhalten er welchem ihrer verfassungsmäßig berufenen Organe vorwerfe. Er beschränke sich vielmehr auf für sie, die Beklagte, nicht erwiderungsfähige, pauschale Vorwürfe. Da das klägerische Fahrzeug über keine manipulierte Software verfüge, die das Ergebnis auf dem Teststand verändere, könne ihr auch kein sittenwidriges Verhalten vorgeworfen werden. Vermutungen über ihre Organisationsstruktur ersetzten nicht konkreten Vortrag des Klägers. Das Handeln der für sie tätigen Personen z.Z. des Abschlusses des hier maßgeblichen Kaufvertrages sei nicht sittenwidrig gewesen. Sie habe auch die Typengenehmigung nicht erschlichen. Sie habe die in der Praxis des KBA erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht. Der Vorwurf des Sittenverstoßes ihr gegenüber sei auch deshalb unberechtigt, da der Kläger das Fahrzeug erst nach Bekanntwerden des Diesel-Skandals erworben habe.

Das Landgericht hat mit dem am 22.02.2021 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei ein unbezifferter Klageantrag (Antrag zu 1.) ebenso zulässig wie der Feststellungantrag zu 3. (gemeint Antrag 1c), für den ein Feststellungsinteresse gegeben sei.

Ihm, dem Kläger, stehe ein Anspruch aus §§ 826, 31, 831 BGB zu. Sein erstinstanzlicher Vortrag sei hinreichend substantiiert und nicht willkürlich gehalten. Das Landgericht habe gegen seinen Anspruch auf rechtlichen Gehör und die Hinweispflicht aus § 139 ZPO verstoßen. Er, der Kläger, müsse seinen Vortrag nicht auf einzelne konkrete Fahrzeugmodelle beziehen, zumal spätestens die Manipulation der Motorbaureihe EA189 der VW AG zeige, dass mit der identischen Motorbaureihe auch identische Technik in verschiedene Fahrzeuge eingebaut werde. Das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen sei unstreitig. Das Vorhandensein des sog. Thermofensters und der Kühlmittel-Solltemperaturregelung habe die Beklagte nicht bestritten; zu der Getriebesteuerung (Aufheizstrategie), der Zeitbeeinflussung der Motorsteuerungssoftware (1.200 Sek. bzw. 2.000 Sek) und den Funktionen Bit 15 und Slipguard habe die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen; sein Vortrag sei daher als zugestanden zu werten. Es liege eine unzulässige Abschalteinrichtung bezüglich der Ausgestaltung des OBD-Systems vor. Auch die Manipulation des SCR-Katalysators (Harnstoff-Eindüsung) sei unstreitig. In Bezug auf den unstreitigen Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps sei die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Nach Ablauf der Prüfzyklusdauer schalte die Motorsteuerung dauerhaft bis zu einem Neustart des Motors in einen schmutzigen Modus, was das KBA beanstandet habe. Das Landgericht gehe unzutreffend davon aus, dass er, der Kläger, zu einer Prüfstandserkennung nur „ins Blaue hinein“ vorgetragen habe. Das Landgericht habe verkannt, dass er substantiiert unter Benennung greifbarerer Anhaltspunkte zu einer Täuschung des KBA durch die Beklagte im Rahmen des Genehmigungsverfahrens vorgetragen habe. Die Beklagte habe die Typgenehmigung erschlichen, da sie u.a. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu vorhandenen Abschalteinrichtungen gemacht habe. Weiter habe das Landgericht bei zutreffender Würdigung den geltend gemachten Ansprüchen aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB, §§ 823 Abs. 2 BGB iVm 263 StGB, §§ 280, 241, 443 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG a. F. stattgeben müssen.

Weiter hat der Kläger ergänzend vorgetragen, in Bezug auf die auch hier vorliegende sog. Umschaltlogik sei diese auch bei dem Motor der Baureihe EA 189 der VW AG nicht so ausgestaltet, dass die Abgasreinigung ausschließlich im Prüfstand verstärkt aktiviert werde. Weiter trägt der Kläger ergänzend zur Kühlmittel-Solltemperaturregelung unter Bezugnahme auf eine Mitteilung des Bayerischen Rundfunks vom 10.02.2021 vor. In Bezug auf die Manipulation des SCR-Katalysators gebe es für die Abgasnachbehandlung zwei unterschiedliche Regel-Strategien (Modi) hinsichtlich der Eindüsung von AdBlue (sog. Strategie A oder auch Bit 13). Diese Modi hätten eine signifikant unterschiedliche Effektivität. Unter Bedingungen, wie sie auch für die Typprüfung vorgegeben seien, sei nach dem Motorstart ein vergleichsweise effektiver Modus (Fill-Level-Modus) geschaltet; nach Erreichen einer bestimmten Stickoxidmasse nach Ablauf des Prüfzyklus werde dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet (Feed-Forward-Modus; sog. schmutziger Modus). Dies ergebe sich aus dem vorgenannten Bericht des BR sowie dem Gutachten eines A. B., der in einem Motor der Beklagten der Baureihe OM642 acht unzulässige Abschalteinrichtungen entdeckt habe, die auch in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp verbaut seien. Die Absicht sittenwidriger Schädigung ergebe sich auch daraus, dass Strafbefehle gegen einzelne Mitarbeiter der Beklagten ergangen seien, der Vorstand in die Forschung und Technik in Bezug auf den Motor als Kernstück des Fahrzeugs eingebunden gewesen sei und es Absprachen zwischen mehreren Fahrzeugherstellern bzgl. der AdBlue-Dosierungsbegrenzung und des Einsatzes des sog. Online-Modus als Abschalteinrichtung gegeben habe.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

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das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 22.02.2021, 2 O 327/20 abzuändern und
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1. festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei das Fahrzeug PKW Mercedes- Benz GLK 250 BlueTec 4Matic, FIN N01 dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandsbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,
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hilfsweise,
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1.a. die Beklagtenpartei zu verurteilen, an ihn 26.000 € abzüglich einer vom Gericht gem. § 287 ZPO zu schätzenden Nutzungsentschädigung zuzüglich Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.05.2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Mercedes-Benz GLK 250 BlueTec 4Matic, FIN N01;
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1.b. festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte das Fahrzeug Mercedes-Benz GLK 250 BlueTec 4Matic, FIN N01 dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandsbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr;
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1.c. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziff. 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.
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2. die Beklagtenpartei wird verurteilt, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.025,36 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das ihr günstige erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Sachvortrages. Der Feststellungsantrag sei weiter unzulässig. Der Vortrag des Klägers zum angeblichen Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen sei unzutreffend und unsubstantiiert. Auch das KBA habe bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine manipulative Prüfstand- bzw. Prüfzykluserkennungssoftware beanstandet. Lediglich eine solche stelle eine Abschalteinrichtung dar, nicht aber Funktionen, die auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleich arbeiten. Die EG-Typgenehmigung entfalte Bindungswirkung gegenüber den Zivilgerichten. Entgegen der Ansicht des Klägers sei zwischen den verschiedenen, von ihr entwickelten Motoren und Fahrzeugmodellen zu differenzieren. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung stelle keine Manipulation dar, sondern sei im Produktionszeitraum des streitgegenständlichen Fahrzeugs gängiger Industriestandard gewesen. Dass KBA habe laufend – rechtmäßig - Fahrzeuge, Motoren und Emissionskontrollsysteme, die eine temperaturabhängige Systemsteuerung enthalten hätten, genehmigt. In Fachkreisen und bei Genehmigungsbehörden sei anerkannt, dass aus technischen Gründen eine temperaturabhängige Systemsteuerung notwendig sei. Der Vortrag des Klägers zu einer Abschalteinrichtung in Bezug auf das SCR-System sei unsubstantiiert. Es sei nicht erkennbar, worin die behauptete Abschalteinrichtung liegen solle. Die Funktionen des SCR-Systems arbeiteten im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen wie auf dem Prüfstand. Es werde nicht stets eine gleichbleibende Menge AdBlue beigemischt, da sich das Stickoxidaufkommen im Betrieb eines Kraftfahrzeugs stetig verändere. Eine Überdosierung führe zu dem sog. Ammoniak-Schlupf, also dem Austreten von Ammoniak in die Umgebung. Erhöhte Stickoxidemissionen im Straßenbetrieb deuteten nicht auf unzulässige Abschalteinrichtungen hin. Das streitgegenständliche Fahrzeug kenne keinen „schmutzigen Modus“. Die Regelung der Kühlmittelsolltemperatur im streitgegenständlichen Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Eine Prüfstandsmanipulation liege nicht vor. Die Kühlmittel-Solltemperaturregelung sei sowohl im Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand aktiviert. Nicht alle Fahrzeuge mit geregeltem Kühlmittelthermostat ließen überhaupt einen Einfluss der Regelung während der gesetzlichen Emissionsprüfungen erkennen. Hier sei das geregelte Kühlmittelthermostat nicht grenzwertkausal. Eine Manipulation des OBD-Systems liege nicht vor. Über eine sog. Aufwärmstrategie mit Lenkwinkelerkennung, die Funktionen Slipguard und Bit 15 verfüge das Fahrzeug nicht. Sie, die Beklagte, habe gegenüber dem KBA im Typgenehmigungsverfahren die damals erforderlichen Angaben in Bezug auf das Thermofenster, das geregelte Kühlmittelthermostat sowie dies Ausgestaltung des SCR-Katalysators gemacht. Ihr damaliger Rechtsstandpunkt sei jedenfalls vertretbar gewesen. Eine Sittenwidrigkeit scheide aus, da der Kläger das Fahrzeug nach Bekanntwerden der sog. Diesel-Thematik nebst ihrer, der Beklagten, diesbezüglichen Äußerungen erworben habe. Im Übrigen lägen auch die weiteren Voraussetzungen der vom Kläger geltend gemachten Anspruchsgrundlagen nicht vor; das Privatgutachten B. sei hier ohne Relevanz, wie die Beklagte jeweils im Einzelnen näher ausführt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger stehen die gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1. Der auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gerichtete Berufungshauptantrag zu 1. ist unzulässig.

a. Der Klageantrag ist nicht hinreichend bestimmt in Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da der Kläger das festzustellende Rechtsverhältnis nicht genau bezeichnet hat. Auch bei einer Feststellungsklage muss der Klageantrag im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt sein, damit über den Umfang der Rechtskraft des Feststellungsausspruchs keine Ungewissheit herrschen kann. Die erforderliche Bestimmtheit verlangt, dass das festzustellende Rechtsverhältnis genau bezeichnet wird. Dazu genügt es, dass der Kläger die rechtsbegründenden Tatsachen näher angibt. Soweit es sich um Schadensersatzansprüche handelt, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich. Genügt die wörtliche Fassung eines Antrags nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ist er unter Heranziehung der Klagebegründung auszulegen (BGH, Urteil vom 05. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 –, Rn. 12, juris).

Hier lässt sich unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags nicht eindeutig auslegen, was der Kläger von der Beeinflussung des Fahrzeugs als umfasst ansieht. Im Gegensatz zu der Konstellation des Motors der Baureihe EA 189 ist nicht eine einzige unzulässige Abschalteinrichtung Streitgegenstand, wegen derer das KBA den Rückruf angeordnet hat. Der Kläger beschränkt sich hier gerade nicht auf die dem Rückrufbescheid zugrunde liegende Funktion. Vielmehr rügt er diverse unzulässige Abschalteinrichtungen, bezüglich derer er auf das Verhältnis der Abgasstoffmenge im und außerhalb des Prüfstandsbetriebs abstellt. Er rügt aber auch Funktionen, die auch nach eigenem Vortrag des Kläger nicht dazu führen, dass die Abgasstoffmenge im Prüfstand geringer ist als auf der Straße. Bei der Funktion Bit 15 verlasse die Abgasnachbehandlung nach 26 km den sauberen Modus; der NEFZ erstreckt sich aber unstreitig auf lediglich 11 km. Auch das Thermofenster findet nach Klägervortrag nicht ausschließlich auf dem Prüfstand Anwendung. Bei der Abgasstoffmenge ist unklar, ob der Kläger auf den Stickoxid- oder den CO2- Ausstoß oder beides abstellen möchte. Die weiter gerügte die Höhe des CO2-Ausstoßes und des Kraftstoffverbrauchs stellt auch nach Klägervortrag keine Abschalteinrichtung dar.

b. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH auch kein Feststellungsinteresse, § 256 ZPO, gegeben. Das Feststellungsinteresse fehlt regelmäßig, wenn dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 34. Auflage 2022, § 256 Rn. 7a). Letzteres ist dann der Fall, wenn der Kläger seinen Schaden im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abschließend hätte beziffern können (vgl. BGH Urteil vom 05.10.2021, Az. VI ZR 136/20; Zöller-Greger aaO.).

Nach der vorgenannten Entscheidung des BGH kann der Kläger ein Feststellungsinteresse nicht darauf stützen, dass er sich weiterhin die Wahl offenhalten möchte, ob er von der Beklagten den Ersatz des großen oder des kleinen Schadensersatzes verlangt. Es sei einem Kläger bei Klageerhebung zumutbar zu entscheiden, welchen Schadensersatz er geltend machen möchte. Das Feststellungsinteresse könne auch nicht damit begründet werden, dass im Rahmen einer Leistungsklage die Bezifferung des großen oder kleinen Schadensersatzes unmöglich oder unzumutbar wäre. Bei Geltendmachung des kleinen Schadensersatzes könne der Kläger den Minderwert des Fahrzeugs auch ohne vorherige Einholung eines Privatgutachtens selbst schätzen. Bei Geltendmachung des großen Schadensersatzes müsse sich der Kläger im Rahmen des Vorteilsausgleichs die gezogenen Nutzungsvorteile von dem zu ersetzenden Kaufpreis abziehen lassen. Dabei könne er die Höhe in das Ermessen des Gerichts stellen und lediglich die tatsächlichen Grundlagen für dessen Ermessensausübung angeben. Ob die Beklagte auf ein bereits rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen würde, sei nur erheblich, wenn ein Feststellungsantrag zu einer voraussichtlich endgültigen Erledigung des Rechtsstreits führen werde. Davon sei nicht auszugehen, wenn die Schadenshöhe nicht auf der Hand läge. Ein Feststellungsinteresse ergebe sich nicht daraus, dass die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei. Es komme darauf an, ob weitere ersatzfähige Schäden möglich seien. Künftig entstehende Aufwendungen, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten für das Fahrzeug zählen (Verbrauchsmaterialien, Kraftstoff, Inspektions- und Wartungskosten, Reparaturen), seien nicht ersatzfähig, und daher nicht zu berücksichtigen. Steuernachforderungen, Stilllegungskosten, Kosten im Zusammenhang mit etwaigen schädlichen Auswirkungen des Updates könne der Kläger - wenn überhaupt - im Rahmen des großen Schadensersatzes geltend machen, nicht hingegen, wenn er den sog. kleinen Schadensersatz (Ersatz des Minderwerts) geltend mache. Auf eine diesbezügliche Schadensentwicklung im Rahmen des großen Schadensersatzes könne der Kläger sein Feststellungsinteresse schon deshalb nicht stützen, weil er sich nicht für die Geltendmachung des großen Schadensersatzes entschieden hat, obwohl ihm diese Entscheidung bereits jetzt möglich und zumutbar sei (BGH, Urteil vom 05. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 –, Rn. 16ff., 21ff., 32/33, juris).

So liegt der Fall hier. Der Kläger hat auch hier ausgeführt, es werde vorwiegend Rückabwicklung begehrt, es komme jedoch auch Schadensersatz in Betracht; es stehe noch nicht fest, was er geltend machen möchte. Die von der Ausübung gerichtlichen Ermessens abhängige Höhe des Vorteilsausgleichs kann auch bei einem Leistungsantrag berücksichtigt werden, wie sich schon aus dem nun modifizierten Hilfsantrag ergibt. Auf einen Leistungswillen der Beklagten auf ein Feststellungsurteil kommt es hier nicht an, da sich absehbar ein Streit um die Forderungshöhe anschlösse.

Im Übrigen hat der Kläger nicht dargelegt, dass zukünftige Schäden möglich sind. Hier drohen gerade keine Schäden durch ein Vorgehen der Zulassungsbehörden, da der Kläger das von dem KBA genehmigte Update aufgespielt hat, womit den Anforderungen des KBA genüge getan ist. Daher ist auch nicht ersichtlich, welche zukünftigen Rechtsverfolgungskosten dem Kläger entstehen können sollen. Steuerliche Schäden bei einer Änderung der Kraftfahrzeugsteuer entstehen nicht, da die Typgenehmigung als Bemessungsgrundlage für die CO2-Emissionen nicht erloschen ist (s.u.) (vgl. § 8 KraftStG). Das KBA hat lediglich Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung angeordnet. Insoweit kommt es nicht auf den Stickoxidausstoß an. Das Fahrzeug war und ist in die Schadstoffklasse EU6 eingeordnet. Der Kläger behauptet in Blaue hinein, die tatsächlichen CO2-Werte seien erheblich höher als die Werte, die unter Nutzung der Abschalteinrichtung erreicht worden seien. Zukünftige gewöhnliche Unterhaltungskosten stellen keinen erstattungsfähigen Schaden dar (s.o.).

2. Der zulässige Hilfsantrag zu 1.a. ist unbegründet.

Die Klageänderung in Bezug auf den nun auch nach Klägervortrag zu berücksichtigenden Nutzungswertersatz ist zulässig, §§ 533, 264 ZPO. Der Antrag ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH genügt für die Bestimmtheit des Klageantrags im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn der Kläger, falls er die Nutzungsvorteile nicht selbst schätzen oder zumindest einen Höchstbetrag für den Abzug angeben will, die Bewertung der vom bezifferten Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsvorteile in das Ermessen des Gerichts stellt und lediglich die tatsächlichen Grundlagen für dessen Ermessensausübung angibt (BGH, Urteil vom 05. Oktober 2021 – VI ZR 136/20 –, Rn. 22, juris). Der Kläger hat im Termin zur mündlichen Verhandlung den aktuellen km-Stand angegeben. Die weitere Berechnung der Nutzungsvorteile kann nach den vom Kläger schriftsätzlich vorgetragenen Parametern unter Schätzung der Gesamtlaufleistung des Typs des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch den Senat, § 287 ZPO, erfolgen.

Der Antrag ist aber unbegründet.

a. Ein Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB besteht nicht. Die Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens oder eine Garantie nach § 443 BGB kommt hier nicht in Betracht. Der Kläger hat schon nicht dazu vorgetragen, dass er vor Abschluss des Kaufvertrages von der Übereinstimmungsbescheinigung überhaupt Kenntnis hatte und im Vertrauen darauf den Kaufvertrag abgeschlossen hat. Im Übrigen kommt der Hersteller mit der Erteilung der Übereinstimmungsbescheinigung letztlich nur einer gesetzlichen Pflicht nach, ohne in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch zu nehmen oder eine Garantie abgeben zu wollen (so für eine vergleichbare Fallkonstellation auch OLG München Urteil vom 04.12.2019, Az. 3 U 2943/19).

Im Übrigen ist die Übereinstimmungsbescheinigung auch nicht ungültig. Nach zutreffender Ansicht ist eine Übereinstimmungsbescheinigung „gültig“ iSv § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 26 Abs. 1 UAbs. 1 RL 2007/46/EG, wenn sie durch den Hersteller unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars ausgestellt wurde und wenn sie fälschungssicher sowie vollständig ist. Auf ihre inhaltliche Richtigkeit kommt es nicht an (sog. formeller Gültigkeitsbegriff) (Senat, Urteil vom 16.01.2020, 28 U 76/19; VG Düsseldorf Urt. v. 24.1.2018 – 6 K 12341/17, BeckRS 2018, 1408, beck-online; zusammenfassend Armbrüster, NJW 2018, 3481, beck-online auch m.w.N. aus der Rspr.; a.A. LG Augsburg, Urteil vom 29.01.2018, 82 O 4497/16, NJW-RR 2018, 1073, Tz. 44ff, beck-online).

b. Der Kläger kann sein Klagebegehren nicht auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten gemäß § 826 BGB (iVm § 31 BGB oder § 831 BGB) stützen.

aa. Die Beklagte hat sich gegenüber dem Kläger nicht sittenwidrig verhalten.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555 Tz 15 mwN).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht dabei wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Von einer arglistigen Täuschung des KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausschließlich auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH a.a.O. Tz 16; BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online).

(1) Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers, der streitgegenständliche Fahrzeugtyp enthalte eine Abschalteinrichtung in Form der Prüfstandserkennung verbunden mit einer Umschaltlogik, zu Recht als streitig, ins Blaue hinein gehalten und deshalb nicht beweiserheblich angesehen. Der Kläger behauptet mit der sog. Aufwärmstrategie, der zeitgesteuerten Funktion (1.200/2.000 sek), der Lenkradwinkelerkennung, der Einspritzung von AdBlue, der Kühlmittel-Solltemperaturregelung und der Funktion Slipguard, dass gleiche mehrere solcher Funktionen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp verbaut seien. Entgegen der Ansicht des Klägers hatte die Beklagte dies bereits erstinstanzlich ausdrücklich bestritten.

Mit dem Schriftsatz vom 10.12.2021 hat der Kläger zweitinstanzlich weiter behauptet, durch die Abfrage von Parametern (Kühlmitteltemperatur, Kraftstofftemperatur, atmosphärischer Umgebungsdruck, SCR-Temperatur, NOx-Masse, Abgasmassenstrom u.a.), wie sie auf dem Prüfstand (NEFZ) bzw. der Vorkonditionierung (sog. Precon) vorkämen, erkenne die Motorsteuerungssoftware einen Abgastest und schalte in einem Modus mit geringeren Emissionen. Auch dem Vortrag ist die Beklagte entgegengetreten.

Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte dafür benannt, dass diese Funktionen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sind. Allerdings ist bei der Zurückweisung von Sachvortrag als willkürlich aufgestellt Zurückhaltung geboten. Dies ist nur im Fall des Fehlens jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt (st. Rspr., s. nur BGH, Beschl. v. 28.01.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740; Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 190/20, BeckRS 2021, 30607, Tz 21ff. m.w.N.). So liegt der Fall hier. Damit ist der Vortrag des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers prozessual unbeachtlich; eine Beweiserhebung stellte eine unzulässige Ausforschung des Sachverhalts dar.

Zu Recht hat das Landgericht den Umstand, dass außerhalb des Prüfstandes des NEFZ erhöhte NOx-Werte gemessen werden, nicht als greifbaren Anhaltspunkt ausreichen lassen. Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach NEFZ ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 –, Rn. 30, juris). Gleiches gilt für den Umstand, dass mehrere Fahrzeugtypen mit dem Motor der Baureihe OM 651 zurückgerufen worden sind. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass diese Rückrufe wegen einer sog. Umschaltlogik erfolgt sind. Auch hier ist der Rückruf nicht wegen einer Umschaltlogik, sondern wegen der konkreten Ausgestaltung des SCR-Systems erfolgt. Nach dem 1. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ (https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/erster_ber_uk_vw_nox.pdf;jsessionid=ACEEE79A41684205CAB6A32BD017C5BA.live21324?__blob=publicationFile&v=1) ist im Rahmen der KBA-Felduntersuchung, bei der auch Fahrzeuge der Beklagten untersucht worden sind, bis zur Veröffentlichung des Berichts bei keinem weiteren Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung wie bei bestimmten Fahrzeugen des VW-Konzerns nachgewiesen worden (dort S. 128, 42-47, 94/95). Ein Bezug der klägerischen Vortrags aus dem Schriftsatz vom 10.12.2021 zu angeblichen Erkenntnissen aus den USA zur punktuellen Wirkung des Prüfstandsmodus im Realbetrieb zu dem hier zu beurteilenden Fall ist nicht erkennbar. Der von dem Kläger behauptete Einbau mehrerer prüfstandbezogener Abschalteinrichtungen ergibt keinen Sinn. Auch der – unstreitige - Einbau eines wie auch immer ausgestalteten Thermofensters ergibt keinen Sinn, wenn die Abgasrückführung sowieso abgeschaltet werden würde, sobald die Software erkennt, dass sich das Fahrzeug nicht auf dem Prüfstand befindet. Im Einzelnen:

(a) Hinsichtlich der sog. Aufwärmstrategie hat der Kläger keinen Vortrag von Substanz gehalten. Er hat schlicht behauptet, der Sachverhalt sei hier so wie bei dem Motor der Baureihe EA189 der VW AG. Die Ausgestaltung der Funktion an sich hat er erstinstanzlich nicht beschrieben. Auch mit dem Vortrag aus dem Schriftsatz vom 10.12.2021 trägt er keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Motorsteuerungssoftware den Prüfstand des NEFZ oder dessen Vorkonditionierung erkennt. Weiter ist unklar, ob dieser Vortrag neben oder an die Stelle der erstinstanzlich gerügten Mechanismen treten soll und wie konkret der Wechsel zwischen den Modi bewirkt werden soll. Es ist unklar, ob dies Auswirkungen auf die Abgasrückführung haben soll oder ob andere Getriebeschaltpunkte gewählt werden. Nach dem Vortrag des Klägers ist diese Funktion nicht mit der angeblichen Manipulation des SCR-Katalysators identisch. Auch auf die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bezieht sich der Kläger hier nicht, da er auch diese Funktion gesondert erörtert.

(b) Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass hier eine zeitgesteuerte Abschaltung der Abgasrückführung (1.200 Sekunden bzw. 2.000 Sekunden) erfolgt und eine Lenkradwinkelerkennung (nebst Änderung der Schaltpunkte des Automatikgetriebes) eingesetzt wird, trägt der Kläger nicht vor.

(c) Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen anzunehmen sein soll, dass die Funktion Slipguard, die dazu dienen soll, den Prüfstand bei US-Abgastests zu erkennen, auch in dem europäischen Fahrzeug des Klägers aktiv sein soll. Der Kläger trägt schon nicht zu einer Vergleichbarkeit der Abgastests in den USA und der EU vor und behauptet auch nicht, die Funktion sei für den europäischen Markt angepasst worden.

(d) Auch hinsichtlich des geregelten Kühlmittelthermostats behauptet der Kläger schlicht eine Prüfstandserkennung. Erstinstanzlich hat er sich auf einen allgemein gehaltenen Artikel von Spiegel online bezogen (Anl. R6 bzw. R5). Dem war die Beklagte unter Vorlage einer Auskunft des KBA vom 06.10.2020 zu einem Fahrzeug des Typs Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4MATIC, OM 651, EU5 entgegen getreten, nach der der dortige Rückrufbescheid wegen des geregelten Kühlmittelthermostats nicht auf eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung gestützt war.

Aus dem zweitinstanzlich vorgelegten Gutachten des Dr. C. vom 12.11.2020 (Bl. 358ff d.A.) ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte. Eine Vergleichbarkeit des dort untersuchten Fahrzeugs der Schadstoffklasse EU 5 mit dem hier betroffenen Fahrzeug der Schadstoffklasse EU 6 ist nicht gegeben. Dr. C. führt aus, dass die Funktion bei EU 5 und EU 6 Fahrzeugen unterschiedlich bedatet sei (dort S. 3). Im Übrigen ergibt sich aus dem Gutachten nicht, dass die Motorsteuerungssoftware den Prüfstand des NEFZ erkennt. Der Sachverständige Dr. C. kann keine Angaben dazu machen, ob die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung auch im normalen Fahrbetrieb auftritt (dort S. 4) (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21 –, Rn. 25, juris).

Mit dem weiteren Schriftsatz vom 10.12.2021 trägt der Kläger nun zum einen vor, das geregelte Kühlmittelthermostat arbeite im Realbetrieb „quasi nicht“, zum anderen aber, die Funktion werde außerhalb der Bedingungen des NEFZ abgeschaltet. Der dort weiter zitierte Bericht des BR v. 10.02.2021 liefert keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das geregelte Kühlmittelthermostat ausschließlich auf die Prüfstandskriterien ausgerichtet ist. Soweit davon die Rede ist, das KBA habe in Bezug auf das geregelte Kühlmittelthermostat eine unzulässige Abschalteinrichtung ausgemacht, weil die betreffenden Fahrzeuge eine Prüffahrt erkennen, genügte dies allein nicht. Nicht das Erkennen der Prüfbedingungen ist beanstandenswert, sondern die daran anknüpfende Anpassung der Abgasrückführung/Abgasreinigung an den Prüfzyklus. Soweit der Artikel das Bundesverkehrsministerium dahin zitiert, dass das geregelte Kühlmittelthermostat unter Prüfbedingungen in einen Modus schalte, bei dem der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten werde, bedeutet dies nicht, dass das geregelte Kühlmittelthermostat ausschließlich auf dem Prüfstand Anwendung findet. Schließlich beziehen sich die Angaben auf Fahrzeuge der Schadstoffklasse EU 5, während es hier um ein Fahrzeug der Schadstoffklasse EU 6 geht. Das zuletzt vorgelegte Privatgutachten des Dipl.-Ing. (FH) B. vom 28.09.2020 verhält sich zu dieser Funktion nicht.

Nach der zweitinstanzlich von der Beklagten vorgelegten Auskunft vom 19.04.2021 zu einem Fahrzeug Mercedes-Benz GLA 220 CDI, OM 651, EU6 hat das KBA mitgeteilt, bei dem geregelten Kühlmittelthermostat handele es sich nicht um eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung; es komme auch im Straßenbetrieb zur Anwendung; eine Lenkwinkelerkennung liege nicht vor (BB5). Aus der zuletzt vorgelegten Auskunft vom 27.01.2021 (BB8) ergibt sich, dass das KBA diese Funktion nur rügt, wenn und soweit sie für die Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte kausal ist, was nur bei einigen Fahrzeugvarianten des Typs Mercedes-Benz GLK der Fall sei. Daraus folgt, dass es sich nicht um eine Abschalteinrichtung handelt, die den Prüfstand erkennt und dass entgegen der Ansicht des Klägers nicht alle Fahrzeugtypen, die mit einem Motor der Baureihe OM 651 ausgestattet sind, gleich zu behandeln sind.

(e) Erstinstanzlich hat der Kläger unsubstantiiert ins Blaue hinein behauptet, auf dem Rollenprüfstand schalte die Motorsteuerungssoftware die Einspritzung von AdBlue so, dass die Grenzwerte des NEFZ eingehalten würden. Zwar ist zweitinstanzlich die Verwendung zweier Dosiermodi unstreitig. Es verbleibt aber auch nach dem Klägervortrag ein nicht nur zufälliger oder punktueller Anwendungsbereich des effektiven Modus im realen Straßenbetrieb, d.h. die Funktion ist nicht ausschließlich prüfstandsbezogen. Der Kläger trägt selbst vor, dass ein vergleichsweise effektiver Modus unter Bedingungen, wie sie „auch“ für die Typprüfung vorgegeben seinen, geschaltet werde. Dies ergibt sich auch aus der von ihm vorgelegten Auskunft des KBA vom 13.03.2021 (Bl. 357 d.A.) und dem Bericht des BR vom 10.02.2021. Aus dem von der Beklagten zitierten Bericht über „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren vom 10.02.2020 (https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/bericht_Wirksamtkeit_SW_Updates.pdf?__blob=publicationFile&v=1) ergibt sich, dass auch das KBA von der grundsätzlichen Notwendigkeit der beiden Modi ausgeht; es werde bei hohen Temperaturen zur Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes (Austreten des Ammoniaks in die Umgebungsluft) in den sog. Onlinemodus umgeschaltet. Dies ergibt sich auch aus der vom Kläger vorgelegten Auskunft des KBA; es rügt danach lediglich die Ausgestaltung beim Wechsel zwischen diesen Modi. Nichts anderes ergibt sich aus dem zuletzt vorgelegten (Privat-) Gutachten des Dipl.-Ing. (FH) B. vom 28.09.2020. Auch dort wird die Notwendigkeit zum Umschalten zwischen den beiden Modi zur Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes bzw. einer unzureichenden NOx-Reduktion anerkannt (Vermeidung der Gefahr von Über- und Unterdosierung von AdBlue; dort S. 7). Eine Prüfstandserkennung nebst Ausrichtung der AGR oder der Abgasreinigung daran stellt der Gutachter nicht fest. Vielmehr führt er aus, die von ihm festgestellten Funktionen lösten auch routinemäßig bei Bedingungen aus, die als „normaler Fahrbetrieb“ gelten können (dort S. 8, 30), also sowohl auf dem Prüfstand des NEFZ als auch im Straßenbetrieb.

(2) Hinsichtlich der Funktion „Bit 15“ hat der Kläger lediglich vorgetragen, dass hierdurch eine erhebliche Reduzierung der Abgasreinigung nach 26 Fahrkilometern bewirkt werde. Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass diese Funktion in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwendet werde. Der Kläger stützt sich ausschließlich auf die angebliche Verwendung in Fahrzeugen der Beklagten für den US-amerikanischen Markt. Der Kläger trägt nicht dazu vor, aus welchen Gründen die Funktion auch in dem europäischen Fahrzeug des Klägers Anwendung finden sollte. Die behauptete Abschaltung der Abgasnachbehandlung nach 26 km ergibt vor dem Hintergrund, dass die im NEFZ gefahrene Strecke 11 km beträgt, keinen Sinn. Der Rückruf des KBA ist auf die Ausgestaltung des SCR-Systems gestützt. Es fehlt an jeglichen Anhaltspunkten für seine der Darstellung, so dass sich das diesbezügliche Vorbringen des Klägers nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen (vgl. BGH NJW 2020, 1740 ff.) als willkürlich und damit prozessual unbeachtlich erweist.

(3) Der klägerische Vortrag, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug finde eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung statt, rechtfertigt den Vorwurf eines Sittenverstoßes nicht.

Das vorhandene Thermofenster bewirkt, dass die Abgasrückführung bei kühleren und besonders hohen Temperaturen reduziert und schließlich abgeschaltet wird mit der Folge eines höheren Stickoxidausstoßes.

Ob eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) eine nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, bedarf im konkreten Fall keiner Entscheidung.

Für den Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems hat der BGH schon mehrfach entschieden, dass diese nicht mit dem Einsatz einer Umschaltlogik zu vergleichen ist, wie sie in Fahrzeugen des VW-Konzerns mit dem Motor der Baureihe EA 189 zum Einsatz gekommen ist. Arbeitet die Steuerung der Abgasrückführung auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise, so dass unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand entspricht, lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur rechtfertigen, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Fahrzeugherstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Urt. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20, BeckRS 2021, 21371; Urt. vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, BeckRS 2021, 30607, Tz 16 m.w.N.).

Der Kläger hat keinen Vortrag von Substanz dazu gehalten, dass die Beklagte in dem Bewusstsein handelte, mit dem Einsatz einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm, um die Genehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu erwirken.

Jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) war es eine vertretbare Gesetzesauslegung, den Schutz des Motors vor Verschleiß und Verschmutzung durch Versottung und Verrußung als technischen Rechtfertigungsgrund für ein u.a. temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem einzuordnen. Dass diese Sichtweise auch dem Handeln der Beklagten zugrunde lag, lässt sich nicht ausschließen. Weil der Kläger die für die Feststellung eines Sittenverstoßes maßgeblichen besonderen Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen hat, ist es entgegen seiner Einschätzung nicht Sache der Beklagten, zu den seinerzeit konkret angestellten Überlegungen näher vorzutragen.

(a) Zwar indiziert die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online). Allerdings behauptet der Kläger willkürlich – ohne konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung zu benennen – zuletzt, die Abgasreinigung werde abgeschaltet, wenn Außentemperaturen von unter 17 °C und über 30 °C herrschten. Erstinstanzlich hatte er zwischenzeitlich auch vorgetragen, die Abgasreinigung funktioniere nur dann unbeschränkt (im Sinne einer stufenweisen Reduktion), wenn die o.g. Temperaturen herrschten.

Davon unabhängig genügt die Reduzierung der Abgasrückführung bei Unterschreitung einer Temperatur von 17 ° C für den Rückschluss auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ebenso wenig wie das von der Beklagten vorgetragene Ausrampen der AGR bei einer Temperatur von 14° C und über 30 ° C, wobei die Abgasrückführung auch bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv sei (s. hierzu BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 zu einem Fenster von 15 bis 33° C, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 zu einem Fenster von 17 bis 33° C). Selbst bei einer schrittweisen Reduzierung der Abgasrückführung unmittelbar außerhalb des Temperaturbereichs von 20° bis 30° C liegt regelmäßig keine Prüfstandsausrichtung vor, weil die Abgasrückführung außerhalb dieses Temperaturbereichs nicht vollständig abgeschaltet wird, sondern - wenn auch in reduziertem Umfang - weiterhin aktiv bleibt (vgl. BGH Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 14, beck-online).

(b) Weiter kann Anhaltspunkt für einen wissentlichen und willentlichen Einsatz einer gesetzwidrigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Emissionssteuerung sein, wenn der Hersteller im Typgenehmigungsverfahren verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 24, juris).

Der Kläger hat hier erstinstanzlich lediglich pauschal behauptet, die Beklagte habe die Typgenehmigung erschlichen, da sie u.a. falsche Angaben zum Stickoxidausstoß, zum Geräuschpegel und zu den vorhandenen Abschalteinrichtungen gegenüber dem KBA gemacht habe. Dem ist die Beklagte entgegen getreten. Unabhängig davon musste die Beklagte dem KBA die konkrete Bedatung des Thermofensters im damaligen Typengenehmigungsverfahren nicht offen legen. Zur Zeit der Beantragung der Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell bestand keine normierte Pflicht, die konkrete Bedatung des Emissionskontrollsystems im Prüfverfahren anzugeben. Erst in der VO (EG) 646/2016 ist mit Wirkung zum 16.05.2016 die Pflicht zur näheren Beschreibung der Emissionsstrategien im Rahmen einer AES/BES-Dokumentation vorgesehen. Das Fahrzeug des Klägers ist aber bereits 2013 erstzugelassen worden.

Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 26, juris). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, trägt der Kläger nicht vor.

Dahinstehen kann, ob der von der Beklagten zur Rechtfertigung des Thermofensters reklamierte Motorenschutz technisch auch auf anderem Wege hätte erreicht werden können. Denn selbst wenn man dies zugunsten des Klägers zugrunde legt, würde dies nicht die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagten bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs bewusst war, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 nicht einschlägig ist und das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Denn der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 konnte - jedenfalls bis zum Erlass der vorgenannten EuGH-Entscheidung - bei weiter Auslegung auch dahin verstanden werden, dass ein Thermofenster selbst dann zulässig ist, wenn es dem Eintritt von Motorschäden durch Verschleißerscheinungen vorbeugen soll und andere technische Möglichkeiten zum Schutz des Motors zur Verfügung gestanden hätten.

(4) Der Kläger kann ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten auch nicht auf die Verwendung der Kühlmittel-Solltemperaturregelung stützen. Zwar ist unstreitig, dass der Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs hier Gegenstand eines Rückrufs des KBA ist. Zum einen indiziert ein verpflichtender Rückruf aber nicht, dass das KBA über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht worden sein muss (BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14, beck-online). Zum anderen ist der streitgegenständliche Fahrzeugtyp hier nicht wegen des geregelten Kühlmittelthermostats, sondern wegen der Ausgestaltung des SCR-Systems zurückgerufen worden.

Soweit der Kläger eine Prüfstandserkennung behauptet, fehlt es hierfür an greifbaren Anhaltspunkten, so dass sein Vorbringen nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen (NJW 2020, 1740 ff.) als willkürlich und damit prozessual unbeachtlich anzusehen ist (s.o.). Selbst wenn sich das geregelte Kühlmittelthermostat nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirkt und die Abgasreinigung infolge eines Thermofensters nur in einem bestimmten Temperaturfenster, welches weiter als der Bereich von 20-30 °C ist, mit voller Wirkung erfolgt, ist die Prüfstandsbezogenheit der unterstellt unzulässigen Abschalteinrichtungen zu verneinen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn.17, 18, beck-online (Rückruf des KBA wg. geregeltem Kühlmittelthermostat); BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651 Rn. 22, beck-online; BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 22, beck-online).

Daher setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des geregelten Kühlmittelthermostats in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (s.o.). Hier hat der Kläger zuletzt widersprüchlich einerseits vorgetragen, es sei irrelevant, ob die Funktion auf dem Prüfstand genauso funktioniert wie im realen Straßenbetrieb; sie funktioniere im Straßenbetrieb „quasi“ nicht, andererseits, dass die Funktion den Prüfstand erkenne und nur aufgrund der Funktion die Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten würden. Weiter hat er vorgetragen, die Beklagte habe dem KBA diese Funktion nicht offen gelegt. Damit hat er Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, nicht vorgetragen. Ein bloßes Verschwiegen reicht aus den o.g. Gründen nicht aus.

Nach der von der Beklagten zuletzt vorgelegten Auskunft des KBA vom 27.01.2021 (BB8) hat das KBA bei einigen Fahrzeugvarianten des Typs Mercedes-Benz GLK das geregelte Kühlmittelthermostat als unzulässig – da grenzwertkausal - eingestuft. Es seien aber nicht alle Typen betroffen, sondern nur bestimmte Varianten, gewisse Emissions-Genehmigungen und begrenzte Produktionszeiträume. Einige Fahrzeuge nutzten die Funktion nicht wirksam, also nicht grenzwertkausal, was die Beklagte durch ein sog. Testing-Out nachzuweisen gehabt habe. Fahrzeuge der Schadstoffklasse EU 6, wie das des Klägers, seien nicht wegen des geregelten Kühlmittelthermostats zurückgerufen worden.

Daraus und aus dem Umstand, dass der Rückruf hier wegen der Ausgestaltung des SCR-Systems erfolgte, ist zu folgern, dass das geregelte Kühlmittelthermostat – wie die Beklagte vorträgt – im Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht grenzwertkausal ist. Dies steht der Annahme von Sittenwidrigkeit entgegen. Zwar ist denkbar, dass auch bei fehlender Grenzwertkausalität objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, weil nach dem Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nur auf die Beeinträchtigung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und nicht auf die Überschreitung von Emissionsgrenzwerten abgestellt wird. Dies kann aber vorliegend dahinstehen. Denn die Sichtweise, dass eine Funktion dann, wenn sie zur Einhaltung des Stickoxidgrenzwertes nicht erforderlich ist, keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen kann, ist jedenfalls vertretbar, weil sie nicht eindeutig und offensichtlich unrichtig ist. Dies folgt daraus, dass der Fahrzeughersteller für das betreffende Fahrzeug auch ohne Verwendung dieser Funktion eine EG-Typgenehmigung erhalten hätte und das Fahrzeug in diesem Zustand rechtmäßig in den Verkehr hätte bringen können, so dass er die Funktion letztlich überflüssigerweise verwendet hat. Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers, das im Einklang mit der Auffassung einer Bundesoberbehörde steht, kann nicht als sittenwidrig angesehen werden. Dies gilt auch deshalb, weil davon auszugehen ist, dass die EG-Typgenehmigung auch dann erteilt worden wäre, wenn dem KBA die betreffende Funktion bereits im Typgenehmigungsverfahren bekannt gewesen wäre.

Unabhängig davon vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Einbau des geregelten Kühlmittelthermostats Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung der Beklagten gewesen ist, die Typgenehmigung zu erschleichen und sodann möglichst viele Fahrzeuge abzusetzen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 19). Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass das KBA nicht das geregelte Kühlmittelthermostat als solches, sondern lediglich dessen konkrete Ausgestaltung in bestimmten Fahrzeugen beanstandet habe (s.o.). Der Regelung kommt für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte im NEFZ in Bezug auf sämtliche von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Die zeit- und kostenträchtige Entwicklung dieser Funktion und deren Einbau jedenfalls in die Motoren der Baureihe OM651 ergeben wirtschaftlich keinen Sinn, wenn sie nur bei einem Bruchteil der Fahrzeuge überhaupt kausal für die Einhaltung der Grenzwerte des NEFZ ist.

(5) Auch in der Konstruktion des SCR-Systems kann ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht gesehen werden. Der Kläger hat eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ und eine Ausrichtung der Abgasrückführung daran willkürlich und damit prozessual unbeachtlich behauptet (s.o.).

Ist somit davon auszugehen, dass das SCR-System im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet, bedarf es für das Vorliegen von Sittenwidrigkeit auf Seiten der Beklagten wiederum besonderer Umstände. Erforderlich ist jedenfalls, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des SCR-Systems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. die oben zitierte BGH-Rechtsprechung zum Thermofenster und zum geregelten Kühlmittelthermostat). Solche Umstände sind in Bezug auf das SCR-System nicht erkennbar. Dass nach dem Vorbringen des Klägers auf dem Prüfstand stets der effektivere Modus aktiv ist mit der Folge eines geringeren Stickoxidausstoßes, reicht insoweit nicht aus, weil auch nach dem Vortrag des Klägers der effektivere Modus auch im Straßenbetrieb einen relevanten Anwendungsbereich hat. Im Übrigen ist der Kläger der Darstellung der Beklagten, wonach die Konstruktion und Wirkungsweise des SCR-Systems maßgeblich der Notwendigkeit der Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes Rechnung trage, nicht entgegengetreten. Das ergibt sich auch aus dem o.g. Bericht des KBA zur Wirksamkeit von Software-Updates. Nach der vom Kläger vorgelegten Auskunft rügt das KBA nicht die Ausgestaltung mit zwei Modi an sich, sondern es hat lediglich beanstandet, dass die Motorsteuerung nach Erreichen einer bestimmten Stickoxidmasse nach Ablauf des Prüfzyklus in einen weniger effektiven Modus schaltet und ein Zurückschalten in den effektiven Modus erst nach Motorneustart erfolge. Dass das KBA mit der Anordnung von Nebenbestimmungen zu Typgenehmigung die Optimierung der AdBlue-Steuerung verlangt, bedeutet nicht, dass die Beklagte zur Zeit der Beantragung der Typgenehmigung wusste oder in Kauf genommen hat, dass die gewählte Ausgestaltung unzulässig ist. Mit der zudem nicht auf konkrete Anhaltspunkte gestützte Behauptung aus dem Schriftsatz vom 15.03.2022, die Stickoxidgesamtmenge sei kein sinnvoller Anknüpfungspunkt für die Ausgestaltung der SCR-Steuerung, ist der Kläger präkludiert, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Gleiches gilt für seine Behauptung, fünf Fahrzeughersteller, darunter die Beklagte, hätten besprochen, dem KBA den online-Modus als technisch plausible Maßnahme darzustellen. Im Übrigen rügt das KBA – wie ausgeführt - nicht die Existenz der beiden Modi an sich, sondern lediglich die Ausgestaltung der Steuerung. Der Kläger behauptet selbst nicht, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren falsche Angaben zum SCR-System gemacht.

(6) Der Vortrag des Klägers zu erhöhtem Kraftstoffverbrauch, CO2-Ausstoß und Geräuschpegel ist ebenfalls unsubstantiiert. Der Kläger behauptet dies schlicht, ohne greifbare Anhaltspunkte zu benennen. Da der Kläger das Software-Update am 05.08.2020 hat aufspielen lassen, ist es ihm zudem möglich, hierzu konkret vorzutragen. Nach dem Freigabebescheid des KBA vom 22.10.2019 hat das Software-Update keinen Einfluss auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO2- und Geräuschemissionen. Ob das Software-Update mit negativen Folgeerscheinungen verbunden ist, bedarf zudem bereits deshalb einer Aufklärung, weil es jedenfalls an einer Kausalität der Entwicklung des Software-Updates für den Entschluss des Klägers, das streitgegenständliche Fahrzeug zu erwerben, fehlt.

(7) Der Kläger kann aus den in dem Privatgutachten des Dipl.-Ing. (FH) B. (Anl. BK 3) benannten acht Abschalteinrichtungen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die dortigen Messungen beziehen sich zum einen auf ein Fahrzeug Mercedes E 350 BlueTec 4MATIC, EU 6 mit einem Motor der Baureihe OM 642. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aus welchen Gründen sie auf den hier zu beurteilenden Mercedes GLK 250 mit einem Motor der Baureihe OM 651 übertragbar sein sollen. Zum anderen hat der Gutachter die Messungen allein im realen Fahrbetrieb und nicht auf dem Prüfstand des NEFZ durchgeführt. Allein aus der Überschreitung der NOx-Grenzwerte im realen Straßenbetrieb lässt sich nicht auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung oder eine unzulässige Ausgestaltung der Eindüsung von AdBlue rückschließen (s.o.).

Der Gutachter B. benennt zwar acht von ihm als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtungen (Abgasmassenstromgrenze, Stickoxidmassenstrom, Ansauglufttemperatur, Schutz gegen Neustart, SCR-Temperatur, AdBlue-Durchschnittsverbrauch, Starttemperatur des Motors, „Hot & Idle“). Diese Funktionen finden aber nach dem Gutachten auf dem Prüfstand und im realen Straßenbetrieb Anwendung. Der Gutachter führt aus, dass einige der von ihm als unzulässig angesehenen Abschalteinrichtungen auf dem Prüfstand des NEFZ gar nicht zum Tragen kommen (S. 9, 30). Er vermutet lediglich, dass einige Funktionen im erwarteten Normalbetrieb nicht auslösen (S. 30). Einen Rollenprüfstandstest hat der Gutachter nicht durchgeführt. Die Funktionen betrafen überwiegend die Ausgestaltung der Umschaltung zwischen dem sog. Online-Modus und dem Füllstandsmodus. Das KBA hat diesbezüglich lediglich die konkrete Ausgestaltung der SCR-Steuerung beanstandet. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass das KBA in einer Pressemitteilung der dpa angegeben hat, dass ihm sämtliche Funktionen bekannt seien und es diese nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen eingestuft hat.

(8) Ein sittenwidriges Verhalten kann der Kläger schließlich auch nicht auf die angebliche Manipulation des OBD-Systems stützen. Ein Sittenwidrigkeitsvorwurf könnte der Beklagten insoweit nur gemacht werden, wenn sie das OBD-System absichtlich manipuliert hat, um die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen zu verschleiern. Da für letzteres aus den oben genannten Gründen keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich sind, ist auch die Behauptung einer bewussten Manipulation des OBD-Systems durch die Beklagte ins Blaue hinein erfolgt und damit prozessual unbeachtlich.

100

bb. Unabhängig davon, dass damit schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben ist, liegt ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofenster, der sog. Kühlmittel-Solltemperaturregelung und der Ausgestaltung des SCR-Systems nicht vor. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht. Der bloße Hinweis auf gegen einzelne Mitarbeiter der Beklagten erlassene Strafbefehle ist ohne die Angabe näherer Details nicht belastbar (BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 22ff, beck-online; BGH Beschl. v. 10.11.2021 – VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 35f, beck-online).

101

Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der - hier zu unterstellenden - objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters, der sog. Kühlmittel-Solltemperaturregelung und des SCR-Systems folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers nicht aufdrängen (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 24, beck-online; BGH Beschl. v. 10.11.2021 – VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 37, beck-online).

102

c. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte den Kläger vorsätzlich getäuscht hat (s.o.). Im Übrigen fehlt jedenfalls an der für den Betrugstatbestand erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem Schaden des Klägers und den von der Beklagten erstrebten Vermögensvorteilen. Der durch den vermeintlichen Betrug entstandene Schaden des Fahrzeugkäufers liegt in der Differenz zwischen dem Wert des Fahrzeugs und dem gezahlten Kaufpreis (BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). Die Beklagte als Fahrzeugherstellerin hatte nicht die Absicht, die jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um den den Fahrzeugwert übersteigenden Kaufpreisanteil zu bereichern (vgl. BGH aaO.). Nur hierin läge ein stoffgleicher Vermögensvorteil zu dem vom Kläger durch den vermeintlichen Betrug nach § 263 StGB erlittenen Vermögensschaden (vgl. BGH aaO.).

103

d. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46 EG scheidet schon deshalb aus, weil die Vorschriften der vorgenannten Richtlinie keine Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB sind. Denn Richtlinien wirken nicht unmittelbar, sondern stellen an die Mitgliedsstaaten gerichtete Rechtsakte dar (vgl. Grüneberg/Sprau, BGB, 81. Auflage, § 823 Rn. 57).

104

e. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 und 5 VO (EG) 715/2007 ist ebenfalls nicht gegeben. Denn das hier in Rede stehende Interesse des Klägers, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist vom Schutzzweck der Vorschriften der VO (EG) 715/2007 nicht umfasst (vgl. BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20; OLG Bremen Beschluss vom 14.10.2020, Az. 1 U 4/20; OLG Frankfurt Urteil vom 09.10.2020, Az. 10 U 261/19). Dies folgt daraus, dass diese Verordnung nicht dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dient (BGH aaO.).

105

f. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG besteht nicht. Zwar ist § 16 Abs. 1 UWG ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (BGH JR 2009, 24 ff.). Zu den Tatbestandsvoraussetzungen hat der Kläger schon nicht konkret vorgetragen. Er hat lediglich behauptet, einen nicht näher genannten und nicht vorgelegten Fahrzeugprospekt der Beklagten zur Kenntnis genommen zu haben. Weiter liegen die besonderen subjektiven Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vor. Danach muss der Täter in der Absicht handeln, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, um die Kunden zum Kauf anzulocken (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 16 Rn. 18). Hier ist nicht erkennbar, dass der Anschein der Günstigkeit hervorgerufen werden sollte. Falls die Beklagte bezüglich des vom Kläger erworbenen Fahrzeugmodells falsche Informationen durch Prospekte und Broschüren hinsichtlich der Einhaltung der EU 6 – Grenzwerte verbreitet haben sollte, wäre damit kein besonderer Vorteil des streitgegenständlichen Fahrzeugs angepriesen worden. Denn die fraglichen Grenzwerte müssen sämtliche vergleichbaren Fahrzeuge am Markt einhalten, um die entsprechende Typgenehmigung zu erlangen. Allein der Umstand, dass die betroffenen Fahrzeuge ohne Verwendung der behaupteten Softwaremanipulation zu einem höheren Preis verkauft worden wären, reicht im Rahmen des § 16 Abs. 1 UWG nicht aus, weil ungeachtet dessen nicht der Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorgerufen werde sollte.

106

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 4 Nr. 11 UWG a.F. kommt mangels individualschützenden Charakters der Norm nicht in Betracht (OLG Stuttgart, Urt. v. 10.06.2020, 4 U 581/19, BeckRS 2020, 26018)

107

3. Der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden (Hilfsantrag zu 1.b.) ist aus den o.g. Gründen unzulässig. Im Übrigen ist er aus den o.g. Gründen unbegründet.

108

4. Der zulässige Hilfsantrag zu 1.c. ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte befindet sich nicht in Annahmeverzug mit der Annahme des Fahrzeugs, weil sie nicht zum Schadensersatz gegenüber dem Kläger verpflichtet ist.

109

5. Mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach kann der Kläger von der Beklagten auch nicht die Freistellung von der Gebührenforderung seiner Prozessbevollmächtigten wegen ihrer vorgerichtlichen Tätigkeit verlangen können (Hauptantrag zu 2.).

110

III.

111

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

112

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat.