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Gründe:

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I.

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Wegen des Sach- und Streitstandes und der zweitinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Senatsbeschluss vom 31.05.2022 Bezug genommen.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 31.05.2022 darauf hingewiesen, dass die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg habe und eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt sei. Hierzu hat der Kläger mit Schriftsatz vom 22.06.2022 Stellung genommen.

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II.

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Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.

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1. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

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Der Senat hat mit Beschluss vom 31.05.2022 im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung des Klägers unbegründet ist. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die von dem Kläger hiergegen mit Schriftsatz vom 22.06.2022 erhobenen Einwendungen geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

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a. Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt kann der Kläger ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht auf die Bedatung und Wirkungsweise des SCR-Systems stützen.

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Der streitgegenständliche Fahrzeugtyp der Schadstoffklasse EU 6 ist nicht von einem Rückruf bzw. von der Anordnung von Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung seitens des KBA erfasst. Freiwillige Maßnahmen – wie hier – werden nur bei Fahrzeugen durchgeführt, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde. Die Ausführungen des Klägers zu einem Rückruf wegen der Ausgestaltung des SCR-Systems bei einem anderen Fahrzeugtyp sind daher unbehelflich (BK 4, BK 6). Auch ergibt sich daraus nicht, dass das KBA in der dortigen Ausgestaltung SCR-Systems eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung sieht.

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Aus dem nun vorgelegten (Privat-) Gutachten des S. vom 28.09.2020 (Anl. BK 5) kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Der Gutachter S. benennt acht von ihm als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtungen (Abgasmassenstromgrenze, Stickoxidmassenstrom, Ansauglufttemperatur, Schutz gegen Neustart, SCR-Temperatur, AdBlue-Durchschnittsverbrauch, Starttemperatur des Motors, „Hot & Idle“). Der Kläger behauptet, die Funktionen Stickoxidmassenstrom, Schutz gegen Neustart und AdBlue-Durchschnittsverbrauch entsprächen den vom ihm gerügten Funktionen Bit 13, Bit 14 und Bit 15. Mit dem Vortrag zu den weiteren angeblichen Anschalteinrichtungen ist der Kläger gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aus welchen Gründen der Kläger diesen Vortrag nicht bereits erstinstanzlich hätte halten können. Die Beklagte hat das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp von Anfang an bestritten.

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Im Übrigen beziehen sich die Messungen im Auftrag der DUH zum einen auf ein Fahrzeug X., EU 6 mit einem Motor der Baureihe OM 642, während es hier um ein Fahrzeug X2., EU 6 mit einem Motor der Baureihe OM 651 geht. Zum anderen hat der Gutachter seine Tests allein im realen Fahrbetrieb durchgeführt; einen Rollenprüfstandstest hat er nicht durchgeführt. Allein aus der Überschreitung der NOx-Grenzwerte im realen Straßenbetrieb lässt sich nicht auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennung oder die Ausgestaltung der Eindüsung von AdBlue rückschließen. Der Gutachter erkennt die Notwendigkeit zum Umschalten zwischen den beiden Modi zur Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes bzw. einer unzureichenden NOx-Reduktion an (Vermeidung der Gefahr von Über- und Unterdosierung von AdBlue) (dort S. 7). Eine Prüfstandserkennung nebst Ausrichtung der AGR oder der Abgasreinigung daran stellt der Gutachter nicht fest. Vielmehr führt er aus, die von ihm festgestellten Funktionen lösten auch routinemäßig bei Bedingungen aus, die als „normaler Fahrbetrieb“ gelten können (dort S. 8, 9, 30), also sowohl auf dem Prüfstand des NEFZ als auch im Straßenbetrieb. Einige der von ihm als unzulässig angesehenen Abschalteinrichtungen kämen auf dem Prüfstand des NEFZ gar nicht zum Tragen.

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Schließlich ist dem Senat aus gleichgelagerten Rechtsstreiten bekannt, dass das KBA in einer Pressemitteilung verlautbart hat, dass ihm sämtliche von dem Gutachter S. benannte Funktionen bekannt sind und es diese nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen eingestuft hat (vgl. Artikel von www.W..de vom 05.11.2021; https: I06).

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b. Entgegen der Auffassung des Klägers besteht weiter in Bezug auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV iVm Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 Richtlinie 2007/46 kein Anlass, im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit des Thermofensters bzw. der Ausgestaltung des SCR-Systems oder des Schutzgesetzcharakters dieser Vorschriften den Rechtsstreit nach § 148 ZPO auszusetzen. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, bezwecken diese Normen nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (BGH Urteile vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20, vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20 –, Rn. 21, Beschluss vom 8. Dezember 2021 – VII ZR 481/21 –, Rn. 3, juris). Daher kann auch dahinstehen, ob es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt. An dieser Rechtsprechung des BGH ändern die Schlussanträge des Generalanwalts A. vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 des EuGH nichts; eine Entscheidung des EuGH steht noch aus.

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Unabhängig davon kommt hier ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 Richtlinie 2007/46 bzw. §§ 6, 27 EG-FGV auch dann nicht in Betracht, wenn man die vorgenannten Artikel bzw. deren Umsetzung in mitgliedstaatliches Recht als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ansieht. Ein Vorsatz der Beklagten lässt sich wie im Hinweisbeschluss dargelegt nicht feststellen. Die Beklagte handelte auch nicht fahrlässig im Sinne der §§ 823 Abs. 2 S. 2, 276 Abs. 2 BGB; ein Irrtum der Beklagten über die Reichweite des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 war unvermeidbar. Da ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 S. 1 EG-FGV eine Ordnungswidrigkeit darstellt, § 37 Abs. 1 EG-FGV, § 24 Abs. 1 S. 1 StVG, entlastet die Beklagte nur ein – hier gegebener - unvermeidbarer Verbotsirrtum.

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Die Haftung wegen einer fahrlässig, § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, begangenen Pflichtverletzung entfällt zwar nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind dabei an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt deshalb schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird. Der Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem Schuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage besonders zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat. Das kann sogar dann gelten, wenn der Schuldner bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war (BGH, Urteil vom 3. Juni 2014 – XI ZR 147/12 –, BGHZ 201, 310-323, Rn. 23 – 26).

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Hier kann dahinstehen, ob und mit welchem Ergebnis die Beklagte Rechtsrat eingeholt hat. Eine Auskunft des KBA als zuständiger Typgenehmigungsbehörde hat die Beklagte unstreitig nicht eingeholt. Jedenfalls hätte die Beklagte nur fahrlässig gehandelt, wenn sie den Eintritt des schädigenden Erfolgs hätte vermeiden können und müssen. Hat sie sich zwar nicht hinreichend um kompetente Beratung bemüht, steht aber fest, dass die - unterbliebene - Erkundigung die – hier unterstellte - Fehlvorstellung in Bezug auf die Reichweite von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bestätigt hätte, so scheitert eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Strafgesetz ebenfalls am Vorliegen eines unvermeidbaren Irrtums. Erforderlich ist, dass die – unterbliebene – Erkundigung, wäre sie denn erfolgt, auch zu einer richtigen Auskunft geführt hätte. Steht hingegen fest, dass eine ausreichende Erkundigung des Irrenden dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet Fahrlässigkeit auch dann aus, wenn der Schuldner die entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16 –, Rn. 16, 17, juris; BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17 –, Rn. 31ff, juris).

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So liegt der Fall hier. Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt sieht das KBA weder in dem Thermofenster noch in dem geregelten Kühlmittelthermostat – unterstellt ein solches wäre in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp verbaut – noch in der Ausgestaltung des SCR-Systems eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007. Das KBA geht auch jetzt noch davon aus, dass ein sog. Thermofenster nicht grundsätzlich unzulässig ist und dass das geregelte Kühlmittelthermostat lediglich dann eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, wenn es für die Einhaltung des Grenzwertes der jeweiligen Schadstoffklasse kausal ist, was hier nicht der Fall ist. Die Beklagte hat spätestens im Jahr 2016 die Verwendung eines Thermofensters eingeräumt, ohne dass das KBA eingeschritten ist. Auf die Auskunft der zuständigen Fachbehörde darf sich der Schuldner grundsätzlich verlassen (BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – VI ZR 263/17 –, Rn. 28, 32ff, juris).

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2. Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor, wobei auch insoweit auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 31.05.2022 Bezug genommen werden kann.

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III.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.